（民商法学专业论文）生物遗传资源法律体系建构研究.pdf

中文摘要 摘要 生物遗传资源保护与利用问题，是现阶段学界讨论热烈的一个议题，同时也 是世界知识产权组织提出的知识产权三大热点问题之一。其争议的焦点主要集中 在资源提供者同资源利益者之间，保护的方式手段以及利益的分配制度是其核心 问题。 在本文中，笔者通过对于生物遗传资源本体、载体及其生境的讨论，在正文 第一部分明确了生物遗传资源的自身特质。 在其基础上对于生物遗传资源的国际条约体系作出考察。第一，生物多样性 公约，特别是基于该公约1 5 条提出的生物遗传资源取得和获益分享的三原则一 一“国家主权原则”、“事先知情同意原则”和“利益分享原则”是文章的一个关 注点；第二，文章对于粮食和农业植物遗传资源国际条约特别是“农民权” 问题从提出到定型的国际法轨迹作出了简要分析。 文章的第三部分着重对美国、印度以及哥斯达黎加相对成熟的生物遗传资源保 护和利用立法原则和具体制度设计作出考察。特别的，对于美国的“森林公园”制 度、印度的生物多样性法以及哥斯达黎加的( ( 1 9 9 8 年生物多样性法做了介绍。 在此基础上于文章第四部分考察了我国现阶段生物遗传资源保护的现状并提 出了立法中存在的不足之处。 基于以上部分的比较法和实证考察，笔者在文章最后两个部分对于我国生物 遗传资源的立法建构提出了具体建议。具体思路是：从生物遗传资源的自身特点 及其商业化过程出发，在相关原则框架的指引下，依据中国国情制定有自身特色 的生物遗传资源法律体系。 需要特别指出的是，文章在论述过程中大量使用图表这一工具，且除图3 2 外 均为自身独创。通过每一个独立图表的创作，在进过大量分析论证的基础上在文 章结论部分最终形成了生物遗传资源法律体系的总图。虽然仍不可避免的存在诸 多缺陷，但通过该图生物遗传资源的大体法律框架应当可以了然于目。笔者也希 冀该图对于我国的生物遗传资源立法工作有所帮助。 关键词：生物遗传资源；遗传资源保护；生物多样性公约；知识产权保护 a b s t r a c t t h i sa r t i c l ed i s c u s s e st h e r e q u i r e m e n t sa n dp r o t e c t i o nf o rb i o l o g i c a lg e n e t i c r e s o u r c e s t h ed e v e l o p m e n to fb i o t e c h n o l o g yh a sm a d ec h a l l e n g et op r o t e c t i o no f b i o l o g i c a lg e n e t i cr e s o u r c e s a n dt h eb i o l o g i c a lg e n e t i cr e s o u r c e sh a db e e no n eo f t h em o s ti m p o r t a n tt o p i cf o rd i s c u s s i o nr e c o m m e n d e db yw i p o t h i sa r t i c l ei sc o n s i s t e do ft h r e e p a r t s f i r s t ，a n a l y z i n gt h ed e f m i t i o na n d c h a r a c t e r i s t i c so nb i o l o g i c a lg e n e t i cr e s o u r c e s ，t h e nd i s c u s s i n gt h ed e l i m i t i n ga b o u t r e s o u r c e s c a r r i e r sa n di t sh a b i t a t s i ns e c o n dp a r t ，t h ea r t i c l eg e n e r a l l yd i s c u s s e st h ei n t e r n a t i o n a ll a w sa n d p r a c t i c eo f p r o t e c t i n go fb i o l o g i c a lg e n e t i cr e s o u r c e s l a y i n gs t r e s so nt h et h r e ep r i n c i p l e so f c b da n dt h ef a r m e r s r i g h t i nt h i r dp a r t ，t h ea r t i c l eg e n e r a l l y a n a l y z e st h el a wa n dp r a c t i c eo fp r o t e c t i o na n d u s i n go fb i o l o g i c a lg e n e t i cr e s o u r c e si nt h eu n i t e ds t a t e s ，i n d i a l la 1 1 dc o s t ar i c a w h i c hc o n s t r u c t st h ew h o l e p a p e ri nt w op a r t s ： l e g a ls y s t e m ，a 1 1 d a d m i i l i s 仃a t i o n s y s t e m i nt h el a s tt w o p a r t s ，t h ea r t i c l e d i s c u s s i n g c h i n a s p r o b l e m sa n de x i s t i n g c i r c u m s t a n c e so fb i o l o g i c a lg e n e t i cr e s o u r c e s a n dp u t t i n gf o r w a r d p r o p o s a l so nt h e c o n s t r u c t i o no fc h i n a sb i o l o g i c a lg e n e t i cr e s o u r c e si nt w oa s p e c t s ：”l e g a ls v s t e m ， a n d a d m i n i s t r a t i o ns y s t e m ” i nc o n c l u s i o n ，i n d u s t r i a la p p l i c a t i o n ，i n v e n t i v es t e pa n ds u f 甄c i e n c yo fd i s c l o s u r e r e q m r e m e n tf o rt h er e q u i r e m e n t sa n dp r o t e c t i o nf o rb i o l o g i c a lg e n e t i ci 沁s o u r c e sa r e h i g h e rt h a nb e f o r e k e yw o r d s ：b i o l o g i c a lg e n e t i cr e s o u r c e s ；b i o l o g i c a lg e n e t i c r e s o u r c e sp r o t e c t i o n ； c o n v e n t i o no n b i o l o g i c a ld i v e r s i t y ；p r o t e c t i o no fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t s 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文：生塑遣佳选逦洼徨佳丕建掏珏宜：。除论文中已经注明引 用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式 标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或未公 开发表的成果。本声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者签名：让 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解大连海事大学有关保留、使用研究生学 位论文的规定，即：大连海事大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。同意将本学位论文收录到中国优秀博硕士 学位论文全文数据库( 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社) 、中国学位论文全 文数据库( 中国科学技术信息研究所) 等数据库中，并以电子出版物形式出版发 行和提供信息服务。保密的论文在解密后遵守此规定。 本学位论文属于： 保密口在年解密后适用本授权书。 不保密( 请在以上方框内打“，) 懈秘一名：猁 日期：沙少年占月5 日 生物遗传资源法律体系建构研究 引言 生物遗传资源作为生物制药、材料加工等新兴行业的基础材料，伴随着生物 技术的发展，已成为二十一世纪最不可或缺的资源类型之一，被誉为“绿色黄金”。 许多遗传资源相对匮乏的发达国家和经济体凭借自身雄厚的经济和科技实力，采 取合作研究、出资购买甚至“剽窃”等方式，大肆掠夺和控制别国的生物遗传资 源。这种“生物海盗 行为使大量拥有丰富生物遗传资源但经济、科技实力不济 的国家深受其害。 我国作为世界上最大的发展中国家，地域辽阔，纬度跨度大，气候复杂多样， 囊括了从寒带到亚热带所有的气候类型；我国地形地貌复杂多样，从最高的山地 到平原，从低地到最深的海洋，如此多样性的气候和地貌孕育了无比复杂多样的 生物，使我国成为世界上生物遗传资源最富有的国家之一。其既丰富而又独具特 色的生物多样性在全球居第8 位，在北半球居第1 位。 同时，我国也面临着严重的“生物海盗”问题。猕猴桃基因被新西兰等国窃 取，北京烤鸭成为英国鸭，金花茶外流美、日、澳。这些触目惊心的案例无一不 说明我国生物遗传资源流失严重的现状。虽然我国制定了一些关于生物遗传资源 保护的法律、法规，如物权法中的规定，环境保护法、海洋环境保护法、 森林法、草原法、渔业法、野生动物保护法、水土保护法、种子法 的规定，以及新出台的专利法( 第三修正案) 中的规定。但仔细观察不难发现， 这些现有的遗传资源管理规定是在其他法律法规下附带作出的，内容很不完善， 也不具体，很难遏制当前“生物海盗”行为猖獗的现状。 1 0 0 年前，我们没有知识产权意识，莫高窟被盗了；5 0 年前，我们没有环境 保护意识，生态被破坏了；今天，如果我们再不觉醒于生物遗传资源保护的意识， 那明天我们还有什么可以留给子孙后代。基于此，笔者认为构架具有中国特色的 生物遗传资源法律体系，具有重大的理论意义和实践意义。 第1 章生物遗传瓷源概述 第1 章生物遗传资源概述 1 1 生物遗传资源概念 根据生物多样性公约( c o n v e n t i o no nb i o l o g i c a ld i v e r s i t yc b d ) 的规定， 生物遗传资源是指有实际或潜在价值的、具有遗传功能的遗传材料，对于遗传材 料，公约将其定义为：“来自于动物、植物、微生物或其他来源的任何含有遗传功 能单位的材料”，【1 】包括来自植物、动物( 应包括人) 、微生物或其他来源的任何 含有遗传功能单位的材料。其中，动、植物遗传资源是指动、植物本身和所有的 体细胞与生殖细胞系；人类遗传资源是指含有人体基因组、基因及其产物的器官、 组织、细胞、血液、制备物、重组脱氧核糖核酸( d n a ) 构建体等遗传材料及相 关的信息资料。【2 】 生物遗传资源有广义和狭义之分。广义的生物遗传资源，是指具有实际经济 价值( 亦包括其他诸如社会、文化、环境等方面的价值) 的动植物和微生物物种 和种以下的分类单位及其遗传材料( 包括器官、组织、细胞、染色体、基因和d n a 片段等) 的所有生物遗传功能单位。而传统上狭义的生物遗传资源，是指栽培作 物品种和家养畜、禽、鱼品种的“种质资源，主要是种以下的分类单位，【3 】包括 植物种质资源和动物种质资源。本文涉及的生物遗传资源为广义上的生物遗传资 源概念。 1 2 生物遗传资源特点 1 区域性 从内外因的关系上讲，正是由于不同的生境【4 】( h a b i t a t ) 造就了生物的多样性 以及遗传资源的自身特质，从而使生物遗传资源具有的地域性的特征。这一方面 解释了为什么一些生物遗传资源仅为一个国家或地区独有；另一方面更提醒我们 i t 详见：生物多样性公约 睇j 参照中国1 9 9 8 年人类遗传资源管理暂行办法 p 1 薛达元中国生物遗传资源现状与保护北京：中国环境科学出版社，2 0 0 5 年版，第1 2 页 1 4 “生境”是生态学中环境的概念，指生物的个体、种群或群落生活地域的环境，包括必需的生存条件和其 他对生物起作用的生态因素：又称栖息地。对于生物的生活来说，生境是提供最接近的、直接的生活条件的 场所。因此而对生境不仅仅看作是位置的场所，而是把它作为个体或种群的生活环境问题来掌握。 生物遗传资源法律体系建构研究 充分认识对于“原生境( i ns i t u ) 保护【5 1 的重要性。 2 稀缺性 首先，由于物种形成是随机变异和环境选择的结果，由生物进化的这一机制 决定，物种的基因结构都是独一无二，不可重复的，具有天然的稀缺性；其次， 由于自然和人为的原因，生物遗传资源的减少速度极其惊人。【6 】自然界的动植物受 环境影响极大，很多在人们尚未完全认识之前就已消亡，加上现代人类过度砍伐、 滥捕滥猎以及工业污染，直接导致了一些生物多样性的丧失和物种消失，而这些 破坏多数是不可逆转、还原和再生的。也正是基于此，生物遗传资源的保护才凸 显出可能和必要。 3 复合性 哲学家们和物理学家们告诉我们，这个世界以三种形态表现出来，即：物质、 能量和信息。物质是世界存在的基本形态，而能量则提供给物质运动所需的动力， 物质运动的轨迹和留下的痕迹就是信息。或者说信息可以理解为是事物存在的方 式或运动的状态以及这种方式状态的直接或间接的表述。1 7 1 生物遗传资源兼具有形性和无形性的特点：有形性是指具体的遗传物质遗 传信息的载体来讲，而无形性是就这些具体的遗传物质中抽象出来的遗传信息而 言。【8 】一般的自然资源仅指在自然界中具有有形的物理表现形式的物质，如矿藏等， 而遗传资源不仅包括具有有形物理表现形式的植物、动物、微生物或其他遗传材 料等载体，更强调这些载体上所记载的无形的遗传信息及其所体现的遗传功能。【9 j 4 价值性 生物遗传资源作为科技创新和经济发展的基础材料，不仅具有使用价值，而 且由于在处理和加工过程中融入了一定的人类劳动而具有了价值。生物资源是人 类创造文明的栋梁，生物资源对人类的用处十分多样化，不仅表现在提供最基础 的食物和衣物材料上，生物遗传资源还支持了许多产业，如： 瞪】“原生境”保护也叫原地保护。遗传资源的原生境保护是让其留在原始生存地，并保护好这个地方的生态 环境不被破坏。原生境保护的最好例子是保护区，如自然保护区和国家森林公园。另外的一种保护方式就是 农田保存。 归】刘浪涛，邵建忠论遗传资源知识产权保护的正当性滋：制与经济2 0 0 9 3 p j 钟义信信息的科学北京：光明日报出版社，1 9 8 8 年版，第3 9 页 哺】梁懿生物遗传资源的知识产权保护山西省政法管理干部学院学报，2 0 0 7 ( 3 ) ：3 1 唧刘渤论基因技术的专利法保护：( 硕士论文) 北京：对外经贸大学，2 0 0 6 第1 章生物遗传资源概述 农业、食物、医药、化妆品、制桨造纸、园艺、建筑和废物处理等。遗传资 源的价值主要体现在经济价值、科研价值和生态价值等方面。【1 0 】 在生物遗传资源商业化过程中需要注意的是，虽然生物遗传资源具有产权的 某些特性，但是在这里不能无限制地应用商品经济的所有规律，应该在可持续发 展和利用原则的规范下，在遵守法律法规，并尊重伦理道德的前提下进行商业开 发和利用。 h i 5 社会性 按照我国宪法规定，生物遗传资源本质上属于自然资源，应属国家或集体所 有。物权法也进一步明确规定，“森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源， 属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外。 “法律规定属于国家所有的 野生动植物资源，属于国家所有。”因此，在获取以及利用生物遗传资源时，应 充分发挥其增进社会福利的功能，充分实现利益的共享。 【1 0 】刘浪涛，邵建忠论遗传资源知识产权保护的正当性法制与经济2 0 0 9 3 【1 1 1 杜莉莉发展中国家遗传资源法律制度研究：( 硕士毕业论文) 北京：中国政法大学，2 0 0 7 生物遗传资源法律建构研究 第2 章国际公约对生物遗传资源的保护 生物技术的商业应用具有巨大的经济价值，人们相信2 l 世纪是以其为基础的 生物技术经济的世纪。目前全球生物技术经济总量每5 年翻一番，增长率达 2 5 3 0 ，是世界经济增长率的1 0 倍。预计到2 0 2 0 年，其经济规模将达到1 5 万亿 美元，超过以信息技术为基础的信息经济，成为世界上最强大的经济力量。【1 2 l 而从生物技术自身的特点看，其大体由前后密切联系的两个阶段组成，其一 是对作为生物技术开发基础的“遗传资源 的认识和掌握，其二是在第一阶段的 基础上进行的大量提取有价值“遗传材料 研究工作，直至其可以进行商品化生 产。从这两个阶段可以看出，对于生物遗传资源本体的掌控是至关重要的，没有 第一阶段，第二阶段的工作便成为无源之水无本之木；但同时，没有第二阶段工 作的投入，遗传资源也无法成为商品经济意义上的生物技术，其可带来的社会福 利便无法最大化的实现。也就是说，要想实现生物技术的社会福利的最大化，就 必须使遗传资源同科技投入实现最好的结合。但事实往往事与愿违。 遗传资源分布丰度与生物技术开发和应用水平存在明显的国际差异。遗传资 源大都集中于中低纬度地区的国家( 地球上8 0 陆地生物多样性资源都分布在这些 国家) ，他们在生物遗传资源产业链中往往扮演着“生物遗传资源提供者”的角色； 而生物技术的研究和开发主要集中于少数发达国家，这些发达国家往往成为产业 链中的“利用者 。“利用者 生物技术研究开发所需的遗传资源相当大的部分是 从“提供者”处以无偿或极低代价获取的。当利用这些遗传资源为基础开发出来 产品或植物新品种时，研究开发者通过取得专利权、植物品种权得到利益上的保 护，而提供了生物遗传资源的中国家并不能当然地无偿利用该研究的开发成果， 也无法合理地分享开发成果获得的利益。正是这困局直在主导着遗传资源国 际法保护进程，不论是“提供者 还是“利用者”都在这一过程中不遗余力的想 从2 1 世纪的“绿色黄金”中分得一杯羹，捍卫自己的“正义 。 【1 2 】陈庆修生物经济生机勃勃_ e 京：中国国情国力，2 0 0 6 ( 5 ) ：2 6 第2 章国际公约对生物遗传资源的保护 2 1生物多样性公约 2 1 1 生物多样性公约的制定及其重要意义 1 9 9 2 年，在联合国环境规划署的推动下，1 5 3 个国家和欧洲共同体在巴西里 约热内卢举行的联合国环境与发展大会上签署了生物多样性公约，目前已有1 9 1 个缔约方【1 3 1 ，我国亦是该公约的缔约国之一。生物多样性公约是生物多样性保 护与持续利用进程中具有划时代意义的文件。这是因为：它是第一份有关生物 多样性各个方面的国际性公约；遗传多样性第一次被包括在国际公约中；生 物多样性保护第一次受到全人类的共同关注。t t 4 2 1 2 生物多样性公约的特点 ( 1 ) 生物多样性公约是一个框架文件，为每一个缔约国如何履行公约 留下了充分的余地。对于保护的承诺大多以总体目标和方针的形式表达，而不是 象有些公约，如国际濒危物种贸易公约( c i t e s ) j 厣样的硬性规定。也不象近来通过 的欧共体生境、植物和动物区系的规定那样确定具体指标。相反，生物多样性公 约旨在将主要的决策权放在国家水平，不列全球性的清单。 ( 2 ) 侧重于国家水平的行动，并强调了两个关键条款：条款1 说明缔约国同意 的目标【1 5 】；第6 条( 保护和持久使用方面的一般措施) 首先要求缔约方制定国家战 略、计划或方案来体现公约中规定的行动措施，并进一步要求缔约国将上述 考虑纳入到部门或跨部门的战略、计划或方案中，这集中反映了生物多样性保护 是一个跨领域问题以及2 1 世纪议程中关于环境与发展决策相结合的思想。【1 6 】 相同思想还体现在公约第l o 条、第1 1 条中。【r 7 】 ( 3 ) 通过包括遗传资源的获取和利用以及技术转让和生物安全即转基因生物释 放的安全等议题，该公约试图阐述生物多样性的所有细节。 ( 4 ) 通过创造为发展中国家提供资助的机制，以帮助他们履行公约，缔约国 ”截至2 0 0 8 年。 0 4 马克平，钱迎倩生物多样性公约的起草过程与主要内容生物多样性1 9 9 4 ，2 ( 1 ) 【1 5 】公约第l 条的目标规定为“保护和可持久地利用生物多样性及其组成部分，公平分享利用遗传资源所 带来的惠益”。 【晦】白长波生物多样性公约介绍( 之二) 生物多样性1 9 9 5 ，3 ( 2 ) 【盯】第l o 条( 生物多样性组成部分的持久使用) 则重申生物多样性保护和持久使用应当与国家政策相统一 第l l 条规定各缔约国采取经济或社会的鼓励措施来推动生物多样性保护和持久使用。 生物遗传资源法律建构研究 认识到需要新的更多的资金从发达国家流向发展中国家。公约始终对发展中国 家和发达国家区别对待。具体说，公约主要要求发展中国家缔约国履行公约 中规定的保护和持续利用的义务，而发达国家缔约国主要承担提供资金和技术转 让的义务【1 9 】。公约同时也阐述了公约的履行还要考虑到经济和社会发展以 及摆脱贫困是发展中国家第一位的、压倒一切的大事这样一个事实。【1 9 】 纵观整部公约，其实质是试图达到一种平衡，即发达国家和发展中国家之 间付出与获得的平衡。从这个意义上说，该公约与大多数其他保护公约不同， 其他公约大多没有这样的意愿去平衡成员国之间的需求。 2 1 3 生物多样性公约确立的c b d 三原则 生物多样性公约第1 5 条专门就遗传资源的获取和利益分享做出如下规定： ( 1 ) 确认各国对其自然资源拥有主权权利，因而可否取得遗传资源的决定权属于 国家政府，并依照国家法律行使。 ( 2 ) 每一缔约国应致力创造条件，便利其他缔约国取得遗传资源用于无害环境的 用途，不对这种取得施加违背本公约目的的限制。 ( 3 ) 为本公约的目的，缔约国提供的遗传资源仅限于这种资源原产国的缔约国或 按照本公约取得该资源的缔约国所提供的遗传资源。 ( 4 ) 取得批准后，应按照共同商定的条件并遵照本条的规定进行。 ( 5 ) 遗传资源的取得须经提供这种资源的缔约国事先知情同意，除非该缔约国 另有规定。 ( 6 ) 每一缔约国使用其他缔约国提供的遗传资源从事开发和科学研究时，应力求 这些缔约国充分参与，并于可能时在这些缔约国境内进行。 ( 7 ) 每一缔约国应设立必要的财务机制，酌情采取立法、行政或政策性措施，以 期与提供遗传资源的缔约国公平分享研究和开发此种资源的成果以及商业 和其他方面利用此种资源所获得的利益。这种分享应按照共同商定的条件进 行。【2 0 】 通过对上述条款的分析，我们可以归纳出遗传资源获取与利益分享三项基本 【1 3 】公约第2 0 条。 ：1 9 以占4 点参照马克平，钱迎倩生物多样性公约的起草过程与主要内容生物多样性1 9 9 4 ，2 ( 1 ) 2 0 1 参见生物多样性公约第1 5 条。 第2 章国际公约对生物遗传资源的保护 原则，即国家主权原则【2 1 1 、事先同意知情原则2 2 1 、利益分享原则【2 3 1 。对于这些原 则的具体结构分析及对于我国立法的借鉴意义详见下文。 2 2 粮食和农业植物遗传资源国际条约 2 2 1粮食和农业植物遗传资源国际条约的制定及其重要意义 2 0 0 1 年1 1 月3 日，联合国粮食和农业组织( 以下简称粮农组织) 第三十一届大会 以1 1 6 票赞成、0 票反对和2 票弃权通过了粮食和农业植物遗传资源国际条约， 从而结束了长达7 年修订植物遗传资源国际约定的谈判。它是国际社会就粮 食和农业植物遗传资源的保护、可持续利用、获取和惠益分享等问题达成的第一 个具有法律约束力的多边环境协议，也是第一个专门为粮食安全和农业可持续发 展而推出的具有法律约束力的国际文件。它不仅开启了国际社会协同努力保护粮 农植物遗传资源的新篇章，而且对于保障全球粮食安全和农业的可持续发展具有 里程碑式的意义。自2 0 0 4 年6 月2 9 日正式生效以来，已有1 1 6 个国家和区域性 组织批准或加入了该条约。【2 4 】 2 2 2 粮食和农业植物遗传资源国际条约与“农民权” “农民权 一词最早源自于1 9 7 9 年联合国粮农组织( f a o ) 内部的一场讨论， 代表们对于遗传资源提供者和技术提供者之间存在的利益分享不平衡展开了激烈 的争论，首次提出了农民权的概念。1 9 8 9 年联合国粮农组织的第2 5 届大会通过的 4 8 9 号决议中第一次在正式文件中明确承认了农民权。 1 9 8 3 年1 1 月，1 3 0 多个国家在罗马通过了联合国粮农组织第2 1 届大会第8 号决议( r e s o l u t i o n8 8 3 ) ，即植物遗传资源国际承诺( i n t e r n a t i o n a l u n d e r t a k i n go np l a n tg e n e t i cr e s o u r c e s ) 。这是人类社会在植物遗传资源领域 达成的第一个国际协议。乜5 3 1 9 9 2 年，在巴西首都里约热内卢签订的生物多样性公约( c b d ) ，是涉及生 物资源保护与可持续利用的第一个有约束力的全球性国际协议。公约获得了全 1 2 1 第十五条第1 3 款。 2 2 1 第十五条第5 款。 1 2 3 第十五条第7 款。 f 2 4 】张小勇粮食安全与农业可持续发展的国际法保障粮食和农业植物遗传资源国际条约评析法商研 究2 0 0 9 ( 1 ) 弘5 j 杜莉莉发展中国家遗传资源法律制度研究：( 硕士毕业论文) | 匕京：中国政法大学，2 0 0 7 生物遗传资源法律建构研究 球各国广泛的支持与认同。1 9 9 2 年5 月在肯尼亚首都内罗毕通过的关于生物多 样性公约内罗毕最后文本的第3 号决议中，各国认为有必要寻求解决办法，以 解决与植物遗传资源有关的各种突出问题，尤其是：( 1 ) 生物多样性公约所强 调的非原生境收集物的获取问题；( 2 ) 农民权问题。汹1 1 9 9 2 年联合国启动的“2 1 世纪议程( a g e n d a2 1 ) 行动计划”也指出必须逐 步实现农民权。瞄3 2 0 0 1 年1 1 月，粮食和农业植物遗传资源国际条约正式取代了运作1 8 年的 植物遗传资源国际承诺。条约第9 条以“农民权”为标题，正式将农民权以法 律条文的形式在全球范围内予以确认。该条约第9 条第1 款首先承认了农民尤其 是原产地和作物多样性中心的农民在保存和开发对现代粮食和农业生产具有根本 重要性的植物遗传资源中已经、正在以及未来所作出的巨大贡献，紧接着第9 条 第2 款明确提出各国政府负有实现与粮农植物遗传资源有关的农民权的责任。这 一规定使得农民权的实现从国际层面转入了国家层面。但是，此规定并未向缔约 国施加强制性的要求，而是使用了“根据其需要和重点”、“酌情”和“依其国家 法律”这样三个限制性的修饰短语。这意味着，缔约国在采取保护和加强农民权 的措施时拥有较大的自主选择权。除此之外，粮农植物遗传资源国际条约第9 条第2 款还明确规定了国家层面上农民权的三项重要内容：( 1 ) 保护与粮食和农业 植物遗传资源相关的传统知识；( 2 ) 公平地分享植物遗传资源利用所带来的利益；( 3 ) 有权参加国家关于植物基因资源的保护和可持续利用方面的政策的决策。汹1 粮农植物遗传资源国际条约将农民权的实现纳入各缔约国的义务范畴， 并赋予农民在传统知识保护和参与惠益分享与决策方面的权利，不仅保护了农民 留种的传统权利，而且能促进农民参与植物遗传资源的开发和惠益分享。这一维 护农民权益的规定不仅符合设立农民权的宗旨，而且将极大地激发农民的积极性， 促进农业发展，为粮食安全和农业可持续发展提供有力的保障。髓盯 ! 竺唐广良遗传资源、传统知识及民间文学艺术表达国际保护概述知识产权文从2 0 0 2 ( 8 ) ：2 0 2 7 ：f a o a g e n d a 2 1 h t t p ：s e d a c c i e s i n o r g p i d b t e x t s a 2 l a 2 i 1 4 a g r i c u l t u r e h t m l ，2 0 0 2 7 f a o i n t e r n a t i o n a lt r e a t yo np l a n tg e n e t i cr e s o u r c e sf o rf o o da n d a g r i c u l t u r e 【2 9 】张小勇粮食安全与农业可持续发展的国际法保障粮食和农业植物遗传资源国际条约评析法商研 第3 章对生物遗传资源保护的比较法考察 第3 章对生物遗传资源保护的比较法考察 3 1美国 美国的生物资源十分丰富，其气候条件多样、地域辽阔、海岸线漫长，因而 形成了独特的生态环境和物种群落，是世界1 2 个生物多样性最为丰富的国家之一。 但同时，就本地栽培作物种而言，美国是一个“两手空空的国家，是早期的殖 民主义者从各国带来了他们喜欢的作物种。在殖民地开拓时代，美洲印第安人虽 有些小水果、坚果、向日葵和花生，及引进的玉米、豆类、烟草、棉花和瓜类作 物种，但当印第安人从墨西哥向南迁移时，这些当地作物种也随之而去。所以， 在美国大陆所栽培的作物都是引进的。 因此，美国一方面非常重视对于本国自身生物遗传资源的保护，另一方面又 有重视对于别国植物遗传资源进行搜集工作的传统。【3 0 】这也造就了美国对于国内、 国外遗传资源不同的法律和政策态度。 3 1 1 美国生物遗传资源保护的相关立法 美国在遗传资源获取与利用方面，一直奉行“公开获取与转让”政策，认为 生物遗传资源及其知识是“人类共同遗传 ，因此，美国并不是联合国生物多 样性公约的缔约国。在对待国外资源的获取与惠益分享方面，美国的态度和生 物多样性公约的精神是不同的。美国一直坚持“合同机制”的立场【3 l 】。 美国自身丰富的生物资源大都被孕育在数目众多而广袤的国家公园内。从 1 8 7 2 年美国设立第一个国家公园( 类似于我国的国家级自然保护区) 到现在，经过近 一个半世纪的拓展，美国政府一共设立了3 8 4 处国家公园，其中包括5 7 个自然国 家公园和3 2 7 处其他自然和历史胜地，占地总面积8 3 0 0 万英亩，基本包括了美国 所有的生物资源生存和繁衍地域。 1 9 1 6 年，美国通过立法成立了隶属于内政部的国家公园管理局，以此统一管 t 3 0 早在1 9 世纪初，美国政府就告诫其外交官，从各国搜集作物样本。托马斯。杰弗逊说，“能为同胞找到一 个新的作物种，是一个公民对国家最伟大的贡献。”1 8 9 8 年，美国农业部便成立了种子和植物引进办公室， 即是现在植物遗传资源体系最原始的实体。在1 8 6 2 1 8 9 8 年间，美国搜集遗传资源活动十分频繁，获得了不 少的种质资源。其中以脐橙、亚麻、油橄榄、柿子、高粱、小麦和其它的谷类作物最为重要。以后，又组织 了很多植物遗传资源考察队前往世界各地搜集种质资源，使其整个植物遗传资源体系得到了迅速的发展。 p i 】对予美国“合同机制”具体内容的介绍将在本文第五部分中展开。 生物遗传资源法律建构研究 理和保护国家公园与国家古迹。从国内法的角度看，到目前为止，调整国家公园 管理的法律和政策主要包括：d 2 ( 1 ) 国家公园管理局组织法( t h en p so r g a n i ca c 0 国会在1 9 1 6 年设立了国家公园管理局，其目的在于“保护国家公园地域内的 景观、自然、历史名迹、野生生物群落免遭破坏，采取有效措施，使得所有这些 遗产能为后代人们所继续享受”。这部法律设定了国家公园管理体制的基本框架。 ( 2 ) 19 6 9 年国家环境政策法( t h en a t i o n a le n v i r o n m e n t a lp o l i c ya c to f19 6 9 ) 1 9 6 9 年国家环境政策法要求联邦政府对可能具有重大环境影响的行为采 取谨慎的态度。该法要求在涉及此类行为的决策时，必须将这类行为的环境影响 信息向公众披露。显然，国家公园生物资源获取与惠益分享协议就属于这类对环 境会产生一定影响的事项。1 9 6 9 年国家环境政策法对相关信息的披露程序作了 一定的规定，包括信息披露地点、方式、期限等等。 ( 3 ) g1 9 8 6 年联邦科技转让法( t h ef e d e r a lt e c h n o l o g yt r a n s f e ra c to f1 9 8 6 ) 1 9 8 6 年联邦科技转让法为联邦所属的实验室与私营公司的科技开发合作 设定了一个法律制度框架。其中一个最为关键的举措就是合作研究和开发协议。 根据该法对合作研究和开发协议所作的定义，这类合作协议适用于下列情形：如 果协议一方为联邦国有实验室，另外一方为私营研究机构或公司，双方开展研究 开发合作，其中由联邦实验室提供人力、服务、工具、设施或其他的相关资源； 或者私营研究机构或公司提供资金、人力、服务、工具、设施或其他的相关资源， 双方为了一致的研究开发目的和方向而开展合作研究，那么这类协议就可以称为 合作研究和开发协议，其中一个关键点在于协议中联邦实验室一方没有向研究项 目投入资金的义务( 处理模式如图3 1 ) 。合作研究和开发协议制度的设立为私营 公司通过向联邦实验室投入资金或者其他专业知识来换取联邦实验室的研究资源 【3 2 】资料来源：h t l p ：w ww n a t u r e n p s g o v b e n e f i t s s h a r i n g l e g a l h t m 转引自：王明远美国生物遗传资源获取与惠 益分享法律制度介评以美国国家公园管理为中心环球法律评论2 0 0 8 ( 4 ) 第3 章对生物遗传资源保护的比较法考察 参与研究调查提供了机会和权利。 ( 4 ) 19 9 8 年国家公园综合管理法( t h en a t i o n a lp a r k so m n i b u sm a n a g e m e n t a c to f1 9 9 8 ) 1 9 9 8 年国家公园综合管理法授权国家公园管理局在涉及国家公园地域内 生物资源时“与研究机构和商业公司就如何制定平等、有效地分享惠益的协议进 行磋商”，这一规定使得国家公园管理局成为相关协议的一方当事人。此外，该法 要求加大对国家公园的科学调查，包括对生物资源种类的普查和资源的潜在经济 效用调查等。同时要求在公园管理决策中充分体现科学技术的运用。该法鼓励私 人或公立研究机构对国家公园进行科学研究和调查。 ( 5 ) 联邦政府管理条例( t h ec o d eo f f e d e r a lr e g u l a t i o n s ) 联邦政府管理条例要求，在国家公园内开展调查研究前，必须首先申请 研究许可证。许可证对研究的开展作了许多限制性的规定，以免调查研究对国家 公园产生负面影响。此外，还提出了原始生物材料非商业化使用规则。 ( 6 ) 自然资源挑战计划( t h en a t u r a lr e s o u r c ec h a l l e n g e ) 1 9 9 9 年自然资源挑战计划是国家公园管理局最近发布的一项关于国家公 园管理的革新计划。该计划认识到科学研究在公园管理中的关键作用，“对国家公 园生物资源的长期持久保护使得国家公园成为对人类至关重要的信息的集聚区。 所以，国家公园不但要强调科学技术作为公园管理的一个重要手段，更为关键的 是，应当充分认识到国家公园( 因为拥有丰富生物资源) 作为扩展科学研究深度和广 度的关键场所。在不对公园其他功能产生负面影响的前提下，在国家公园内开展 科学研究应当得到鼓励。这些项目，可以通过大学和科研机构间的有效合作实现 。 生物遗传资源法律建构研究 ( 7 ) 国家公园科学研究和资源收集许可基本条例 2 0 0 0 年通过的这一条例明确了在国家公园开展调查研究工作的许可证申请制 度，第一次非常细致地规范了生物资源的获取与惠益分享制度。其规定了：1 ) 被许 可权限；2 ) 信息真实保证；3 ) 转让禁止；4 ) 许可证的撤回；5 ) 生物样本( 包括生物材 料) 的收集和获得等诸多内容。 3 1 2 美国国家遗传资源保护体系 国家遗传资源体系由三个功能部门组成，即执行、咨询和行政管理。三个部 门既各自独立行使其职能，又相互密切联系，工作十分协调。如图3 2 ： ( 1 ) 执行部门 此部门的主要职能系获取、保护植物遗传资源，为科学家和育种家提供信息 和种子。这些功能由工作库、基础库和遗传资源服务三个分部门来实现。执行机 构由美国农业部农业研究局提供经费和工作人员，各州立大学从财政和人力上给 予了很大的支持。【3 3 】 p 例如，国家种子贮藏实验鸯( n s s l ) 是美国最大的基础库，其它工作库保存的材料都在该库中复制。不仅 如此，n s s l 还通过宫方和民间含作，为国际遗传资源委员会所管理的遗传资源中护合网络系统提供基础材料。 n s s l 现保存有引进的资源、最近选育的栽培品种、以前的栽培品种、自花授粉作物品种、杂交品种的双亲材 料、不同寄主和病毒指示材料，及一些参考样本，共计2 3 ，2 万份种子包括3 9 6 个属。1 8 4 8 个种。植物 引进办公室是美国与其它国家开展植物遗传资源活动的关键联系部门，其工作重点是促进种质资源的双向流 动。该办公室保存着全美所有贮藏库的数据，并通过获取必要的检疫手续和批准植物引进编号，为美国收集 更多的样本。 第3 章对生物遗传资源保护的比较法考察 ( 2 ) 咨询部门 为提高自身的效率，美国植物遗传资源体系接受多方面的咨询。国家植物遗 传资源董事会、国家遗传资源委员会和3 0 多个作物咨询委员会是遗传资源体系的 重要咨询机构。国家植物遗传资源体系和各机构的活动，由农业研究局的国家项 目负责人协调。 国家遗传资源董事会成立于1 9 7 5 年，其主要任务是向农业部长提供关于收集、 维持和利用作物品种以及野生、原始生物资源的咨询。董事会由2 0 名成员组成， 是制订国家遗传资源政策的最高权力机构。 ( 3 ) 行政管理部门 美国农业部从宏观上为国家遗传资源体系提供政策指导，农业部农业研究局 具体领导开展各项活动，包括资源获取，新品种选育和推广。国家遗传资源项目 负责人负责项目计划，资金分配，协调遗传资源研究活动。农业研究局为建设和 维护搜集遗传资源所需设备及开展研究活动提供资金。 3 2印度 印度共和国位于南亚次大陆，是世界上1 2 个生物多样性最丰富的地区之一， 也是世界上1 2 个栽培植物起源地之一。【3 4 】据估计，印度有4 5 万种植物，约占世 界植物种类的7 ；全国各地的野生作物约几百种。印度具有很长的保护和可持续 利用自然资源的历史，保护与可持续利用生物资源的观念植根于该国丰富的文化 传统之中。 3 5 1 但与此同时，发达国家的跨国公司打着开发“人类共同遗产”的旗 号在印度大肆开展的“生物海盗”活动依然令印度防不胜防。这些公司未经印度 政府及有关社区的许可从印度提取生物资源，并且以这些生物资源为对象申请获 得专利权。大量的这类案件使印度损失惨重【3 6 1 。印度的遗传资源保护之路就是在 这样魔高一尺道高一丈的反复斗争中展开的。 3 4 1 印度林业，h t t p ：w w w c n w o o d o r g w o r l d w o o d d e t a i l s a s p ? i d = 8 9 2 0 0 2 一1 2 3 0 o ”m i n i s t r yo fe n v i r o n m e n ta n df o r e s t g o v e m r n e n to fi n d i a , i n d i a ss e c o n dn a t i o n a lr e p o r tt ot h ec o n v e n t i o no n b i o l o g i c a ld i v e r s i t y , n e wd e l h i ，2 0 01 ，p 6 9 d 6 其中如讷木树( n e e mt r e e ) 就是一个典型的例子。讷木树是一种在印度土生土长的树，是印度的一种象征。 几个世纪以来，这种树一直作为药物被用于抗菌、治疗痤疮和各种糖尿病等。作为天然农药，这种树可以用 来防治2 0 0 多种农作物害虫。然而美国w r g r a c e 公司在印度民间经验的基础上分离了讷木树的最有效成分， 并申