（经济法学专业论文）破产财产问题研究.pdf

哈尔滨下程大学硕士学位论文 摘要 破产是现代经济竞争的必然产物，市场经济的健康发展要求一套科学合 理的破产制度。而破产财产制度在整个破产制度中又占有十分重要的地位， 因为破产作为债权清偿手段的特殊之处在于：破产是以法律规定的债务人可 以用于偿债的全部资产作为偿债基础，所以破产往往涉及债权人和债务人、 债务人内部、以及其他更广泛的社会关系，一种科学合理的破产财产制度应 当既保护债权人的利益，同时兼顾债务人的合法利益和其他社会利益，保证 市场经济的效率和安全。本文主要从以下几个方面对破产财产制度进行探讨： 首先，在理论层面上探讨破产财产的概念、性质、特征和范围，主要是 比较分析多种关于破产财产制度的学说。有关于破产财产本身是否具有主体 资格的“权利主体说”和“权利客体说”：有关于破产财产时间标准的“膨胀 主义”和“固定主义”：还有破产财产范围地域准则的“破产属地主义”和“破 产普及主义”，以及自由财产制度。对于各种理论学说，笔者分别加以研究、 甄别和评析。 其次，笔者总结了我国现行破产法的有关规定，对于破产法的立法概况、 现行法律对破产财产的规定、破产财产的所有权问题、我国的破产财产立法 原则、我国现行法律对破产财产范围的规定以及不属于破产财产的财产范围 等问题进行述评，并结合时代条件的发展变化，对现有的法律规定加以分析 和评价。 再次，在重构我国破产财产制度时，应采取膨胀主义原则和有限度的普 及主义原则，当然膨胀主义原则实施的前提是自然人破产，我国破产法应当 增加自然人破产制度。同时，应当创设我国破产法中的自由财产制度，与破 产财产相照应，使破产财产范围更加明确。 最后，在司法实践中我们在认定破产财产时应当研究的几个比较复杂的 问题。主要有以下几个问题。信托财产是否构成破产财产；破产人在破产程 哈尔滨工程大学硕士学位论文 序开始前法定期间内处分的财产能否归入破产财产；无偿划拨方式取得的土 地使用权问题；破产企业对外投资的清理问题；几种特殊抵押合同效力的确 认问题；以物抵债财产能否作为破产财产问题。这些问题的深入研究将有助 于我们在司法实践中更好地处理破产财产问题。 关键词：破产法；破产财产：立法完善 哈尔滨工稃人学硕士学位论文 a b s t r a c t t h eb a n k r u p t c yi sa ni n e v i t a b l eo u t c o m eo ft h ee c o n o m i cc o m p e t i t i o n ，a n d t h eh e a l t h yd e v e l o p m e n to f t h em a r k e te c o n o m yr e q u e s t sas e to f b a n k r u p ts y s t e m t h a ts c i e n t i f i ca n dr e a s o n a b l e a n dt h eb a n k r u p t c yp r o p e r t ys y s t e ma l s oo c c u p i e sa v e r yi m p o r t a n tp o s i t i o ni nt h ew h o l eb a n k r u p ts y s t e m ，b e c a u s et h eb a n k r u p t c yi sa s p e c i a lm e a n st or e p a yd e b tt h a tt h ed e b t o rs h o u l dn s ea l lp r o p e r t yr u l e db yt h e l a wt or e p a yd e b t s ot h eb a n k r u p t c yu s u a l l yi n v o l v e st h er e l a t i o nb e t w e e nt h e c r e d i t o ra n dd e b t o r , d e b t o r sa n dd e b t o r s ，a n do t h e rm o r ee x t e n s i v es o c i e t y s r e l a t i o n as c i e n c ea n dr e a s o n a b l eb a n k r u p tp r o p e r t ys y s t e ms h o u l dp r o t e c tt h e l e g a lb e n e f i t so ft h ec r e d i t o r s ，t h ed e b t o r sa n do t h e rs o c i a l b e n e f i t sa tt h es a m e t i m et og u a r a n t e et h ee f f i c i e n c ya n dt h es a f e t yo ft h em a r k e te c o n o m y t h i st e x t m a i n l yl a u n c h e sf r o mt h ef o l l o w i n gv i e w p o i n t st ot h ei n s t i t u t i o n a ls t u d yo ft h e b a n k r u p t c yp r o p e r t y ： f i r s to fa l l ，t h ew r i t e rs t u d i e st h et h e o r i e so ft h ec o n c e p to ft h eb a n k r u p t c y p r o p e r t y , t h el a w m a k i n gp r i n c i p l e s ，a n dt h es c o p eo f t h eb a n k r u p t c yp r o p e r t y t h e w r i t e ra l s oc o m p a r e sa n da n a l y z e sd i f f e r e n tt h e o r i e so ft h eb a n k r u p t c yp r o p e r t y , s u c ha st h et h e o r yw h e t h e rt h eb a n k r u p t c yp r o p e r t yh a st h ec o r p u sq u a l i f i c a t i o n s ， t h et h e o r yo f t h et i m es t a n d a r da n dt h er e g i o ns t a n d a r do f t h eb a n k r u p t c yp r o p e r t y , a n da l s ot h ef r e ep r o p e r t ys y s t e m t ot h ev a r i o u st h e o r i e s ，t h ew r i t e rd o e ss o m e c a r e f u l l ys t u d y , d i v i s i o na n da n a l y s i sr e s p e c t i v e l y 。 s e c o n d l y ，t h ew r i t e rd os o m es t u d yw i t ht h es u b s t a n t i a le v i d e n c em e t h o d ， a n dt a l l yu pt h er e l e v a n tp r o v i s i o n sl a w m a k i n gg e n e r a ls i t u a t i o ni no u rc o u n l r y ， s u c ha st h el a w m a k i n gg e n e r a ls i t u a t i o nl a w m a k i n gg e n e r a ls i t u a t i o n 、c u r r e n tl a w t ot h ep r o v i s i o no ft h eb a n k r u p t c yp r o p e r t y 、t h eo w n e r s h i po ft h eb a n k r u p t c y p r o p e r t y 、l a w m a k i n gp r i n c i p l eo ft h eb a n k r u p t c yp r o p e r t yi n o u rc o u n t r y 、t h e 哈尔滨工程大学硕士学位论文 b a n k r u p t c yp r o p e r t ys c o p ea n dt h es c o p eo f t h en o n - b a n k r u p t p r o p e r t y t h i r d l y , w h i l er e c o n s t r u c t i n go u rc o n c e p to fb a n k r u p t c yp r o p e r t y , w es h o u l d u s ee x p a n dp r i n c i r ) l ea n dc o n t r o l l e du n i v e r s a l i t y o fc o u r s e ，t h ep r e r e q u i s i t eo f i m p l e m e n t i n ge x p a n dp r i n c i p l ei s t h eb a n k r u p t c yo fn a t u r a lp e r s o n ，s oo u r c o u n t r y si n s o l v e n c yl a ws h o u l ds u p p l e m e n tb a n k r u p t c yi n s t i t u t i o n c u r r e n t l y , c o r r e s p o n d i n gw i 也b a n k r u p t c yp r o p e r t y w e s h o u l da d de x e m p tp r o p e r t y i n s t i t u t i o ni no u r b a n k r u p t c yl a wi no r d e rt o f u r t h e rd e f i n eo u rs c o p eo f b a n k r u p t c yp r o p e r t y f i n a l l y , i no u rj u d i c i a lp r a c t i c ei nb a n k r u p t c yp r o p e r t y , w es h o u l ds t u d y f o u n ds e v e r a lm o r ec o m p l e xp r o b l e m s b a n k r u p t c yi sap r o p e r t yt r u s tp r o p e r t y ， b a n k r u p tb e f o r et h ec o m m e n c e m e n to fa ni n s o l v e n c yp r o c e e d i n ga g a i n s t t h e p r o p e r t yw i t h i nt h es t a t u t o r yp e r i o do rw i t h i nb a n k r u p t c yp r o p e r t y ；f r e et r a n s f e r o b t a i n e dl a n du s ef i g h t s ；f o r e i g ni n v e s t m e n te n t e r p r i s e sb a n k r u p t c yl i q u i d a t i o n ； s e v e r a ls p e c i a lm o r t g a g ec o n t r a c t u a lr e c o g n i t i o n ；b o n d e dp r o p e r t yt ob ev e r i f i e d a sb a n k r u p t c yp r o p e r t y t h e s es t u d i e sw i l lh e l pu sb e r e ra d d r e s st h ej u d i c i a l p r a c t i c eo f b a n k r u p t c yp r o p e r t y k e y - w o r d s ：b a n k r u p t c yl a w ；b a n k r u p t c yp r o p e r t y ；p e r f e c t i o no fl e g i s l a t i o n 哈尔滨工程大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：本论文的所有工作，是在导师的指导 下，由作者本人独立完成的。有关观点、方法、数据和文 献等的引用已在文中指出，并与参考文献相对应。除文中 已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集 体己公开发表的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的 个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识 到本声明的法律结果由本人承担。 作者( 签字) ： 日期：夕己形象f 月弓日 哈尔滨工程人学硕士学位论文 第1 章绪论 1 1 课题研究背景 破产( b a n k r u p t c y ) 法律制度是商品经济社会法律体系的重要组成部分，对 商品经济的运转与发展起着重要的保障作用。破产制度在商品经济发达国家 建立己有百余年的历史，而在我国，赢到1 9 8 6 年1 2 月2 日，中华人民共和 国企业破产法( 试行) ( 下称破产法) 才在历经周折后终于破壳而出。无论 是用历史的眼光还是从现实意义来看，1 9 8 6 年破产法的出台都远远超出了其 作为一种制度本身所具有的价值，它至少在两个方面的意义是巨大的，其一， 是将一种在当时对我们来说是崭新的制度在一片激烈的反对声中引入中国， 并以立法的形式确定下来，使破产这一概念深入人心。如果没有当时的立法 者的这种冲锋陷阵的决心和作为，恐怕我们今天很难心平气和地来谈论破产 这一如今己为社会普遍接受的问题。因此，破产法对中国商品经济的发展、 对中国法制建设的进步所做的贡献不可磨灭。其二，破产法给企业造成了危 机与压力，在客观上刺激了企业在危机中求生存的欲望，在一定程度上增强 了企业创造外部环境的能力，因而它无疑是中国经济体制改革的催化剂。但 破产法自颁布实施至今二十年来，所暴露出的问题和制度本身的缺陷也是制 度设计者们始料未及的。工人失业、资产废弃、逃废债务这些破产引发的社 会问题给社会秩序带来了巨大冲击，这些负面作用已经使国家的决策层忧心 忡忡，各级政府也为此深感头痛。于是，从国家的最高审判机关到地方各级 政府都纷纷以司法解释、地方性法规、政策等诸多形式试图对现实中存在的 问题进行化解。但这种头疼医头、脚疼医脚的方式不仅没有使问题得到根本 解决，反而进一步引发了制度的混乱，加上行政手段的干预，破产法实际上 也已破产。笔者深深地感觉到破产法在我国承受了计划经济所带来的沉重负 荷。社会对破产法的价值在认识上还存在偏见，使它成为工人失业、国有资 产流失，甚至是逃避债务的罪魁祸首。其实，没有破产法，企业也照样倒闭， 哈尔滨工程大学硕士学位论文 工人也同样会失业，国有资产仍然会流失，恶意逃债者也比比皆是。但应当 看到，社会整体法制意识落后固然是破产法难以正常实施的原因，而法律制 度本身的不完善、不合理也是造成秩序混乱的重要原因。正因为如此，笔者 一直试图对破产法律制度进行较为深入的研究与探索，但由于破产法不仅涉 及实体法和程序法，更主要的是他涉及了民商事主体制度、物权制度、知识 产权制度等众多实体法的内容，其内容的繁杂与浩大虽不能令人望而却步， 但的确是让人力不从心。 1 2 课题研究的必要性和意义 破产法属于市场经济法律体系的重要组成部分，我国十分有必要制定一 部完备的破产法，以保护债权人和债务人的合法权益，维护健康、有序和稳 定的社会主义市场经济秩序。然而，我国1 9 8 6 年颁布的中华人民共和国企 业破产法( 试行) 以及1 9 9 1 年民事诉讼法中有关破产法的内容存在很大 缺陷，特别是对破产的基本制度规定很不完善，其中作为破产法核心内容的 破产财产制度也极不完善。许多专家、学者对破产制度进行了深入的研究， 在剖析外国成熟的破产制度的基础上，提出健全和完善我国破产制度的意见 和建议。2 0 0 0 年6 月由专家起草的中华人民共和国企业破产与重整法( 草 案) 出台，该草案是在借鉴外国破产法理论和立法及司法实践的基础上，结 合当时的国际经济环境及我国的实际经济状况并带有一定前瞻性的前提下， 由我国研究破产法的专家、学者起草的，应当说这部草案是我国破产法研究 过程中的一个重要成果，代表了学术界的较高水平。同年7 月，中外法学专 家云集湖南长沙召开国际研讨会，针对上述草案进行评论，提出了许多尖锐 而又深刻的意见和建议，其中不乏针锋相对的观点。虽然由于种种原因，这 部草案没有提请人大通过并付诸实施，但是对完善破产制度的探讨与研究从 来也没有停止过。有关破产制度方面的论文、论著也层出不穷。但是以破产 法作为一个主题进行研究的相对较少，尤其是在考虑破产财产制度与其它破 哈尔滨工程大学硕士学位论文 产法律制度的关联的前提下，从多个层面去探究破产财产的范围，就更加少 见。 对破产财产制度进行深入的研究具有重要的理论和实践意义：第一，为 下一步我国制定新的破产法提供借鉴：第二，对我国完善物权法具有一定的 促进意义；第三，为司法实践中界定破产财产的范围提供可操作性的标准： 第四，丰富破产制度研究的内容和方法。基于上述对破产财产制度研究的重 要性、研究现状和意义考虑，笔者选择了本论题进行研究。 1 3 本文创新之处 本文运用比较法分析的方法、法学理论与司法实践相结合的方法以及程 序法研究与实体法研究相结合的方法，借鉴中外破产法理论研究的成果，对 破产财产的内涵、性质、理论界定、时空限制以及创设自由财产制度作了初 步探索。 哈尔滨工程大学硕士学位论文 第2 章破产财产的理论概述 2 1 破产财产的概念 破产法的基本价值在于将破产债务人的财产以概括的方式公平分配给债 权人，所以破产人的财产是破产程序开始的基础，债务人可供分配的财产的 缺乏，将构成法院终止破产程序的法定理由。破产法上的许多制度均围绕着 对债务人的财产分配而展开。 2 1 1 破产财产的涵义 一般认为，所谓破产财产，是指破产程序开始时由债务人所有的财产及 财产权利所构成的财产性集台体。它是供破产债权人分配的财产，决定着各 债权人的实际利益。川 2 1 1 1 破产财产的两种含义 破产财产，在大陆法系中亦称为破产财团。从形式意义上讲，破产财产 是指应依破产程序分配给破产债权人的破产人的财产，其着眼点在于财产的 分配程序与去向。这一概念是学理上的解释，不体现在法律具体规定中，故 可称为学理概念。 从实体意义上讲，破产财产是指破产宣告时及破产程序终结前( 视所采立 法原则而定) ，破产人所有的供破产清偿的全部财产，其着眼点是财产的构成 与来源。通常。这一概念都明确规定在法律中，以便实际执行，故可称为法 律概念。鉴于破产主要是指债务人不能清偿到期债务时，对其财产清算分配 的一种特副程序，而且各国法律上规定的破产财产实体概念并不相同，所以， 我们便将形式意义上的破产财产作为其概念，而将实体意义上的破产财产称 之为破产财产的范围。 2 1 1 2 破产财产的分类 在大陆法系的破产立法中，破产财团即破产财产。并在三种意义上使用这一 哈尔滨工程大学硕士学位论文 概念，即法定财团、现有财团和分配财团。 一、法定财团，又称当然财团，是指由依据破产法规定，在破产程序进 行中归属于破产人的、应当属于破产财产的全部财产组成的财团。各国破产 法所明确规定的破产财团的范围就属此列。【2 】例如，日本破产法第6 条规定： 破产人在破产宣告时所拥有的一切财产，作为破产财团。破产人基于破产宣 告前的原因拥有的一切得在将来行使的请求权，属于破产财团。不得扣押的 财产不属于破产财团。德国新破产法第3 5 条规定：破产程序所涉及的债务人 在破产程序开始时所拥有的以及在破产程序进行过程中所发生的全部财产为 破产财团。我国现行破产法第2 8 条也规定：破产财产由下列财产构成： ( 1 ) 破产企业在被宣告破产时所经营管理的全部财产；( 2 ) 破产企业在破产宣告 后至破产程序终结前所取得的财产；( 3 ) 应当由破产企业行使的其他财产权 利。 二、现有财团，又称实在财团，是指破产宣告后，现实在破产管理人管 理下的财产组成的财团。从理论上讲，现有财团应当与法定财团相一致，但 实际往往并非如此。 3 1 譬如，现有财团中，有属于他人所有的应当由他人取 回的财产；有些财产或者权利虽然为债务人所有，但却被他人持有而尚未被 破产管理人收回，例如，所有物、债权等。所以，现有财团仅仅是对破产管 理人管理下的财产状态的描述，在破产法上并没有太大的意义。 三、分配财团，是指破产管理人在破产清算后，实际用于对破产债权分 配的财产组成的财团。h ，破产宣告后，破产管理人接管破产企业之时管理下 的现有财团，与法定财团的范围通常是不一致的，需要由破产管理人加以清 理，收回在外财产，返还他人财产，使现有财团的范围与法律规定相一致。 破产管理人对符合法律规定的现有财团，经过清理、处理、变价等工作，支 付全部破产费用后，方组成可供破产分配的分配财团。此外，在自然人被宣 告破产时，法律规定，专属于破产人的财产和为维护破产人生计而不纳入破 哈尔滨工程大学硕士学位论文 产财产范围的保留财产，属于自由财团，由破产人自由支配。 笔者认为，这种对破产财团的分类缺乏逻辑上的一致性，现有财团难以 与法定财团及分配财团放在一起作统一的说明，在法律上没有太大的意义。 德国旧破产法仅仅规定了法定财团与分配财团，而没有规定现有财团。德国 破产法的这种规定反映出破产程序进行中不同阶段的财产构成与范围，至少 具有司法实践上的意义。 2 1 2 破产财团与财团法人 破产财团设立的理论要素和价值基础在于财产之集合性与特定目的性， 即认其为权利义务主体并可以自己的名义独立地享有权利承担义务。 2 1 2 1 破产财团与财团法人的联系 就企业破产时破产财产的地位而言，其与大陆法系的财团法人制度有较 多的相通之处，具体表现在； 第一、财团法人无意思机关、无社员，其法人意思由捐助人形成并由章 程或遗嘱加以确定，与其相比，破产财团因企业破产而使原决策机关和执行 机关丧失决策权和管理处分权，财产脱离原支配机关而独立存在并转归破产 清算组支配，原企业成员近乎解散。 第二、财团法人不以营利为目的，与其相比，破产财团的存在目的在于 公平清偿债务，以满足破产债权人的清偿要求，此时虽仍追求破产财团的价 值维持，甚至继续进行未了结的生产经营活动，但终究是服务于清算这一首 要目的。 第三、财团法人设有法院得宣告董事行为无效的规定；与此相似，破产 财团于破产程序进行中始终处于法院的监控之下，对于破产管理人的管理行 为，利害关系人有异议时均可诉诸法院，由法院撤销或变更破产管理人的决 定。 2 1 2 2 破产财团与财团法人的区别 6 哈尔滨工程大学硕士学位论文 基于破产财团与破产企业人格上的连接关系，其与财团法人之间也存在蓿某 些差异，具体表现在： 第一、财产来源不同。财团法人得由一人捐助而成；破产财团则由破产 财产依法集合而成。 第二、意思方式不同。财团法人应受捐助人所定章程、所立遗嘱或法院 意思的拘束，因而又称他律法人：破产财团则不受破产企业原机关意志的左 右，只按破产法规定的目的、程序和原则进行活动。 第三、产生途径不同。财团法人得向主管机关登记成立，破产宣告后的 破产企业则以破产财团的名义存续，即基于破产企业人格存续的立法观念， 破产企业因破产宣告裁定的作出而受到人格贬损从而转化为清算法人，转化 后的人格载体为破产财团，破产财团得以清算法人的名义开展清算活动。当 然，如果未来之破产立法将其适用扩大至非法人企业，则毋需使破产财团向 清算法人转化。 2 2 破产财产的性质 破产财团的性质。实质上是指破产财团是权利主体还是权利客体的问题。 由此，学理上形成了两种对立的学说： 2 2 1 权利客体说 持此观点的认为，破产财团为权利客体( r i g h to b j e c t ) ，而其所有人为破产 人。破产人虽因破产宣告而丧失对其财产的管理处分权，但并未丧失其所有 人的地位。破产财团虽然独立存在，且与破产人的自由财产相区别，但破产 财团并未成为权利主体，其法律性质仍为权利客体。1 5 1 2 2 2 权利主体说 持权利主体说主张的认为破产财产自身即构成权利主体( r i g h ts u b j e c t ) ， 可享有权利。由于这一理论的形成基础是财团法人制度，因此，权利主体说 哈尔滨工程大学硕士学位论文 又分为非法人团体说和财团法人说两种。【6 1 2 2 2 ，1 非法人团体说 此学说认为，虽然破产法或者民法并没有明确规定破产财团为权利主体， 但从破产法规定的法律关系上考察，只有承认破产财团具有权利主体性质时， 方能作出合理解释。因为，在有关破产财团的诉讼中，虽然以破产管理人为 原告或者被告，但并非为破产管理人的权利义务而诉讼，诉讼的结果归于破 产财团。另外，破产管理人所为的行为获得的利益直接归于破产财团。由此 可见，破产财团具有权利主体的特性。【7 】 2 2 2 2 财团法人说 此学说认为，虽然法律上没有承认破产财团的法人地位，但是以法人格 为前提的种种法律效果在实体法上的承认，可以说在实际上假定了破产财团 的法人格。如对于破产财团所发生的请求权、破产财团所享有的利益、因破 产财团而发生的损害等，均是以破产财团为法人作为前提的。1 8 2 2 3 我国破产财产的法律性质分析 目前我国破产法中对破产宣告后破产财产的法律性质问题未有明 文规定，理论界在认识上存在差别。学者们大多认为，由于我国现行民事立 法中尚无对财团法人的具体规定，破产财产也不是依据民法通则及相关 法律登记设立的法人，故丽，在现行立法体系下，就国内破产企业而言，认 为破产财产自身即构成权利主体的理论恐难以成立。【q 所以，只承认破产财 产的权利客体地位，而不承认其权利主体地位的观点居多。 笔者认为，随着我国破产法适用于自然人，这一问题也会在我国出现。 而且，虽然对于破产财团是权利主体还是权利客体问题，法学界还存在颇多 争议，但一般人都认为破产财产作为有一定目的的、由破产清算组织管理处 分的、以公平清偿破产债权为宗旨的财产集合体，具有区别于一般企业财产 的特殊法律性质，可以以自己的名义对外进行一定的民事活动并承担由此而 哈尔滨工程大学硕士学位论文 产生的特定法律责任。所以，承认破产财产的权利主体地位，就可将破产宣 告后针对破产企业产生的债务，即为全体债权人的共同利益或为破产程序的 顺利进行而欠下的债务( 国外多称之为财团债务) 的消极主体归之于破产财 团，还可将破产清算组的法律地位确定为破产财团的代表机关等。法律应当 赋予破产财团一种特别法律地位，以便能够在逻辑上对破产财团得以承受权 利义务作出合理的说明。近年来“权利主体说”在一些国家逐渐兴起，我国 在制定新的破产立法时，可借鉴其他国家的理论，构筑我国立法上的相应制 度。 2 3 破产财产的特征 2 3 1 破产财产必须是破产人所拥有或者有权处分的财产 简言之，破产财产必须是破产人可以独立支配的财产。依责任自负原理， 债务人破产只能以属于债务人的财产分配清偿。破产人或破产管理人尽管因 寄存、租赁、借用等原因将破产人不享有所有权或经营管理权的财产实际占 有或控制，但其也不成为破产财产，而应当由所有权人或支配权人行使取回 权，请求返还。反之，破产人享有所有权或者经营管理权的财产，尽管为他 人所占有或者管理，也不失其成为破产财产的特质，财产持有人应在破产宣 告后向破产管理人交付财产，否则，破产管理人可行使返还请求权或者诉权 将其收回。在我国，从企业财产所有制的角度看，国有企业的财产属国家所 有，国家仅授权国有企业经营管理的财产，企业仅享有经营管理权，即占有、 使用、收益和部分处分权。m 】故从我国国情角度出发，凡是国家授权企业经 营管理的财产在法律上也应视为属于破产财产的范围。 2 3 2 破产财产必须是能够依照破产程序进行分配的财产 破产人破产确认破产财产范围的目的在于通过破产程序公平清偿于债权 人，不能分配的财产不能成为破产债权人受偿的物质保证，因此破产财产具 9 哈尔滨工程大学硕士学位论文 有现实的或可实现的财产权特征。从法理角度而言，财产包括积极财产和消 极财产两种形态。破产财产仅只能够包括积极财产的权利和财物，而不包括 消极财产的负债。积极财产指固定资产和流动资金、动产和不动产、物权和 债权、有形财产和无形财产在内。在无形财产中，不仅属于破产人的著作权、 专利权、商标权等，而且凡同商业活动相关的、含有财产价值性质的权利， 例如破产人的客户名单、进货知识、制造或营业上的秘诀，商号名称等，均 因其具有积极财产的内容而归属于破产财产的范围。m 嘱于破产人的财产， 一般乃指对物得以完全支配的所有权，但对于限制物权，因其含有使用收益 的财产权内容，亦属破产财产。再就房屋等不动产而言，只要破产人与物权 让与人之间尚未办理不动产物权登记手续，则该不动产仍属破产财产范踌。 但是，由于国外许多国家破产法均适用于自然人，对自然人的财产在其 破产时，专属于破产人的人身权利，例如姓名权、人格权、荣誉权、亲权、 接受扶养权以及人身自由权、劳动能力、信誉信用等，均因其非财产权性质 而不包括在破产财产范围内。在我国，由于国有企业的财产在处分权上受 到一定限制，因此有的国有企业经营管理的财产并不必然属破产财产，如矿 藏、森林等所有权主体只能属于国家。同样，国家明确禁止强制执行的财产 如武器、弹药等也不得列入破产财产。 2 3 3 破产财产期间范围和种类范围具有法定性 破产财产必须是在破产宣告时，为破产人所有或经营管理的财产，或破 产人在破产宣告后，破产程序终结前所取得的财产，或破产人将来行使的财 产请求权。作为破产财产，必须以破产宣告时属于破产人的财产为限，原来 属于破产人所有的财产。如果在破产宣告时其归属权已经转移，则不能列入 破产财产的范围。破产宣告后，破产程序终结前破产人所取得的财产，亦属 于破产财产，这些财产在破产程序中才现实地归入破产人，例如破产程序进 行中，破产人的债权人所清偿的债务、获得的投资、损害赔偿会等。破产财 1 0 哈尔滨工程大学硕士学位论文 产不仅包括现实财产，而且包括破产人将来行使的财产请求权。这里的将来 行使的财产请求权，是指基于破产人宣告破产前的原因事实所发生的将来可 以行使的请求权。例如，破产人拥有的未到履行期的债权；将来取得的知识 产权等无形资产：破产人作为保证人对主债务人的求偿权；破产人作为票据 持票人对于其他票据债务人如背书人、发票人的追索权等。 2 3 4 破产财产必须是依法能够强制执行的财产 在民事诉讼法或强制执行法中，某些财产属于不得强制执行的范围，有 的表现为列举式的具体规定，有的表现为概括式的抽象规定。我国采取后者。 例如，民事诉讼法第2 复条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书 确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。 但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必须费用”；第2 2 3 条规定：“被 执行人未按执行通知书履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、 冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人 及其所扶养家属的生活必需品。”破产程序为一般的、概括的强制执行程序， 凡个别的、具体的强制执行所不得扣押的财产，在破产时，当然亦属不得扣 押的财产。其中包括：一是专属于破产人自由的权利，如终身定期金债权、 因破产人的身体健康、名誉自由受损害而产生的损害赔偿请求权、接受扶养 的权利、公务员及劳工保险的医疗给付请求权等；二是法律规定不得扣押的 财产，如：破产人及家属所必需的衣服、寝具、餐具及职业上或教育上所必 需的器具物品、遗像、牌位、墓碑及其他供祭祀礼拜所用的物品等。我国破 产法中以企业法人为适用对象，对于破产企业创办的学校、医院等福利性机 构，能否排除在破产财产之外，是值得很好研究的一大课题。总之，如果该 财产禁止扣押，则不能归入破产财产。 2 4 本章小结 本章对破产财产的基本理论作了简单介绍，介绍了破产财产的概念、性 哈尔滨工程大学硕士学位论文 质、和特征，着重介绍了大陆法系国家的基本理论，并结合我国破产法的立 法与实践，对一些有争议的问题表明了自己的独立观点。 哈尔滨工程大学硕士学位论文 第3 章破产财产范围的界定 3 1 破产财产的构成范围上的时间标准 以破产财产是否以破产人在破产宣告时所有的财产为限，学说将其立法 原则分为固定主义与膨胀主义两种形式。这两种立法原则在历史上的产生并 不是呈同步状态的，而且实践表明，它们也各有利弊，并有相应的理论根据 作为支持。 3 1 1 固定主义 固定主义以破产宣告时债务人所有的财产包括将来行使的财产请求权为 破产财产。m 】f 固定”是指破产宣告时破产财产的范围即已确定。固定主义 以德国为代表，故又称之为“德国法主义”，日本、美国等也采用这一立法方 式。如日本破产法第6 条第1 款便规定，于破产宣告时归破产人所有的一切 财产，为破产财团；第2 款规定，破产人基于破产宣告前产生的原因而于将 来可行使的请求权，属于破产财团。 采用固定主义立法例的主要理论依据是： 第一注重效益价值取向，有助于破产程序快速进行，降低程序成本， 使债权人早受分配。固定主义因在破产宣告时便将用于分配的的财产范围确 定，使破产管理人的工作较为简单，他们无需分散精力，密切关注时刻都有 可能增加的新财产，也无需对破产财产进行经常性的估价和处理。这样就易 于破产管理人及时掌握、占有、分配破产财产从而使破产程序能够快速终结， 这对债权人、债务人来说都是一种利益。 第二，有助于破产人重新恢复生产经营能力。破产人在破产宣告后新得 到的财产不用于破产清偿，由其自由支配，可激励破产人的生产经营积极性， 使其在破产过程中，迅速调整心理状态，重新振作，创造财富，维持自身生 活，减轻社会负担，有利于社会安定。 哈尔滨工程大学硕士学位沦文 第三，能够兼顾新、旧债权人的合法权益，符合破产法律制度中公平清 偿的原则。固定主义以破产宣告前的财产清偿破产宣告前的债权，而以破产 宣告后的新取得的财产去清偿破产宣告后的新生债权。这样，破产人的财产 和破产人的债务以破产宣告为界一分为二，破产宣告前破产人所拥有的财产， 供破产宣告前的破产债权人分配；破产宣告后破产人所取得的财产，则由破 产宣告后的破产债权人受偿，使相互的责任财产对应，立法公平由此得到实 现和保障。此外，在破产人新得到的财产不属于破产财产的情况下，有利于 促进债权人会议与破产人达成和解。采用固定主义，可以避免破产宣告后破 产人的新财产被界定到破产财产中，在破产宣告后才出现的新的债权人不能 按规定申报债权并在破产程序中得到公平受偿的现象。固定主义使破产财产 宣告后债权人取得新的财产，成为破产宣告后新债权人的担保财产，使新债 权人的合法权益得到保障。 第四固定主义能进一步健全破产程序的启动机制。固定主义是一项对 破产人有利的立法原则，当债务人出现资不抵债不能清偿到期债务情形，则 会自动利用破产程序诉诸破产救济，而不至于畏惧破产。因此与其让其无声 无息地自生自灭，倒不如鼓励其走破产程序退出市场。固定主义能促进债务 人变被动为主动启动破产程序，对解决“破产难”具有一定的启发意义。 3 1 2 膨胀主义 膨胀主义是指破产财产不仅包括破产人被宣告破产时所有的财产，而且 包括其在破产程序宣告后至破产程序终结前所新取得的财产，破产财产的范 围在破产宣告后仍然有所膨胀扩大。“新财产”，除法律明文规定的例外， 均归属于破产财产，破产人不得据为已有，自由处分。此立法例以法国为典 型，故又称为“法国法主义”。此外，英国、意大利、瑞士等国及我国台湾地 区的破产法也是采用这一立法例的。如我国台湾地区破产法第8 2 条规定： “下列财产为破产财团：一、破产宣告时属于破产人之一切财产，及将来行 1 4 啥尔滨工程大学硕士学位论文 i 目i ；i ；j i ；i i 日；i i i i i i ；i i ；i i j j i i i i ；i i i i i ；j i i ；i i ；i ；i i i i i i 使之财产请求权。二、破产宣告后，破产终结前，破产人所取得之财产。专 属于破产人本身之权利及禁止扣押之财产，不属于破产财团。” 采用膨胀主义立法例的主要理论依据： 第一，以保护债权人利益为原则，增加了用于债权人分配的财产，提高 破产债权的受偿比例，使破产债权人的利益得到充分保障。破产财产的构成 范围上采用膨胀主义，使破产财产的范围扩大，从而一定程度上增加了破产 财产的数额，意味着破产债权受偿率的提高，最大限度地保护了破产债权人 的利益，更说明了破产法律制度设立的基本目的充分保债权人的利益。 第二，有利于防止破产入隐匿和浪费新得财产。膨胀主义将破产宣告后 破产人新取得的财产列入破产财产，由于破产管理人在破产程序中的管理处 分的是破产财产，从面可以排除破产人对新取锝的财产的占有和处分，防止 出现破产人实际上有钱不还的不公平现象，制止欺诈行为的发生。新得财产 的无益浪费由此得以避免。 第三，有利于杜绝破产人在破产程序终结前二次破产的发生。膨胀主义 将破产人在破产程序中新取得的财产，无论其为工作劳动、生产经营所得抑 或有赠与、继承等法定原因所得，均归属于破产财产范围，由破产管理人占 有管理，破产人没有直接支配的机会，不可能利用新的财产继续从事民事、 经济活动，再举新债，以致二次破产，有利于保证社会的稳定。 3 1 3 两种立法例的评介 从上述二主义的理论依据，不难看出，膨胀主义弊端在于破产程序的效 率低下，对新债权人利益保障不力。而且，由于破产人在破产宣告后新得到 的财产也用于破产分配，在破产终结之前，破产入难以恢复正常的经济活动， 会造成社会的救济负担，也不利于破产人重整起鼓。固定主义缺陷在于对债 权人利益保障不足，给予清偿较少，破产人在现破产程序终结前进行新的经 济活动失败时可能导致二次破产，还可能出现破产人利用破产宣告与新得财 哈尔滨工程大学硕士学位论文 产取得的时间差来规避债务，侵害债权人利益的现象。 就固定主义与膨胀主义而言，他们作为相对立的立法原则，均不是尽善 尽美，各有其理论缺陷和实践弊病。固定主义在理论上较为合理，膨胀主义 则更为实用。因而，有学者主张，在这两种主义之间采取折中做法，对破产 人在破产宣告后新得到的财产加以区分，凡是破产人通过劳动得到的工资等 收入，不纳入破产财产范围，而非经其努力得到的新得财产，如通过继承、 接受赠与等得到的财产，纳入破产财产范围，以鼓励破产人积极参加社会生 产活动，创造财富，并借以平衡膨胀主义与固定主义之利弊。m 】笔者认为， 在我国新破产立法中，可以考虑采取此种立法模式，以公平保护各方当事人 的利益。从世界各国的立法趋势看，有从膨胀主义向固定主义转化的倾向。 如，德国于l g 刀年后，其破产法就改采固定主义：日本的破产法也曾经作出 这样的变更，英国的破产立法也在向固定主义接近，这种变化反映出破产法 的立法宗旨，在从债权人本位逐步向债务人本位与社会利益本位转变。在实 践中，破产立法在破产财产问题上采取固定主义还是膨胀主义，主要表现在 破产人为自然人的情况下。因为法人将因破产而终止，不存在以其名义再恢 复经济活动的问题。只有在破产人为自然人的情况下，才存在因破产宣告后 仍要继续生存而需恢复正常的经济活动，以及是否会造成社会负担等问题。 此外，法人在破产宣告后仍能新得到财产的情况很少，而自然人则可能因进 行新的经济活动、继承、接受赠与等得到新的财产。 我国现行破产法在破产财产范围上采用的是膨胀主义立法原则。在 破产人为全民所有制企业法人或其他法人型企业的情况下，由于其在破产过 程中新得财产的可能并不大，对破产分配也没有什么重要的影响。但是，在 法律上可能出现的新的财产的归属，应当有一个明确而合理的规定。笔者认 为，膨胀主义更适合我国目前的实际情况。我国目前面临的严重问题是对债 权人保护不力，破产欺诈行为风行。采用膨胀主义可保证公平原则，使经济 1 6 哈尔滨工程大学硕士学位论文 秩序得到保障，债权人的合法利益得到维护，防止出现法律调整空档。由于 企业法人破产人新得财产的可能不大，对破产进程时间也没有什么影响。而 且因法人破产后即告消灭，无需采用固定主义来鼓励其开展新的经济活动， 企业职工在破产宣告之后由国家安置就业或自谋职业，不存在因新得财产归 属而影响社会财富或负担增减问题，与自然人破产有区别。故采用膨胀主义 可扬长避短，并能适应将来破产制度扩大适用到自然人企业乃至自然人的发 展趋势，为我国在现阶段情况下确立f 确的立法原则。 3 2 破产财产的构成范围上的空间标准 空间标准是各国立法难以单独解决的课题，为解决这一课题各国都力图 在破产立法上提出切实可行且科学合理的对策，但结论风格不尽相同。对此 历来有属地主义和普及主义的立法分别。 3 2 1 属地主义 属地主义又称地域性原则。此原则是由法律地域性所决定的。在一国宣 告的破产人破产，在破产财产的构成上仅仅以作出破产人破产宣告的法院所 在国的财产作为破产财产，而对位于国外的财产并不当然具有效力。m 】属地 主义的核心在于破产程序的多元性和破产宣告效力的地域性。特点是：1 、一 国所作出的破产宣告仅在其领域内生效。2 、一国审理