（宪法学与行政法学专业论文）行政程序违法的诉讼探析——以行政处罚为例.pdf

a b s t r a c t t h es p e c i f i ca d m i n i s t r a t i v ea c t i o n ss h o u l db ew i t h d r a w nu n d e rt h e v a l i da d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nl a wo fp r ci ft h el a we n f o r c e m e n to f f i c i a l s b r e a kt h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e h o w e v e r , b e c a u s eo ft h ed i f f e r e n t r i g h t so ft h ep r o c e d u r e sc o n c e r n e da n dt h ed i f f e r e n ta f f e c t i o n so ft h e p r o c e d u r e s ，t h ea d m i n i s t r a t i v ea c t i o n ss h o u l db et r e a t e dd i f f e r e n t l yu n d e r t h el i t i g a t i o nl a wi ft h el a we n f o r c e m e n to f f i c i a l sb r e a kt h ea d m i n i s t r a t i v e p r o c e d u r e i nt h ef i r s tc h a p t e r , t h i sa r t i c l ed e f i n e st h ea d m i n i s t r a t i v e p r o c e d u r ea n da n a l y z e si t sf u n c t i o n ss i m p l y i nt h es e c o n dc h a p t e r , t h i s a r t i c l ea n a l y z e st h a tt h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e sa r ed i f f e r e n ti n i m p o r t a n c et oa d m i n i s t r a t i v ea c t i o ns i n c et h er i g h t st h e yc o n c e r n e da n d t h ea f f e c t i o n so ft h e ma r ed if f e r e n t i nt h et h i r dc h a p t e r , t h i sa r t i c l e a n a l y z e st h ed i s a d v a n t a g e so fw i t h d r a w i n ga l lt h es p e c i f i ca d m i n i s t r a t i v e a c t i o n sw h o s ea d m i n i s t r a t i v e p r o c e d u r e w a sb r o k e n b yt h e l a w e n f o r c e m e n to f f i c i a l s t h ef o r t hc h a p t e ra n a l y z e so n eo ft h es p e c i f i c a d m i n i s t r a t i v ea c t i o n s - a d m i n i s t r a t i v ep e n a l t yi nd e t a i l i ta n a l y z e st h e d i f f e r e n c e so ft h ea d m i n i s t r a t i v e p r o c e d u r e sa n dt h e np o i n t so u tt h e d i f f e r e n tw a y st od e a lw i t ht h es p e c i f i ca d m i n i s t r a t i v ea c t i o n sw h o s e a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e sw e r eb r o k e na f t e ri n t r o d u c i n gs e v e r a lt y p i c a l c o u n t r i e s w a yt od e a l w i t ht h i s p r o b l e ma n dt h eo p i n i o n so fs o m e c h i n e s es c h o l a r so nt h i sp r o b l e m 2 k e yw o r d sa d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e ，b r e a kt h el a w , d i f f e r e n ts o l u t i o n s 目录 引言2 第一章行政程序的作用3 第一节行政程序的概念3 一、行政程序的界定3 二、行政程序与行政过程的联系与区别4 第二节行政程序在行政行为中的作用5 一、行政程序的功能5 二、行政程序在行政行为中的地位6 第二章行政程序的主次轻重之分8 第一节行政程序在行政行为中地位不同8 一、内容不一样8 二、涉及的权利不同9 三、对行政决定作出产生的影响不同9 第二节决定行政程序在行政行为中地位的因素1 0 一、是否涉及行政相对人或者第三人的程序权利1 0 二、是否直接体现或关系行政相对人或者第三人实体利益1 1 三、是否能够影响行政决定内容1 2 第三节行政程序主次轻重的划分1 2 第三章现行行政程序违法的诉讼处理1 4 第一节行政程序违法的界定1 4 一、对程序违法中“法”的理解1 4 二、行政程序违法的分类1 5 第二节我国行政诉讼对行政程序违法的处理及缺陷1 7 一、行政诉讼对行政程序违法的处理1 7 二、行政诉讼对行政程序违法处理的不足1 7 第四章行政处罚程序违法分析1 9 第一节行政处罚程序分析1 9 一、行政处罚的定义1 9 二、行政处罚的程序1 9 三、行政处罚程序违法的种类2 4 第二节现行行政处罚程序违法的诉讼处理方式及缺陷2 5 第三节其他国家对行政程序违法的处理经验及我国学者的观点2 6 一、几个典型国家的做法2 6 二、我国学者的观点2 7 第四节行政处罚程序违法的诉讼处理的完善2 8 一、主要行政处罚程序违法应当被判决确认违法2 8 二、次要行政处罚程序违法应当判决撤销2 9 三、辅助行政处罚程序违法应当判决补f 3 0 四、例外的次要程序违法的处理3 l 结语3 2 参考文献3 3 引言 我国行政诉讼法第5 4 条规定，人民法院经过审理，根据不同情况，分别做 出以下判决：( - - ) 具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销， 并可以判决被告重新做出具体行政行为：3 违反法定程序的第5 5 条规定， 人民法院判决被告重新做出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由做出 与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。 行政诉讼法解释第5 4 条第二款规定，人民法院以违反法定程序为由，判决 撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受行政诉讼法第 5 5 条规定的限制。 这些规定在行政学界被广泛讨论，认为行政行为程序违法在行政审判中一刀 切的处理方式过于单一，并且行政相对人的程序权利与实体利益在被侵害之后得 不到切实保障。 因程序违法而被诉诸法院的具体行政行为是不是应该因程序违法的不同情 况得到不同的处理? 笔者希望能对该问题进行研究，通过区分不同的程序违法以 及不同程序违法的不同后果来保障行政相对人的程序权利。 2 第一章行政程序的作用 第一节行政程序的概念 一、行政程序的界定 程序在现代汉语中含义极为丰富。新华词典对程序的解释为：事物进行的 步骤、次序；或者是计算机在执行任务时，对它所处理的对象以及处理规则的一 种描述，它是通过程序设计语言来实现的。1 现代汉语词典对程序的解释为事物 进行的先后次序，如工作程序、会议程序等。2 从宽泛意义上看，程序是指事件 的展开过程。任何事件都有其展开过程，表现为该事件在空间上和时间上的延展 性。当某个事件与人的活动有关时，程序表现为人与事件的相互作用过程以及复 数以上的人之间的相互作用关系。其中最重要的就是人对事件的参与以及不断做 出选择的过程。3 而从法学的角度来看，程序体现为法律程序，体现为复数以上的人按照一 定的步骤、方式、顺序、手续和时限来做出决定的过程，以及在这一过程中当事 人之间的相互关系。首先，法律程序是人们参与并进行选择以影响某个决定和结 果的过程，其次，法律程序反映了在这一选择过程中复数以上的人之间相互的权 利义务关系，设定了不同参与主体进行选择和活动的空间和制度环境。4 自国家产生以来，统治阶级就开始了对国家的管理活动，这样的活动就是行 政。在历史的发展过程中，行政活动逐渐由专制走向民主，由擅断走向有制可循。 在世界各国追求法治的今天，行政的法治更是一个国家法治程度的重要衡量标准 之一。行政的法治在很大程度上体现为依法执法，依据法律规定的程序执法是依 法执法的要求之一。 有的学者认为行政程序有广义狭义之分，对行政程序做了较为全面的界定。 他认为，广义的行政程序包括行政活动程序、当事人参与行政程序和监督行政程 序。狭义的行政程序指行政活动程序，与行政行为的实体内容相对称。5 这一观 点在定义行政程序时比较全面，在广义的概念中不仅考虑到了行政主体，还考虑 了参与到行政程序当中的行政相对人或者第三人，狭义的概念则主要强调行政程 序与行政行为实体内容的关联，但并没有对程序这一概念作出详细解释。 1 新华词典北京：商务印书馆2 0 0 1 ，第1 2 3 页 2 中国 l ：会科学院语a , ：r o f 究所词典编辑室编代汉语词典( 修订本) 北京：商务印书馆，2 0 0 0 ，第1 6 3 页 3 i i 锡梓 于政程序法理念j 制度研究| 匕京：中国民主法制版 p ，2 0 0 7 ，第3 l 页 4 i ：锡梓行政程序法理念 i n 度研究北京：中困民土法制j 版 i ：，2 0 0 7 ，第3 i 页 5 i 学辉。靛善i i i = 行政程序法研究成都：v t ljj 1 人民l i l 版十i ：。1 9 9 9 ，第1 5 贝 3 大部分学者着重从行政权的角度来理解行政程序。如，有的学者将行政程 序理解为执法程序，认为执法程序是指行政主体按照特定过程、步骤、顺序和方 式执行国家法律的制度。不同的行政执法行为往往有着不同的执法程序，如行政 处罚程序，行政许可程序、行政复议程序、行政指导程序、行政强制程序等等， 可以说，每一种行政执法行为都应有其特定的执法程序。6 这种观点强调行政程 序的执法性质。还有的学者认为行政程序是行政管理中的次序，只要有行政管理 活动，就会有行政程序，就会以一定程度的行政管理的步骤、方式、方法和次序 的存在。7 这一观点强调行政程序与行政管理活动的关系，强调行政程序存在的 载体，即行政管理活动。对行政程序的描述也是通过对行政管理活动的描述来表 现。还有的学者从行政权与司法权的区别来理解行政程序，认为行政程序作为法 律程序的一种，不同于行政诉讼程序，更不可能涵盖行政诉讼程序，它只是行政 权力运行的程序，具体指行政主体行使行政权力、做出行政决定所遵守的方式、 步骤、时间和顺序的总结合。8 这种观点强调行政程序和行政诉讼程序的不同， 主张严格区分行政程序和行政诉讼程序，从行政程序的运行和执行主体出发，通 过区分行政主体和司法机关，将行政诉讼程序排除于行政程序之外。也有学者认 为行政程序，是指行政主体行使行政权所应当遵循的步骤、方式、形式以及实施 这些步骤的顺序和时限的原则和规则体系，是行政活动在时间与空间上的表现形 式。这种观点接近于通说，主要强调行政程序表现为一定的步骤、方式、时限 和顺序，并且认为通过空间形式和时间形式的统一，也即能够通过时间和地点来 唯一性地定位某个行政程序，这一观点在强调行政程序的共同表现形式之外，还 强调了行政行为中每个行政程序的唯一性。 从这些观点看来，学者们对行政程序的理解差异都不大，只是侧重点各有不 同。基本上各个学者都认同行政行为所做出的方式、步骤、时间、顺序属于行政 程序。笔者赞同下面对行政程序的定义：行政程序是行政主体实施行政行为时所 遵循的方式、步骤、顺序和时限的总和。9 这一定义从行政程序所依附的活动一 一行政行为出发，从行政行为的实施主体以及行政行为实施时的表现来定义行政 程序。 二、行政程序与行政过程的联系与区别 行政过程有狭义和广义之分。狭义的行政过程专门指行政主体在行政权力的 配置、实施( 运作) 与受监督的过程中与行政相对人或者第三人所发生的相互关 系在时空上的各种表现形式和状态，亦即行政主体行使行政权力、履行职责与行 政相对人或者第三人行使权利和履行义务相互影响相互作用的过程。从法律关系 的角度讲，是行政法律关系的形成、变更与消灭过程中彼此之i 日j 的相互影响和相 互作用的各种表现形式和状态。从行为形式看，它所体现的是行政行为的形成、 变更与消亡的各种状态。广义的行政过程是指行政主体( 或公权力主体) 在行政 权力的配置、实施与受监督中与其他主体之i 日j 所产生的相互作用、相互影响在时 间和空间上的各种表现形式和状态。它是各行政法律关系主体之间通过协商、协 议作出决策、收集与发布信息、确认或认定、作出决定、执行决定和寻求救济等 6 姜明安行政执法研究| e 京：北京人学f f i 版村：，2 0 0 4 ，第1 9 5 页 7 姜i j 安主编行政法j 行政诉讼法北京：法律版l ：2 0 0 6 ，第2 6 9 页 1 1 i 万。仁 亍政程序法研究北京：中固法制l l i 版祉，2 0 0 2 ，第3 贝此相i r d 的还仃张树义柏i 行政程序法教程第 6 页所挺到的脱点 9 心松年主编i 亍政法新论| e 京：方j 下版社。2 0 0 4 ，第3 3 4 页 4 一系列相互作用( 互动) 的环节、阶段、步骤和方式等复合构成的一个动态系统。 1 0 行政过程应当( 或者必须) 通过一系列专门的预定程序( 法定程序和依习惯、 管理确定的，或者称法定程序和非法定程序) 来体现。行政过程总是通过一定的 时间、空间的形式表现的，也可以说行政过程就是由各主体经历一定的程序规则 作出相应行为而反映、体现的。所以无论繁简，过程都得通过各个不同的程序来 实现，需要说明的是，程序是过程中的必要条件，但不是充要条件。 行政过程包含着行政程序，行政程序是行政过程范畴中一项极为重要的形 式，是人们通过总结事物发展客观规律，选择优良的方式确定下来的。在一般情 况下，行政过程由多个行政程序组成，但是在某个行政过程的具体过程中，行政 过程就直接体现为行政程序，此时行政过程与行政程序实际上具有重合性、渗透 性。 行政过程和行政程序的不同点则表现在以下几点。首先，两者主体范围不同。 行政程序的主体范围为行政主体与行政相对人或者第三人。行政过程的主体范围 则还包括行政机关、权力机关与司法机关。其次，由于两者的主体范围不同，其 所形成的法律关系的种类不完全相同。行政程序主要形成行政程序法律关系，而 行政过程还要包含某种行政实体法律关系，甚至是行政机关与权力机关、司法机 关的关系。再次，行政过程可以由若干程序所组成，也可以由单个行政程序组成。 最后所对应的比较系统不尽相同，侧重点也不同。过程与结果相对应，行政过程 与行政结果相对应，行政程序与行政实体相对应。行政过程则重于行政主体的行 为，行政权力的行使；而行政程序则兼顾行政主体与行政相对人或者第三人，注 重保障相对人权利，控制行政主体权力以保持两者的平衡地位。 第二节行政程序在行政行为中的作用 一、行政程序的功能 很多学者都对行政程序的功能做过论述。季卫东教授认为，程序对于法律行 为的作用主要表现在以下几个方面，第一，对各种主张和选择可能性进行过滤， 找出最适当的判断和最佳的决定方案。第二，通过充分、平等的发言机会，疏导 不满和矛盾，使当事人的初始动机得以变形和中立化，避免采取激烈的手段来压 抑对抗倾向。第三，既排除决定者的恣意，又保留合理的裁量余地。第四，决定 不可能实现皆大欢喜的效果，因而需要吸收部分甚至全体当事人的不满，程序要 件的满足可以使决定变得容易为失望者所接受。第五，程序参加者的角色分担具 有规则机制，可以强化服从决定的义务感。第六，通过法律解释和事实认定，作 出有强制力的决定，使抽象的法律规范变成具体的行为之实，第七，通过决定者 与角色分担的当事人的相互作用，在一定程度上可以改组结构，实现重新制度化， 至少使变法的必要性容易被发现。第八，可以减轻决定者的责任风险，从而也减 轻了请示汇报、重审纠偏的成本负担。憎 1 0 湛中乐现代行政过程论法治理念、原则 i n 度北京：北京人学版 i ：，2 0 0 5 ，第3 0 页 湛中乐现代行政过程论法治理念、原则j 制度北京：北京人学版 l ：，2 0 0 5 ，第3 l 页 1 2 季i ! 东法律程序的意义j 匕京：中国政法人学版十l ：，1 9 9 9 年版，第3 7 3 8 贝转一j i 自妥l 刿安主编行政程序研 5 姜明安教授认为，行政程序的意义在于从控制授予政府权力的范围转到规范 政府权力的形式。行政程序相较以往的控权机制，不仅可以避免传统实体控权机 制的僵硬，防止政府实施行政行为的恣意，有利于调动行政参与人参加国家管理 事务的积极性，改进政府内部运行机制，提高行政效率，而且有利于行政行为中 的事前和事中纠错，尽量减少带给行政主体和行政相对人或者第三人的损失。行 政程序的具体功能则可以表述为，第一，实现行政民主化；第二，确保依法行政； 第三，强化行政权威；第四，提升行政决定的合理性。“王锡梓认为，在现代社 会中行政权与行政相对方权利的相互作用过程中，行政程序具有使行政过程民主 化、使行政决定理性化、使行政活动结果正当化、促进行政效率、平衡“行政权 相对方权利 的功能。h 学者王勇认为，从整体上来分析，作为规定如何实 现行政实体法律规范内容的手段，行政程序的功能包括促使行政过程民主化，促 使行政决定理性化，提高行政效率，遏制腐败现象以及减轻法院对行政行为事后 性的司法审查；1 5 学者王万华认为，行政程序法的功能在于承载宪法关于行政权 力的行使遵循正当法律程序的要求，建立普遍适用的正当行政程序制度，完善行 政权力的规范机制，使公共决策与行政决定获得j 下当性，为当事人和公众接受， 实现资源合理配置、提高行政效率，部分实现行政法法典化，提升公务员正当行 政程序的观念1 6 。 笔者认为，行政程序的功能应从不同的层面上进行分析，行政程序的功能在 不同层面上表现不同。从政府办公的层面上来看，行政程序的功能体现为规范政 府机关办公流程，促进办公效率，提高服务水平；从权力制约层面上来看，行政 程序的功能体现为预防行政主体行政权力膨胀，防止权力腐化，促进依法行政； 从保护行政相对人权益上看，行政程序的功能则体现为扩大行政决定的民主参 与，提高行政决定的合理性。 二、行政程序在行政行为中的地位 整体而言，行政程序是行政行为进行所必须的桥梁，任何一种行政行为的实 施，都是通过一个个行政程序衔接而成，行政程序是行政行为不可缺少的部分。 它不仅能监督行政行为，促进行政效率，还影响着行政决定的做出。 首先，行政程序是行政行为不可缺少的组成部分。行政行为的目的是该行政 行为的最终实施，即行政行为确定力和公定力的实现，是行政行为的有效。而行 政程序是现代行政行为实施的媒介和桥梁，没有行政程序的连接，行政行为不可 能实施。这也就说明，行政程序是行政行为中不可或缺的一部分，行政程序的存 在是现代行政行为成立的必要条件，只要有行政管理活动，就会有行政程序，就 会以一定程度的行政管理的步骤、方式、方法和次序的存在。1 7 这也说明在现代 行政领域，缺少了行政程序，就不可能存在行政行为，而没有行政行为，也就不 存在行政程序。 其次，行政程序是行政主体行为的监督机制。在行政行为过程中，由于行政 主体可以处分行政相对人或者第三人的权利，行政主体与行政相对人或者第三人 究北京：北京人学i f 版 i ：，2 0 0 6 ，第1 9 7 页 姜i 】安主编行政程序l i j f 究北京：北京人学j i ；版 p ，2 0 0 6 ，第1 9 9 页 1 4 i i 锡梓 亍政程序法理念j 制度f i j f 究北京：中国民主法制版礼2 0 0 7 ，第4 6 5 0 页 ”。i ：勇行政程序的功能学习时报h t 垃：w w w c h i n a c o m c n x x s b t x t 2 0 0 5 - ii 0 9 c o n t e n t 1 6 i i 万f 仁论行政程序法的功能宪政0 行政法治计论( 创十ui ) ，北京：中国人民人学j i l 版社，2 0 0 4 ，第3 2 - 4 0 页 1 7 姜明安主编j 亍政法j 行政诉讼法北京：法律版礼2 0 0 6 ，第2 6 9 页 6 二者力量不平衡，而这一点也决定了行政相对人或者第三人在行政行为过程中始 终处于弱势地位。行政程序的设定，就是为了从制度上限制行政主体滥用权力， 以保护行政相对人或者第三人的实体权利。因此，对相对人或者第三人权利的保 障，要求行政主体在实施具体行政行为时必须严格按照法定程序进行，如果行政 主体在实施具体行政行为时没有严格按照法定程序进行，行政相对人或者第三人 便可以此为依据提请行政复议或者行政诉讼。 再次，行政程序是行政效率的制度保障。行政行为的作出，如果没有固定的 程序加以限制，就可能会有不同的方式，不同的步骤，不同的时限。将行政行为 的合理和简便的实施过程固定下来，去掉繁琐和不必要的过程能够简化行政程 序，行政主体实施行政行为之时便有制可循，能够按部就班，提高行政效率。 最后，行政程序是行政主体收集行政决定所依据材料的载体。行政行为的进 行，是通过一个一个的程序来完成。行政决定作出所依据的事实和理由，都是在 这些程序当中形成。行政程序的进行与否，进行方式，关系着行政决定所需要的 事实能否收集充分，相对人的意见能否充分反映，也因此决定着行政决定的做出。 在认识行政程序在行政行为中的作用时，我们应当防止过度缩小或者过度夸 大行政程序的作用这两种情况的出现。这两种情况都不利于对行政程序的正确定 位。过度缩小行政程序在行政行为中的作用，就会导致行政主体在行政行为时漠 视行政程序，增大行政程序损害行政相对人或者第三人利益的可能性；行政相对 人或者第三人的程序权利受到损害，并且程序权利中隐含的实体权利也会受到损 害；行政程序制定出来之后名不符实，得不到遵守。而过分夸大行政程序在行政 行为中的作用，就会导致行政主体在行政行为中受到诸多束缚，情况紧急时不能 放手处理；行政相对人或者第三人在当前过分追求程序权利的实现，吹毛求疵地 要求行政程序一一落实，导致原本就紧缺的行政诉讼资源更加紧缺。因此，在现 阶段，应该j 下确认识行政程序在行政行为中的地位和作用，在现实的条件下，根 据不同行政程序对行政行为造成影响的不同，分情况作出处理，进行保护，并追 求日后逐步地实现对行政相对人或者第三人程序权利的保护。 7 第二章行政程序的主次轻重之分 第一节行政程序在行政行为中地位不同 行政行为是由若干个行政程序连接构成的，每个单独的行政程序并不相同， 作用也不一样。下面以行政处罚的简易程序和行政许可的程序为例，分析行政程 序之间的不同。适用简易程序的行政处罚，由向当事人出示执法身份证件、向当 事人说明违法的事实及处罚的理由、填写当场处罚决定书、将行政处罚决定书当 场交付当事人，并通知其救济权利以及将行政处罚决定报所属行政主体相关部门 备案等程序组成。申请行政许可的一般程序则由申请程序、受理程序、审查程序、 决定程序组成。 一、内容不一样 在行政处罚的简易程序中，表明身份、说明理由、填写决定书、交付当事人、 告知救济权利以及备案这些程序的内容并不相同，行政主体以及其执法人员需要 通过不同的行为来完成这些程序。表明身份程序需要行政执法人员向行政相对人 或者第三人出示证件以证明自己执法的合法身份；简易程序的说明理由程序要求 行政执法人员将作出行政处罚决定的事实以及依据告知行政相对人或者第三人； 填写决定书程序要求行政执法人员将行政处罚决定形成书面文件：交付当事人程 序要求行政执法人员将填写好的行政处罚决定书交付到被处罚人的手中：同时还 要告知行政相对人或者第三人不服该行政处罚决定的救济方式；最后需要将行政 处罚的相关文件进行备案。 在行政许可程序中，申请程序要求行政主体将法律、法规、规章规定的有关 行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目 录和申请书示范文本等在办公场所公示。应当建立和完善有关制度，推行电子政 务，在行政机关的网站上公布行政许可事项，并提供相对人申请行政许可所必须 的行政许可申请书格式文本。行政相对人或者第三人按照相应的要求提出申请。 在受理程序中，行政主体应当依照相关法律法规，根据当事人提供的各项材料， 作出各种处理决定。在审查程序当中，行政主体应当审查各种材料，行政许可事 项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权 进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。在决定程序中， 行政机关应当依法作出决定。 因此，在行政行为中，不同程序的内容不同，要求行政主体及执法人员通过 不同的行为来完成。每个程序对行政主体及执法人员以及对行政相对人或者第三 人的要求都是不一样的。 8 二、涉及的权利不同 在行政处罚程序中，表明身份的程序涉及到行政相对人或者第三人的知情权 和抗辩权。只有当行政相对人或者第三人了解并肯定执法人员的身份，行政相对 人或者第三人才有义务对行政主体及其执法人员的行政管理活动予以配合。说明 理由的程序涉及到行政相对人或者第三人的知情权和申辩权。行政处罚直接限制 或剥夺行政相对人或者第三人的人身权、财产权，因而行政相对人或者第三人有 权利知道自己人身权或者财产权被限制或者剥夺的理由，并且有权利反驳这些理 由，为自己辩解。填写决定书、交付当事人以及告知救济权利这些程序涉及到行 政相对人或者第三人的救济权利。处罚决定书是证明行政处罚行为存在的萨式文 书，是行政相对人或者第三人行使救济权利的最基本的证据，没有行政处罚决定 书，遭受行政处罚的行政相对人或者第三人的维权就无法顺利进行。 在行政许可程序当中，申请程序关系着行政相对人或者第三人的知情权、申 请权。受理程序关系着行政相对人或者第三人的受到平等对待权。审查程序关系 着行政相对人或者第三人的陈述权和申辩权。决定程序关系着行政相对人或者第 三人的被告知权等。 因此，在行政程序当中，有的程序涉及着行政相对人或者第三人的陈述、申 辩的权利，有的程序涉及着行政相对人或者第三人的获得行政决定文书的权利， 而有的行政程序只是行政主体完成行政行为的一些辅助性的程序，不涉及行政相 对人或者第三人的权利。 三、对行政决定作出产生的影响不同 行政程序是行政主体与行政相对人或者第三人之间交流的过程，行政主体通 过行政程序行使行政权力，作出行政处理决定，行政相对人或者第三人也通过行 政程序参与表达意见，参与行政决定的形成。行政相对人或者第三人在行政程序 中的权利，不仅仅能提前保护其合法权益，而且促使行政相对人或者第三人参与 行政，是保障行政主体合法行使行政权力、行政行为有效进行的一个重要环节。 行政相对人或者第三人不仅以义务人的身份，而且在很大程度上也以权利主体的 身份参与行政程序，其参与行政程序就是参与行政管理活动。因此，行政相对人 或者第三人在行政程序中的权利实质上就是参与行政管理活动的权利，行政相对 人或者第三人通过参与行政过程，了解相关信息，并表达自己的意见，使自己的 意见在不同程度上反映到行政主体的行政决定之中，就是参与行政主体的意志形 成。 例如行政处罚法第3 l 条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告 知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。 第3 2 条规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意 见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理 由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。 第4 1 条规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第 3 l 条、第3 2 条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒 绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩 权利的除外。1 8 这说明在行政处罚中，申辩、陈述、说明理由这些程序对行政处 。湛中乐现代行政过程论法治理念、原则j 制度北京：北京人学版 i ：，2 0 0 5 ，笫1 9 7 页 9 罚决定的影响比较大，而其他的程序对行政处罚决定的影响就比较小。 行政法许可法第4 8 条第二款规定，行政机关应当根据听证笔录，作出行政 许可决定。第7 2 条规定行政机关及其工作人员违反本法的规定，有下列情形之 一的，由其上级行政机关或者监察机关责令改正；情节严重的，对直接负责的主 管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：( 一) 对符合法定条件的行政许 可申请不予受理的；( 二) 不在办公场所公示依法应当公示的材料的；( 三) 在受 理、审查、决定行政许可过程中，未向申请人、利害关系人履行法定告知义务的； ( 四) 申请人提交的申请材料不齐全、不符合法定形式，不一次告知申请人必须 补正的全部内容的；( 五) 未依法说明不受理行政许可申请或者不予行政许可的 理由的；( 六) 依法应当举行听证而不举行听证的。这说明，听证程序、告知程 序等程序对行政许可决定的影响也要高于其他的许可程序。 因此，不同的行政程序对行政决定的影响并不相同。有的行政程序直接关系 做出行政决定所需事实依据的收集，对行政决定的影响较大，而有的行政程序与 收集行政决定所需事实依据的收集关系甚微，对行政决定的影响不大。 综上所述，组成行政行为的行政程序之间，内容不同，涉及到的行政相对人 或者第三人的权利和实体权益也不同，对行政决定作出的影响也不同，所以这些 程序对行政法控制行政权力和保障相对人权利的意义不同，因而对行政相对人或 者第三人权利的影响不同。 第二节决定行政程序在行政行为中地位的因素 事物的各个部分在该事物中所起的作用和占据的地位是不一样的。这些组成 部分之间有主次轻重之分：缺少有些组成部分，这个事物就是不完整的，是不成 形的，则该组成部分就具有重要作用；缺少有些部分，这个事物依1 日是完整的， 是可以运作的，则该组成部分的重要性就是有限的。 行政行为中的单独的行政程序也和这些组成事物的各个部分一样，在行政行 为中的作用和地位是不一样的，也存在主次轻重之分：缺少某些行政程序，行政 相对人或者第三人的权益受到严重影响，该行政行为就是不完整的，是无效的； 但是缺少某些部分，行政相对人或者第三人的权益受到的影响甚小，也可能该行 政行为依旧是基本完整的。因而，不同的行政程序存在主次轻重之分。 决定行政程序主次轻重的因素主要有以下几个方面： 一、是否涉及行政相对人或者第三人的程序权利 方世荣教授认为，行政相对人或者第三人的权利具有如下特征：( 1 ) 行政相 对人或者第三人的权利是行政法所设定或确认的权利。由行政法规所规定或者确 认的行政相对人或者第三人权利又分为三种情况，其一，单纯由行政法规定的权 利，这类权利仅由行政法来加以规定，其他部门法不会也不可能作出规定；其二， 既由其他部门法如民法规定，又由行政法规定的权利；其三，其他部门法如民法 等规定后，行政法为了保护这类权利的实现而规定的从属性权利。( 2 ) 行政相对 人或者第三人的权利是在行政活动过程中予以行使的权利。( 3 ) 行政相对人或者 第三人的权利是与行政主体的义务相对应的权利。( 4 ) 行政相对人或者第三人的 权利可以由行政相对人或者第三人自由放弃，这是与行政权力不同的一个特点。 1 0 ( 5 ) 行政相对人或者第三人权利不具有个人独占性，是每个具体的相对人共同 地、平等地能对行政主体具有的权利，即使他们属于广泛相对人中某一类特别的 群体，这个群体中的个人也是与他人一样共同、平等地对行政主体具有某种权利， 因为大家面对的是一个共同的行政主体。如果将所有的基本权利中针对国家行政 机关那一层面加以概括，那么行政相对人或者第三人的权利都可以列为参政权 利、受平等对待的权利、受益权利、自由权利、程序权利几大组类。馆 胡建淼教授将行政相对人或者第三人的权利列举为：行政参政权、行政协助 权、行政保护权、行政收益权、隐私保密权、行政监督权、行政赔偿和补偿权。 姜明安列举为：申请权、参与权、了解权、批评建议权、申诉、控告、检举权、 陈述、申辩权、提起行政诉讼权、请求行政赔偿权、抵制违法行政行为权。2 1 熊 文钊教授列举为：平等权、自由权、管理权和救济权。2 2 湛中乐教授认为，程序性权利是指在行政过程中所涉及到行政相对人或者第 三人的程序性权利。它具体包括：了解权、提出申请的权利、获得通知的权利、 评论权、申请回避权、举证权、辩论权、程序抵抗权。船 笔者认为，行政相对人或者第三人的程序权利包括申请权、参与权、抵抗权、 知情权、陈述申辩权、申请回避权。其中，参与权包括行政监督权行政协助权、 行政参政权；抵抗权包括申诉、控告和检举权、抵制违法行政行为权；知情权包 括了解权和获得通知的权利；陈述、申辩权也包括批评建议权。 行政程序中，行政相对人或者第三人的参与，体现了程序的公正和j 下义，同 时使行政权力的行使公开、民主和合法。行政相对人或者第三人参与行政权力一 方面有利于保障自身的合法权益，另一方面能促使行政权力的合法行使。但是并 不是每一个程序都对应着相对人的程序权利，有的程序比如陈述程序、申辩程序 和说明理由程序等程序，就涉及着行政相对人或者第三人的陈述权、申辩权和知 情权等，而有的程序比如备案程序就不涉及相对人的程序权利。 二、是否直接体现或关系行政相对人或者第三人实体利益 行政程序的设置是为了控制行政主体的权力，保障行政相对人或者第三人的 利益。而一个行政程序的重要性，也会反映在这一行政程序是否直接体现或者关 系行政相对人或者第三人的实体利益之上。 某一行政程序，如果直接影响到行政相对人或者第三人的实体利益，那么其 对行政相对人或者第三人而言，意义要更加重大，地位更重要；而如果不能够直 接影p l a i n 行政相对人或者第三人的实体利益，那么对于行政相对人或者第三人而 言，意义要轻于能直接影响行政相对人或者第三人实体利益的行政程序，需要保 护的力度也小于能直接影响行政相对人或者第三人实体利益的行政程序。只能间 接影响行政相对人或者第三人实体利益，意味着该程序有可能影响行政相对人或 者第三人实体利益，也可能不会影响行政相对人或者第三人实体利益。其影响行 政相对人或者第三人实体利益能否行使的关键不在这一行政程序之上。因此，是 直接关系还是间接关系到行政相对人或者第三人的实体利益，也影响着行政程序 在行政行为中的主次轻重。 9 方世荣论行政相对人北京：中困政法人学 i l 版 i ：，2 0 0 0 ，6 3 3 7 页 转，j i 自湛中乐现代行政过程论法治理念、j 泉则j 制度北京：北京火学版社，2 0 0 5 ，第1 9 9 页 2 。姜i 刿安主编行政法j 行政诉讼法北京：北京人学j f j 版 i ：，1 9 9 9 ，第1 3 2 - 1 3 3 亘( 投熊义钊现代行政法j 康理北京：法律版 i ：，2 0 0 0 ，第1 7 8 贝 湛中乐现代行政过程论法治j ! ! i ! 念、原则j 制度北京：北京人学i l l 版 i ：，2 0 0 5 ，第2 1 2 页 1 1 因此，行政程序是否直接关系行政相对人或者第三人的实体利益也是判断行 政程序主次轻重的因素之一。 三、是否能够影响行政决定内容 行政决定的内容直接关系到行政相对人或者第三人的利益。比如，行政处罚 的做出，关系到行政相对人或者第三人的人身权或者财产权是否会受到限制和剥 夺，限制和剥夺范围的大小，数量的多少，行政许可的做出，关系到行政相对人 或者第三人能否获得行政许可，能否被批准从事特定的活动。 行政程序对行政决定内容影响力的大小也影响着该行政程序在行政行为中 的地位。如前文所述，在行政处罚法和行政许可法中，都存在一些程序，这些程 序的进行涉及到行政决定作出所依据的事实以及理由的调查，如听证程序和申辩 程序。这些程序的进行直接关系到行政决定作出时对相关事实是否调查清楚，决 定的做出是否正确合理。如果一个行政程序的进行会涉及到行政决定作出的依据 或者证据，这个行政程序对行政决定的影响就大，这一行政程序在行政行为中的 作用就重要；如果一个行政程序的进行不会涉及或者很少涉及到决定行政决定作 出的依据或者证据，这一个行政程序对行政决定就没有影响或者影响很小，这一 行政程序在行政行为中的作用就没有对行政决定影响大的程序重要。 因此，行政程序是否能够影响行政决定内容应当是影响该行政程序在行政行 为当中主次轻重的因素之一。 第三节行政程序主次轻重的划分 行政程序是否体现或关系行政相对人或者第三人权利、能否直接体现或关系 行政相对人或者第三人实体利益、是否能够影响行政决定内容是决定行政程序主 次轻重的三个重要因素，因此，根据这三个因素，可以将行政程序划分为三类： 主要行政程序( 直接影响到相对人或者第三人权利，实体利益，对行政决定的做 出有较大影响的行政程序) 、次要行政程序( 间接影响到相对人或者第三人权利， 实体利益，对行政决定的做出有一定影响的行政程序) 和辅助行政程序( 不影响 相对人或者第三人权利，实体利益，对行政决定的影响不大的、辅助完成行政行 为的程序) 。 直接影响到相对人或者第三人权利，实体利益，对行政决定的做出有较大影 响的行政程序是行政程序中的主要程序、重要程序。这一类型的行政程序关系到 行政相对人或者第三人的程序权利，直接与行政相对人或者第三人的实体权利挂 钩。譬如，当事人申辩的程序。在行政行为当中，行政相对人或者第三人对行政 主体的抗辩主要体现在申辩程序之中。申辩程序是行政相对人或者第三人陈述事 实，反驳行政主体意见，提出自己意见的主要阵地，这一程序由于能够体现行政 相对人或者第三人的意见，能够为行政主体作出行政决定提供充分的事实和依 据，能影响行政行为决定的内容，因而这一类行政程序是行政行为中的主要程序。 间接影响到相对人或者第三人权利，实体利益，对行政决定的做出有一定影 响的行政程序是行政程序中的次要程序。这一类型的行政程序所体现的行政相对 人或者第三人的程序权利并不直接与行政相对人或者第三人的实体权利挂钩。譬 如行政行为过程中的回避程序。回避程序赋予当事人在行政行为过程中根据相关 1 2 规定提出回避申请的权利。但是这一权利的行使并不会直接影响行政相对人或者 第三人的实体权利。这一程序的设置是为了防止行政主体和行政执法人员滥用职 权。行政决定的做出最后依据是相关法规和相关事实，此外，并不是所有的行政 主体和行政执法人员在有回避事由存在的情况下都会滥用职权。有回避事由的人 员参与到行政行为过程中，不必然导致行政决定的不公平。因此，这一程序不直 接与行政相对人或者第三人的实体利益相关，属于行政行为当中的次要程序。 不影响相对人或者第三人权利，实体利益，对行政决定的影响不大的、辅助 完成行政行为的程序是行政程序当中的辅助性程序，其设置是为了辅助行政行为 完成，使行政行为更加完整更i n l l 度化，并不涉及行政相对人或者第三人的程序 权利或者实体利益。譬如行政行为中的备案程序。备案程序是行政主体在完成行 政行为之后向上级主管部门报送相关文件，进行备份的程序，这一程序的完成不 需要行政相对人或者第三人的参与，并不与行政相对人或者第三人的权利发生联 系，不会影响行政相对人或者第三人程序权利或者实体利益的行使，属于行政行 为当中的辅助程序。 第三章现行行政程序违法的诉讼处理 第一节行政程序违法的界定 一、对程序违法中“法 的理解 在对行政程序违法的理解上，讨论最多的是对程序违法的“法”的理解。“法 单独出来看，有狭义和广义的理解之分。广义的法指的是所有的法律规范，而狭 义的法指的仅仅是法律，包括由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员 会所制定和修改的法律。在不同的语境和环境下，应该区别理解。笔者认为，在 界定行政程序违法中的“法”的时候，应当就是界定行政程序应该遵循的“法”， 也就是依法行政中的“法 。 2 0 0 4 年国务院颁布的全面推进依法行政实施纲要，明确提出了建设法治 政府的目标，依法行政提上日程。在国务院关于加强市县政府依法行政的决定 中，也要求市县政府严格行政执法，规范