（中外政治制度专业论文）普通高校与学生法律关系研究.pdf

硕士学位论文 m a s t e r， s f he si s ab s t f 8 c t withthe incre asingn umbe rsofin di c t m ent 分 s he。 邢 e enst u d e n 招 明 d u ni versi ti es ， the le g alrelation s ofthemh asbeena tt a c h edm o re加pon a n ce . inchin a ， th e rea re加d e fi n i l e de fi ni t ions ab o u t the l e g alre l at i o n be twe e n s to d e nts a n d 画v e rs i ti e s incu rr c n d y u se d c d u cat i o n ail aws and s t a tu t e s . me a n w h i l e ， th e re sea r c h ers h a v e n t re a c h e da con s e n s u s ， a n d noes se ntialb re akth r o u g h h assofar bee n 毗n on 面s p r o b l e myet as a resul 七 the a m b i gui t y o f this 1e g alre l a t i onb ecome s anin s u rmo unta b 1 e obs 扭 c le ofj u d ici ally solv i n g stod e 口 ts 一 画v e rs i t i e s d i 撰ns l o n s ， w h l chnot oul y g ocs ag妙 t th e m ai n te n an ceo f co l l e g e s to d e nis， le gal ri ghts ， b utal so i n 口 uences the 加n n alm a n a g e m ent a c t i v l ties of the u 川v e r s ities. t 七 1 s p a per ex p atiates the s t a t e ofthe art ofthe le gal relat i o n be 幻 刃 e e n stude nts and u ni v ersiti es，an ai yz esthe l 如i ta t i o ns、 th core ti cal d 帅u t e s a n d p r a ct i c 目 imb al ance s in此 le gi sl ationof功 e s t u d e n 招 ， u n l v ersi 血s le gal川ati叽and com p are s the s tod e n ts 一 u n lv e rs itiesle g alre l ation the o ri esina n 1 e ri ca， oermana n d j 叩an f r o m阮 co m p ariso n 叨 d anai ys is ， w e borr o wthe e x pe ri ence 介 o mfo re i gncou n t i es ， 印m b ine withthe p ra 比cal si tu at i ons inc 苗 n a ， a n d anal yze indsp t h the th ree fe atu res of the s 奴 i d e n ts-u n iv e rsitie s le g alre l ati o nsinour count ri e s，w h i c hare co ns ti tu t i o n a 】 le g al 代 且 a 石 0 氏a d m ha s tr a t ive l c g a l rela t i o n a n d 咖il l e g a l relati o n . we p r o po scthe con tents of 山e s to d e o ts . u n l v e rs it ie s le g alrela t i o n . the ri g h tso f u n i 讹rs itiesoverstud e n ts : the ri ght of “ 军 川 卫 t in gs to d e nts， the ri g h t of m ana g i n gs tu d c n t s t a 奴 比 ， the ri ght ofa w a r d i n gth e di pl o m as ， 由 e ri g h t ofm an a g ln g d o c u m e n ts ， the ri ght o f r e w a r d in g a n d p 画s h 旧 阳t ， the 对 沙t o f m a n a g in g s pec l al i z e d k n o w l ed g e ， th e ri ght ofm a n a g i n g p ub1 icp r o pe rt 1 e s ; t b 。 obl 电 a t 1 0 nsofthe umvcr sit ic s overstud e n ts:the ob1 1 g a t i onofo r g a n 比 ing edu ca t i o n ， the obl l g a t i o n ofl e g a 】 l y m ana 即 力 9 ， th e obl i g ati o n ofl cgal l y a w a r d ing d i pl o m asand degr e e ce川万 ca t e s ， the obl i g a t i o n of m a in ta l ni n g c 旧 刀 p us o r d e rsa n do r g a n 叹 ing extr a c u 币c u l a r a ct i v i ti e s ， the p r 臼 笼 d u ral ob1 i g a ti on re 1 a t e d tothe r e w a r d 1 n g a n d p u n i s h n 1 ent . 丁 七 e ri ght of stod e n tsoveru n i v e rsitic s: the ri ght ofbei n g e d u ca t e d ， the ri gh t ofs to d y fr e e l y ， the ri ght of pa ni 咖a t in gin th eu n l v e rs ity m an a g e m enthe ri ght of ap pe al ， the ri ght 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rs iti esl egall y an d s t a n d ard泳 m an a g e me城 enco ur a g e s to d e llts to porti ci p ate in the univers ity m a n a g eme 鹅 胡 d i m p r o v eth ep reve n t i o nof s t u d ents 一 u 川 v e r sitiesdi 锐 犯 n s io ns. o n 面 。 t h e r h a n d ， we s houl dcon s t i to t ec o n s u m 切 ate m e c h a n l s m sof stude nt ri ghts an dal id s g i v i n g ，i n c 】 u d in gthe s to d e nts 即 pe ai ing m e c h an1 s ma n dthc e d u ca t i 0 nal arbi t r a g emech耐s m ， top r o t 。 沈the le g ald g h tsof sh ltle n ts. k e y w o r d s:u n i v e r s l ty， s to d e 叭 ug alrelation， c o n fl l ctre solution 硕士学位论文 m 人 s ter. sthes i s 华中师范大学学位奋文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑 重声明 : 所呈交的 学位论文， 是本人在导师 指导下， 独立进行研究 工作 所取 得的 研究成果。 除文中己 经标明引用的内 容外， 本论 文不包含任何其 他个人或 集体已 经发 表或撰 写过的研究 成果。 对本 文的研究做出 贡献的 个人和集体， 均已 在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名:日期:年月日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即:学校有权 保留 并向国家有关部门或 机构送交论文的 复印 件和电 子版， 允许论文被查阅和借 阅。 本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索， 可以 采用影印、 缩印 或扫描等复制 手段保存和汇 编本学位论文。同 时授 权 中国科学技术 信息 研究所将本学位论文收录到 中国学 位论文全文数据库 ，并 通 过网络向社会公众提供信息服务。 作者签名: 日 期:年月日 导师签名: 日 期:年月日 本人已 经 认真阅 读“ c a l is高校学 位论文全文数据 库发布章 程” ， 同意将 本人的 学位论文提交“ c a l is高校学 位论文全文数据 库” 中 全文发布 ， 并 可按“ 章程” 中的 规定享受相关 权益。 同意论 文提交后滞后:口 半年;口一 年; 口二 年发布。 作者签名: 日期:年月日 导师签名: 日期:年月日 硕士学位论文 m aste r ， s t h es i s 引言:问题的提 出 近年来在国内有多起大学生告母校的案例: 董斐状告郑州大学追讨继续受教育 权案、向剑波状告母校北京大学侵犯肖 像权案、周翟栋状告浙江大学追讨学位案、 余波 状告 南昌 大学教育 行政不作为案、田 永诉 北京科技 大学拒 发 “ 两证” 案、 刘燕 文诉 北京大学拒发博士 文凭案、 西南某高 校一因 怀孕被校方 开除的 女生诉学 校侵犯 教育权案等等。这一系列的学生告母校案有的己经尘埃落定，而有的则正在进行， 胜诉 也好， 败 诉也 好， 也许震动人 们的 并非 这些案件的 判决结 果， 而是 这种现象 本 身。这些案件向 我们提出了许多迫切需要解决的问 题:高 校的 法律地位该 如何界 定?如何理清高 校内 部自 主管理权和学生正当权益的保护的界限? 在新的教育体 制下高 校与 在校学生间为 何频频发生 冲突，是学 校越界， 还是学生出 格? 学校 和学 生之间， 到底是管 理和被管理的关系， 还是 平等的 契约双方? 宪法规定的 学生的受 教育 权如何去保护?而 这些疑问， 归根到底 是要弄 清学生和高 校到底是一 种什么样 的法律关系?对于这个问题，立法上没有明确的规定，法学理论界虽聚讼纷纭，却 未能给出很好的结论， 导致了在司法实践中对这些案件的处理无章可循、 相当混乱。 高校体制改革正如火如茶的进行，而在中国社会法治化进程不断加快的大背景下， 高 校管理法治化进程却 相当 滞后， 这也 是高 校与 学生法 律纠纷骤 增的 症结所 在， 这 样的现实逼迫我们必须对新形势下高校的地位及其与学生之间的关系从法律上进 行审视和研究，这既有利于法院处理相关的法律纠纷，也有助于推动我国的高等教 育制度建设及相关法律法规的完善。 硕士学位论文 mas te r， st hes i s 一、我国普通高校与学生法律关系的现状 ( 一)立法上的缺陷 所谓普通高 校与学生的法律关系就是法律规范 在调整普通高校和学生行为的 过程中所形 成的法 律上的权利和义 务关系， 它是以 法律 规范为前提 而形成的 社会 关 系， 这种关系 是法律对 人们的行为 及其相互关系加以 调整 而出 现的 一种状态。 就形 成高校 校方与学生 法律关系的 基础而言， 其法律规范 是由 与其有关的 法律、 法规和 规章所组成的。所有这些有关的法律、法规和规章可以分成以下种类:首先是适用 于每个 公民 的 法律、 法规 和规章。 例如: 宪法 、 刑 法 、 民 法通则 等基本法， 也有 环境保 护法 、 食品 卫生法 及 治安管理 处罚 条例 等法律。 其次 是调 整 高等 学校法律关 系的法律。 例如: 教育的 基本法律 教 育法以 及 高等教 育法 ， 中 华人民 共 和国 学位条 例 等。 最后 是调整高 校法 律关 系的 行政法 规、 部门 规章、 地方性法规和地方 政府规章. 例如: 普通高等学校 学生管 理规定 、 普通高等学 校学生安全 教育及管理 暂行规定 等。 这 一系列 法律规 范明 确了 并且调整 着高 校内 、 外的 法律关 系， 其中也包含了高 校校方与学生的 法律关系。 111 当 然，有关高 校与 学 生法律关系的立法主要集中于 教育法 、 高等教育法以及 2 (xj5 年 9月 1日开 始实行的 普通高 等学校学生管理规定 ，然而， 遗 憾的是， 这三部法律中都没有 明确高校的地位及其与学生的法律关系的性质、内容等问题。 教育法发 布于上世纪 九十年代中期，而 在当时， 社 会法治化 进程才刚刚起 步， 高效管理 法治 化无从谈 起， 高等学 校行政化较为 严重， 高校管 理学生 被习惯性 地视为 毋庸置疑的 当然权力，高校 基本 上处于无 诉讼状 态。 在这样的背景下， 教 育法 在第三章对于 教育机构的管理 权以 及第五章受 教育 者的 权利义务的 规定相当 笼统、 抽象， 倾向于 将高校与学生间 的法律关系理 解为单 纯的管理 者与 被管理者的 关系，但是并没有加以明确。 1 999 年1 月1 日 ， 我国首部 高 等教育法 颁布实 施。 它不仅明 确了 高等教育 的 性质、 任务， 规范了 高等教育和高 等学校的内 外部 关系， 而且通 过法律的形式确 立了高校的自 主权和法人地位， 为市场经济条件下高等教育事业的发展提供了法律 保障。 虽 然 高等教 育法从高等学 校的设立、 组 织与活 动、学生的 权利与义务等 诸多 方面进 行了 较为系 统的 规定， 但仅从这些规定中 很难 确定高校的 法律地位， 也 111冯时林、石民:( 高校校方与学生法律关系初析， ， 中国高教研究2 侧 投年第12 期. 硕士 学位论 文 m a s t r ， sthes i s 很难看出高校自 主 管理与 学生权益 保护的明确界限， 高 等教育法 也未对高 校制 定管理规则施加明 确而合理的限制。 高等教育法第 十三条对高校的 法律地位 作 了 如下规定: “ 高 等学校自 批准设 立之日 起取得 法人资 格” ， “ 高等学 校在民 事活 动 中依法享有民事 权利， 承担民事责 任” 。可见， 我国 对高 校的 法律 地位是从民法的 角度来 定位的 。我国 民 法通则以 法人 是否 营利为 标准， 将 法人划分为 企业法人 与非企 业法人， 其中 非企业法 人又可以 进一步划分为 机关法人、 事业 单位法人、 社会 团体 法人。 根据高 校从事的 业务活动， 在我国，高 校属于事 业单位 法人，是 独立的 民 事法律关系主体。 应该 说 将高 等学校定 位为事业单 位法人， 揭 示了 高等 学校所具 有 的 非政府性、 非营利性、 公益性等 特点， 对此法学界并 无争议。 但问 题是高 校的 法 律地位并不仅仅 局限 于民 事主 体， 它作为以 社会公共利 益为目 的的 社会组织， 经 法 律、 法规的 授权享有一 定的国家行 政权力 和承担行政法 律责任， 所以 这种定位忽视 了 高等学校的 行政法律地 位， 是不 全面的。 高 等教育法 第 18 条规定: “ 高等教 育由高 等学校和其它教育 机构实施。 ” 这是一个典型的 授权条款，它 表明 作为国家 教育权重要组 成部分的教 育教学活动 实施权， 实际上由 作为被 授权人的高 等学校行 使。国 家依法举办高等 学校并 赋予其从 事教育 活动的 行为， 是国 家教 育职能的一 种 实现方式， 而公立高等 学校的办 学权力 和权利， 是国家 教育权的 转移或 委托。 国家 通过法律、法 规授权高等 学校行使一 定的 行政管理职权。 比如: 高 等教育法 第 n条 规定: “ 高等学校应当 面向 社 会， 依法自 主办学， 实 行民 主管 理。 ” 这就确立了 高等学 校的办学自 主 权. 再如， 我国 学 位条例第8 条第1 款规 定: “ 学士学 位， 由 国务院 授权的高等学 校授予 ; 硕士 学位、 博士学位， 由 国务院 授权的高 等学校 和科 学研究 机构授予” 。 这就确立了 高校 享有颁发学历证书、学位 证书的 权力。由 此可 见， 虽然 长期以 来我国 高 等学校一直 被定位为事业单 位， 但高 等学 校确实拥有 并行 使 着法律授予的 部分公 共管理 职权。 高等学 校行使这些权力的 行为 ， 对与它处于 不平 等地位的学生来说，具 有明显的 单方性、 强制性， 具有 确定 力、约 束力、 执行力， 符合行政权力的 特征， 是典型的 行政行为。 川 教育部新出台的 普通高 等学校学 生管理规定 于 2 (x)5 年9 月1 日 开始实 施 该规定对高等教 育法律关系 进行了 重大 调整。 但对高校与学生 是一 种什么性质 或类 型的 法律关系， 当学生的 权利被学校 侵害时， 学生 应根据怎 样的法 律关系去寻 求司 法救济，也 没有作明确规定。 ( 二) 学理上的争议 111 冯 瑞琳， 蔡中 远， 侯洁: 高校的 法律地位 及其 与学生的法 律关系 ， 河北建筑科技学院 学报( 社 科版) 2 (x 巧 年第2期。 硕士学位论文 m a s t er， sth es i s 1 .宪 法法律关 系说 我国 宪法 规定，公民 享有受教 育的权 利。 高校 代表国 家 满足学生 受教育 权 的要求， 学生是宪 法权利的主 体， 而大 学是满足其 要求的 义务 主体。 学生 和学校形 成了宪 法上的 权利义务 关系。 此说存在 着一些缺憾。 宪 法作为 基本法， 具 有高 度 抽 象性和 概括性，一 般没有具体的 权利义务内 容， 司 法实践中不 能被援引。 因此， 把 高校 和大 学生的关系 定位为宪法关 系，意 义不 大。 2 .特别权利关系理论 秦惠民 在 高 校管理法治化 趋向 中的 观念碰撞和权 利冲突 11 一 文中 认为: “ 高 校与学生间是一种复杂结构的法律关系，其中既有隶属型法律关系，又包括平行型 法律关 系。 但隶 属型法 律关系， 即 法律关系主 体双方的 权利和义务不 对等是其 主要 特点。 即使在高 校与学生的平 行性法律 关系中 ，仍 然不同于普 通的民 事 关系， 学生 依然承担认可和服 从学校管理 和约束的义务。 否 则， 高 等 学校有权依据自 定规则限 制 甚至剥夺学生的权利， 直至从根本上改变学生的法律地位。因此，高校与学生之间 的关系，既不是普通的民事关系，也不是普通的行政关系，而是具有特别权利因素 的公法关系。在这种法律关系中，主体双方的权利和义务不完全对等。 3 .一般民事法律关系说 此说认为，高校学生一般是 18 周岁以上的成年人，他们自愿支付费用来接受 高 校的 教育服务。 在两者之间， 一方面 是高 校拥有办 学自 主权， 包括处分 权， 这是 教育法赋予高校的权力;另一方面是学生享有受教育权和其他各种权利。一旦发生 纠纷，双方应该有地方去仲裁、申诉或者起诉。也就是说，两者之间的关系实际上 是一种平等的民事 关系。当 然， 这种民 事法律关系说 也存在缺陷。 它忽 视了 教育 事 业的 社会福利性 质， 无 视社会弱势群体的 教育权利， 另外， 大 学生的 学 籍要通过高 考、录取等一定的程序才能取得，高校招生必须受国家计划的限制。 4. 双重法律关 系说121 申 素平在 尽快 理顺高 校与学生的 法律关系131 一文 把高 校与学生的 法律关 系 按照入学和在学状态的不同划分为不同的种类。在入学状态下，公立高校不仅是享 有民事权利、履行民事义务的普通法人，而且还是享有教育法律所规定的特定公权 力，履行行政义务，是承担行政责任的公法人。由于高等教育公务具有不同于普通 行政的特点， 高校的本 质属性和任务都 具有特殊性， 所以它又 是公法人中的 一类 特 殊法人。因而学生与公立高校的入学关系应属于行政关系。 在高校与学生的在学状 111 高哲峰: 三审制的误识 及辨证 ， 编辑之友， ， 1 998 年第5 期。 冈房兆故: 论高校与学校之间的双重法律关系 ， 廊坊师范学院学报 ，2 以 刀年第4期。 侧 申素 平: 尽快理顺高校与 学生的 法律关系 ， 中国 高等教育 ，2 以 刀年第7 期。 硕士学位论文 m人s t er ， s thf s i s 态下， 实际上 存在着两类 性质不同的 法律关系. 一类 属于平等主体 间的民事 关系。 另一 类属于地 位不平等主体间 的行 政关系。 这类关系 属于一种 特殊的行 政关系， 与 大陆 法系国家公 务法人与 其利用者的 关系、 或营造物 利用关系非常 相似， 理论上属 于特别权利关系。 5 .特 殊行政关系说 田 勇案中， 北 京市海淀区 法院 从 行政诉讼的角 度， 论 述了 学校与 学生之间的具 有行 政法律关系的 属性: “ 在我国目 前的 情况下， 某些事 业单 位， 社会团体，虽 然 不具有 行政机关的资 格， 但是 法律赋予 它行使一定的 行政管理权。 这 些单位、团 体 与管理 相对人之间不 存在平等的民 事关系， 而是特殊的 行政关系 111 ” 。 也 有学者提出一 种类 似的 观点，即 公务法人与 利用者关系说 121 。 在这里，公务 法人既 不是企业法人， 也不是 单一的民 事主体， 而是负 担特定目 的 提供专门 服务的 行政机 构。 它不同于 私法人， 也不同 于其它公法 人， 它具 有自 身 的 特点: 首先， 公 务法人是国 家行政主体为了 特定目 的而设定的 服务性机构。 它担负特定的行政职 能， 服务于特定的 行政目 的，因 而有 别于 “ 正 式作出 决 策并 发号施 令之科层 式行政 机关” 。其 次， 公务法人享有一定 公共权力，具有独立的 管理机构及 法律 人格， 能 够独立承担法律责任。 再次， 公务法人与其利用者之间存在丰富而特殊的法律关系， 既包 括私法关系， 即普通的民 事法律 关系， 也 包括公 法关系，即 行政 法律关系， 而 后者集中体现了公务法人与其他法人的区别。公务法人可分为若千种类，学校只是 其中 一种。 在我国，一 般将学校定 位于事业单 位。 而 通过上述比 较 可以 发现， 我国 的事业单位与大陆法系国家的公务法人在功能方面有很多相似之处，如都是国家依 法设 立的公益 组织， 具有 特定 的行 政上的目 的， 提供专门 服务。 因 此， 可以 将高 校 与学生的关系定位为公务法人与利用者之间的关系。 6. 教 育 契约 关 系 131 高 校与 学生的法律关 系能 否用教 育契约的 观念 来认识，尚 存争议。 现在 有学者 提出 ， 应当 用教育契 约的 理论重 新构建公 立学 校与学生 之间的 法律关 系。 认 为学校 是从事公 共服务事业的 法人， 学校与学 生是建立在平等、自 愿基 础上的提 供服务和 接受服 务的 法律关系， 二者之间是 一种对等的权 利义 务关系。 在教育契 约关系中， 强调学 校与学生的法律 地位平等， 把学 校和学 生作为两 个平等独立的 主体， 而不是 一方服从另一方权力约束的关系。这种观点承认学生享有司法救济的权利。 111高哲峰: 三审制的误识及辨证 ， 编辑之友 ，1 998年第5期 。 闪 晏琼: 论高 校与学生的法律关系 ， 湖北广播电 视大学学报，2 以 场年第6 期， 。 3i罗了一: 论教育契约关系 ， 兵团教育学院学报 ，2 仪 犯年第 2 期。 硕士学位论文 m ast er， sth e si s ( 三)实践中的失衡 由于 法律上的 缺陷 和理论 研究 上的不 足，实践中 ， 在普通高 校与学 生的法 律关 系 上， 高校始终处 于主导地位， 在校学 生则处 于弱势地 位。 这种 弱势地 位主要表 现 在如下 两个方面111 : 其 一， 高 校将其与学生 之间 不具备 行政色彩的民 事 法律关系作 行政化处 理。 例 如高校为学生统一订购教材的有关规定，在市场经济发达的今天，这些教材都可以 通过营利性质的书店低价购到，那么统一订购教材究竟是为了便利高校还是为了便 利学生，为什么学生购得教材的价格比在市场上购得同样教材的价格还要高，如果 学校以市场同样价格出售教材会低于成本，为什么不考虑将统购教材市场化、民事 化? 在统购教材的 行为中 ， 行使特别 权力关 系的 法理依 据何在? 其 二， 高 校将学生与第三 方之间的民 事法律关 系行政化处 理。 学生 有权与第三 人在民 事领域建立、 变更和消 灭一定的 法律关系， 学校 不应以 行 政主体身 份强加干 涉。例如学生办理助学贷款后，曾一度出现高校代银行扣留学生毕业证书原件的行 为。扣留毕业证书属于行使特别权力关系的行政行为， 拖欠贷款不能成为扣留毕业 证书这种行政行为的原因。再如学生踢球砸坏学校办公室的玻璃，校方责令该学生 限期赔偿，否则给予纪律处分。另外，有些高校规定在校学生结婚的，给予开除或 勒令退学处分，这是 对学生民事权 利的 粗暴干涉， 因为根据我国 婚 姻法规定， 符合结 婚条件的男女 有婚姻自 由的 权利， 没有 任何一部 法律赋予高 校对此可 进行限 制的权力。 尽管少数学生 运用了 法律武器 保护了自 己 的合法 权益， 但也是凤 毛麟角， 总体 上改变不了这种不平等性。 近些年来高校学生与学校的法律纠纷不断增加， 有的纠 纷甚至要通过法院 来解决。 例如由 勒令 退学或开除学 籍引 起的 纠纷， 不予发 放学历、 学位证书引起的纠纷等等。 但能够勇敢地拿起法律武器维权的毕竟是少数， 更何况 还有不少学生因法律程序复杂及取证艰难而放弃诉讼。学生权利的维护应当主要靠 完善的法律制度，而不是主要通过事后救济，而这无疑是增加了学生的维权成本。 11李春玲、靳国栋: 论如何正确处理高校与学生之间的法律关系 ， 科教文汇 ，2 阅7 年第5期。 硕士学位论文 m as ter， 5 1 升 fs i s 二、比较与借鉴:西方高校与学生法律关系理论之考察 各国 关于高校与学 生 法律关系的 讨论有着很大差 异， 而且， 也在随着高 校改革、 法治 理论和人权原则的 发展 而不断的发 展变化。 在此， 仅介绍 三种影响较 大的 有代 表的理论。 ( 一)美国的高校与学生法律关系理论 1 . “ 代理父 母地位说” 。 威廉。 布莱克登爵士 于1770年在一篇评 论中首次 将“ 代 理 父母地位说”引 用到了 教育领 域中，自 此至20世纪60年代这 一学说就一 直是美 国高等学校与学生关系的法律基础。 “ 代理父母地位说”一方面给予了高校充足的 职 权，另 一方面却面临 着来自 社会及学 生的挑战。从 19 世纪中叶 开始， 越来越多 的美国高校受德国高校重科研作风的影响， 把注意力转移到了对学生科研能力及 自 律自 治的 培养， 相对放松了 对学生的 严格 控制和定 式管理。 加之 二战后大量 退伍军 人涌入高校， 对于这部分学生来说， 无论其年龄还是经历， 都与 “ 代理父母地位说” 所赋予高校的种种限定性法令格格不入，高校和学生的关系变得越来越紧张，以致 于 双方 “ 对簿公堂” 事 件频繁发 生。 有此隐 患存在， 加上 之后学生权 利的 扩张很快 加 速了 “ 代理父母地 位说” 的 衰败及消亡。 11 代理父母地位受到最严重的冲击是在 20 世纪 60 年代初，“ 学生行动主义”促 使了 学生权利的扩张， 美国的“ 全国学生 联合会” 为争 取学生权 利做了 诸多 努力， 他们通过游行示威等各种方式的抗议活动和司法诉讼对学校的规章制度提出了挑 战， 相应地， 围 绕学生 权利的 诉讼开始 增多。 1 9 6 5 年， 美国入 侵越南，国内 的反战 学潮异常强烈，由于涉及学生言论自由等基本的宪法权利，曾经不愿干涉学校内部 事务的司法界也开始受理高校与学生间的争端， 用法律来规范调整学校与学生之间 关 系的时 代开始到来。 下 文便是一个给“ 代理父母 地位说” 带来致命 冲击的 典型案 例: 1 9 65 年12月16 日 早晨， 美国一 所公立高 校的 学生约翰 和玛丽在手 臂上佩戴着黑 纱 来到学校，校方旋即 勒 令他们停学。 因为 就在两天前 ， 学校刚刚出台了 一则 校规: 如果有学生敢在手臂上佩戴袖标就要被勒令停学， 直到他取下袖标为止。约翰和玛 丽都知道学校的这 个规 定， 但他们还是“ 顶风做案” ， 因为 他们要按自 己的 意志表达 反对越战的态度.该校的学生在家长的帮助下，最后将学校告上了法院，要求法庭 山 崔晓敏: 美国高 校与学生法律 关系的演变 ， 高 教探索 ，2 侧 拓年第4 期， 硕士学位论文 m a s ter， st h es i s 废止学校的规定。理由是这个规定违反了美国宪法修正案中关于保护 “ 言论自由” 的 规定。 经过 一番周 折， 美国 联邦最高 法院进行了审 判， 法 官经过审 判认定， 学生 无论在校内还是校外都是一个 “ 拥有完全权利的人” ，学校不能因为 “ 推测学生的 行为有 可能危 害学校的 秩序” 而制定 规则限制 他们的 权利， 只有当 学生的 行为真正 对学 校秩序造 成实 质 性影响时， 才能对 其做出处罚。 在此案件中， 法院 拒绝 认可“ 高 校享有被特许的一种特权，其专有决断在任何状况下都是明智的” 这一观念。法院 同 样含蓄的 表 达了 其 对 “ 代理 父母地 位说” 这一 理论的 排斥 和否定。 这个 判决 及之 前 的 狄 克逊 诉 阿 拉巴 马 州 学 校董 事会案 件(l %1 年) 对美国 高 校 享 有 的 代理 父母权 责 带来了致命冲击，并对高校管理学生的行为产生了重大影响，它使学校在制定任何 规则的时 候，都会考 虑学生的基本 宪法权利。从此， “ 代理父 母地位 说” 不再是美 国高 校与学生 法律关 系的基 础和标志。 ilj 2 . 宪法关系论。 在美国， 相当 于我国 普通高校的公立高 校是 各州政府所设， 代 表政府为社 会提供 教育， 被看作是 政府的机 构， 学生被看 作是公民 ，享 有美国 联 邦宪 法中给予 每个公民 的保证 其合法 权益免受政府和 其他 机构伤害 的 特定权利。 因 此， 公立高 校与学 生的 关系适用于 宪法给予公民的 这种权利关 系。 公 立高 校和学生 之间 基于宪 法的这种 权益关 系具有以 下特征: 学校对学生的 教育管 理必 须保证联邦 和州政府宪 法赋予公民 的权 益， 剥 夺学生任何 权力必须经过 一定的程 序， 一旦学生 的 权利受到 侵犯或剥 夺， 或者未对其 适用正当 程序， 学生 则可诉 诸法 律2 。 如上所述，美国高校学生的法律地位从20 世纪60 年代开始发生了引人注目的 变化， 学生不再是 法律中 的第二 类公民。 联邦宪法规定高 校学生 是拥 有实际 宪法权 利的 “ 人” ， 许多州 法律也承 认他们是享 有权利并承担义务的 成人。此 外， 在各种联 邦法令中，他们也被授予了属于 自己控制的法律权利。所有这些条款都旨在保证高 校学生 作为国 家公民 而免 受政府和 其他机构的 伤害。 另外， 联 邦宪法在 其修正案中 还给予了高 校学生某 些独 立于并替 代了 亲本权 利的 权利， 同 时州 法令关于降 低法定 成人年 龄的 规定也 加速了 学生独立 于其父母的 进程， 并把大 量的高 校学生 纳入到成 年人的 行列中来。 可以说， 在加 世纪70 年代前， 大多 数州的 法定成人 年龄为 21 岁。 从1 971 年开 始， 美国 宪 法第26条 修正案生效， 把享 有选举 权的 法定 年龄降为 1 8 岁。 这一规定在许多州都得到广泛响应， 下面来看一下密歇根州法令的相关规定， 尽 管现有法律中 有些条 文与原有 法律是相矛 盾的， 但是， 只要这一 法律生 效， 那么 年 龄在18一 21岁之间的 人， 包括年 满18岁的 所有人， 都被看成是 达到 法定 年龄的成 11 李奇、洪成文: 代理父 母地位说:美国高校与 学生法律关系的主导 理论 ， 比较教 育研究 ， 2 以 抖年第4 期。 12) 翟新明: 论我国普通高 校与学生的 法律关系， ， 陕西理工大学学报( 社会 科学版)， 双 扣 5 年第1 期。 默 糯 515 年人，他们享有原来年满 21 岁才享有的同等的权利、职责和法定资格。有关法定 年龄的 法令条款改变 进而 影响 到高 校的 相关规 章和政策。比如 说， 年满 18 岁的 学 生可以 被允 许在没有 连署 保证的 情况下签订有 法律约束力的 合同， 并有权 接受自 己 同意的医 疗方案、有 权宣 布独立、 安置自己 的 法定 住所等。 111 在美国， 公 立高等 学校 和私立高等 学校的法律 地位是有区别的 ， 只有公 立高校学 校与学生的 法律关系 才符合宪 法论。 在当 今美国 公立高 校， 学生的身 份首先 是国家 公民， 其基本权利来自 于 宪法。 美国 联 邦宪 法在其修正 案中明 确规定， 高校学 生作 为公民， 其合法权益 必须 受到保护， 免受政府、 高校及 其他机构的伤 害。 州 立大学 和学院属于 政府机构。 因 此宪 法赋予公民的 权益关系同 样适用于高 校与学生间 的权 利与义务关系，宪法论自 然而然地应用到了教育领域。由此，高校在管理及处分学 生时就必须 保证联邦宪 法 和州 政府法律 给予公民的基 本权利， 剥夺学 生合法 权益必 须 经过 法定 程序， 一旦学 生的权利 受到侵 犯或剥 夺， 或 者剥夺过程未 适用正当 程序， 学生则 可诉诸 法律以 求 救济。 121 美国 法院认为，学生 作为公民 的基本 权利是不 可剥 夺的。纵观案例和判决意见，可以看到美国联邦最高法院对学生权益的保护可体现 在以下两 个方面151 : 一 个方面 是对言论自 由的 界定和 保护. 对 此法院 的基本态 度是: ( d 只有国 家 所合法保护的利益受到极大的、紧迫的威胁时，个人自由才应有所限制;( 2) 只在 当对学校工作和纪律构成实质上的侵犯时，对言论自由的限制才是必要的;( 3) 如 果学生的行为， 不管在校内校外， 不管基于何种原因， 不论时间、地点和行为方式， 只要实 质上侵犯了 教学 工作， 或造 成了 实质上的 无序， 或构 成了 对他 人权利的侵 犯， 便 得 不 到 宪 法 言 论自 由 的 保 护。 此 种 精 神 来自 两 个 案 例 。 一 是 v 叱 s t 劝 心 ni a s ta te board ofe 劝 u c a t i on诉b arne tte案， 法院 认为教委 ( 上 诉方) 的 一项决议 违犯了第一 、 十四修正案。根据该决议，公立学校的学生必须每日向国旗宣誓。宣誓方式是伸展 右臂， 掌心向 上， 誓言原 文: “ 我向 美利坚 合众国 的国 旗及 其所代表的共 和国 效忠， 坚信一个国家，不可分割，人人享有自由和公正。 ”拒绝参加仪式的学生将受到开 除的处理， 父母及 监护人 会受到惩罚. 法院 判决 地方教委的 决议超越了宪 法的限制。 对于国家统一这一目的， 可以通过劝说说服和榜样来争取，强迫是不可取、行不通 的“ 方式” 。另 一案例因 三名公 立学校学生 配带反 对政府越战的 袖章被停 学而引起。 法院将学生的 行为定性 为一 种言论， 而非实际的或潜 在的破坏行为， 从而 获得了保 护。 11 崔晓敏: 美国高 校与学生法律 关系的演变 ， 高教探索 ，2 以 拓年第4 期。 12蔡国春: 试论高等学校与学生的法律关系 ， 高等教育研究 ，2 以 狡年第5期。 13 赵西巨 : 学生宪 法权利与学校自由 裁t权 ， 山 东省青年管理干部学院 学报 ， 2 加1 年第2 期. 硕士学位论文 m a s t e r， sthfs i s 另一 个方面是 对正 当 程序的 界定和保 护。 在宪法 第十四 修正 案正当 程序条款的 适用问 题上，法院 的一贯 意见 是: 若学生拥有财 产意义和自 由 意义 上的利 益， 若这 种利益是 基于合法的授权， 而非 “ 抽象的单方面的期望” ， 学生应 得到第十四 修正 案 的 保护 。 在“ g 。 岛 诉劫讲 2 ( 1 9 75 ) 案中， 俄 亥 俄州 一 学生 因 不良 行为 被停 学10天， 缺 乏了 听证程序， 学生 对处 分的合宪 性提出了疑问， 并要 求将处 分材料 从学生记录 中 删掉。 法院 对正当程 序的 适用性问 题做出 了肯定 回答。 原因是 学生 拥有接受公共 教 育的 合法权利， 对教育 福利 拥有财 产上的 利益; 同时 处分 会 严重损害 学生的 声誉， 影 响到学生以 后的 教育和 就业 机会， 学生拥有自 由 上的利 益， 所以 拥有宪法第十四 修正案里的权利.在法官看来，重要的是所涉及利益的 “ 性质”而非 “ 分量”( 如 停学10天) 。 至于何 种程序是 正当 合理的问 题， 从判决 意见中可以 看到 一般性原则: l 至少在涉 及剥夺 生命、自 由 或 财产的处罚中，与 案 情相适的 告知 和听证机会必须 先行; 2. 告知的时间、内 容，听 证性质，将在协调 各方利益冲突的 基础上决定;3. “ 告知” 与“ 听证” 应尽快 进行， 没有延搁。 若事先 通知 和听 证不可 行，比 如学生 的 存在会 危及人员 和财 产安全 或扰乱学 校进程， 可采取立即 开除的 办法， 但告知和 听证义务应尽可能得以补充。 总而言 之， 在处 理学生 利益与 学校 ( 国家) 利益的冲 突时， 美国最高 法院， 作 为美国宪 法的保护神， 一方 面注 意到了 学校的自 身特点和 特殊性， 充 分维护了 学校 自 主 权。 另一方面 也充分考 虑了 学生的宪法 权利， 使学生不因 身处特 殊情景而使合 法 权利 得不 到 主张 。 11 当 然， 高 校作为与其 它政 府或私人机构 不同 的 特殊组织，因 为 有着高等教育的 宗旨 所在， 出 于教 育目 的 和高 校内 部管理的需 要， 高 校也有权 制定相 应规则来约束、 管 理学生的 行为， 这是宪 法赋 予教育领 域的 特殊权 利关系。 但是这 些特别权利不能 侵犯宪法所 保护的 公民 基本 权利， 即使是学 校， 凡 是涉及基本 权利的事 情， 事关学 生身 份变更如退学、 转学以 及 一些重要的 基本人权和自 由时 ， 同样 适用法律保留 2l。 3 .契约论 在美国 私立学校， 盛行契约 论。 可以 说， “ 统治 者的权 利来源于被统治者的赞 同” 的社 会契约论观点和“ 主 权在民” 的思想使得 契约与美国 的社会生 活有着不解 之缘13) 。 如今，社会契 约的思 想