（法学专业论文）定金制度研究.pdf

论文提要 本文进一步明确了定金制度在民法领域中的作用、功能及适用范围。指出：定金既 有担保合同履行的作用，在一定条件下也是承担违约责任的一种方式，但本文主张定金 并非一种典型定义上的担保方式，它不能保证当事人圆满地实现债权。 在定金的交付问题上，本文主张定金的交付并不导致所有权的转移，同时认为定 金的类型及作用可能存在着交叉。解约定金、立约定金、成约定金及违约定金都有可 能在一定条件下凭当事人的意思转化为另一类型的定金。 在不完全履行合同的情况下，本文主张定金责任仍可适用。但反对把定金责任适 用于迟延、提前、瑕疵履行，但并未导致根本违约的情形中。 本文主张定金责任不得与实际履行责任并用，但可与损害赔偿责任并用。其目的 在使违约方为其违约行为付出代价的同时，也要力争避免造成其负担过重，有悖公平 原则的情况发生。 a b s t r a c t t h isp a p e rf u r t h e ri d e n t i f i e st h er o l e ，t h ef u n c t i o na n dt h e c i r c u m s t a n c e sa p p li c a b l eo ft h ed e p o s i ts y s t e mi nt h ed o m a i no ft h e c i v i l l a w a t ，t h es a m et i m e ，t h ep a p e rm a i n t a i n st h a tt h ed e p o s i t i sn o tat y p i c a lm e a n so fg u a r a n t e e ，b e c a u s ei tc a n n o tr e a l i z e dt h e c r e d i t o r sr i g h t s t h ep a p e ra l s om a i n t a i n st h a ta p a yo fd e p o s i t sm a yn o tm e a nt h e t r a n s f e ro fp r o p e r t yo w n e r s h i p ，a g a i n s ta n y a b r u p tc l a s s i f i c a t i o no f t h et y p e ta n df u n c t i o n so fd e p o s i t s t h ep a p e rc l a i m st h a td e p o s i t l i a b i l i t yc a nb ea p p l i e dw h e na c o n t r a c tw a s p e r f o r m e di n t o t e lf a i l t u r eo r i n a d e q u a c y d e p o s i t 1 i a b i l i t y c a n n o tb e a p p l i e d w h e nac o n t r a c ti s p e r f o r m e d i n d e l a y ，a d v a n c eo rb l e m i s hw h i c hd o e sm o tc a u s ew h o l eb r e a c h e s a n dt h ep a p e ra l s om a i n t a i n st h a tt h ed e p o s i tm a yn o tb ea p p l i e d s i m u l t a n e o u s l y w i t ht h ea c t u a l p e r f o r m a n c e b u t c a nb e a p p l i e d s i m u l t a n e o u s l y i np r i n c i p l ew i t ht h ef a i l t u r ec o m p e n s a t i o n 定金制度研究 引言 在我国，定金制度随着商品交易的发展以及合同观念的深入人心而显得日益重要。 我国虽然在民法通则、担保法、合同法中分别对定金制度作了规定，但由于 立法的疏漏和理论研究的不足，加之定金制度本身的复杂和多样性，使得它成了当前 争议最多的民事法律制度之一。 通常来说，在谈论任何一项法律制度前，首先都要明确它的概念。但这对于定金 而言，却是件难事。王利明教授将定金的概念表述为：“定金是由合同双方当事人约定 的。为保证合同的履行，由一方预先向另一方给付的一定数量的货币或其它替代物”， 史尚宽先生也曾这样阐述定金：“定金谓当事人于契约订立前或代价支付以前，由一方 交付于他方之金钱或其它有价物”。笔者认为，定金就其作用的不同而具有多种类型， 如成约定金、立约定金乃至证约定金等等。它们并不都具有“保证合同履行”( 违约定 金) 这样的作用。比如解约定金，它的作用恰恰不是为了保证合同的履行，反而是为当 事人在需要解除合同时约定一个合理的代价。再如成约定金，它只是作为主合同生效 的一个约定的要件，如不交付则主合同不生效。从这里也看不出它有什么保证合同履 行的作用。因此，王利明教授的定义应仅适用于违约定金，并不能适用于其它类型的 定金。至于史尚宽先生的定义则过于简单，没有揭示出“给付一定数量的货币或其它 代替物”的目的。实事求是地说，由于定金类型的多样和作用的不同，给定金下个 精准的定义是件相当费力却不讨好的事。因此，本文将把注意力集中到定金制度的具 体运用及其与相关制度的关系上。 就当代民商法律制度而言，定金制度在实践和理论上都有其鲜明的特征。作为担 保，它仅能起到督促当事人积极履行合同的作用，却并不能在违约发生时保证债权得 以圆满实现。“债的担保必须增强债的效力或债的保障，除债的效力或者在违约责任外， 另为债权实现提供了途径”。而定金担保并不具有这样“实现债权”的功能。作为违 王利明：违约责任论，中国政法大学出版牡，2 0 0 0 年版第5 9 1 页。 史尚宽：债洁总论，中国政法大学出版挂，加年甑第5 n 页。 桂菊半：违约金若干基车法律问题研究，载法商研究，1 9 9 8 年第5 期 约责任，它具有明显的惩罚色彩，即使在守约方未受损害的情况下，亦可让违约者付 出代价；而在很多时候，由于受法定数额的限制，它又无法对受害方的损失作出完全 弥补。作为合同自由的体现，当事人不仅可以用它来保证合同的履行，有时甚至还可 以在付出定金代价后解除合同。它可以因保证订约而设立，也可以作为主合同成立生 效的约定要件而存在。因此，“从严格意义上说，定金既非一种典型的债的担保，也非 一种完全的违约责任”。 因此，研究定金制度是一项非常有意义的工作。在德、法、瑞士以及我国台湾等 国家和地区，现代定金已确立了以违约或解约定金为主，同时也承认其它类型定金作 用的一个较为完善的制度体系。与这些国家相比，我国的定金制度仍处在发展阶段， 一些重要的理论问题，如我国法律规定的定金种类到底是什么? 定金交付时是否转移 所有权? 不同种类的定金在作用上是否存在着区别? 定金责任与实际履行、损害赔偿之 间的关系如何? 等等，都存在着较大的争议。本文试图通过对上述问题的探讨，较为全 面地阐述与介绍定金制度，从中找出定金制度的特征和作用，定金责任与其它违约责 任形态的关系，明确定金的分类及各种不同类型的定金在交易活动中发挥的不同作用， 以求使得定金这一古老的法律制度能够更加适应现代市场经济的需求，发挥出更大的 作用。 一、定金的历史沿革及分类 ( 一) 定金的历史沿革 1 、起源 定金制度是人类社会在初步摆脱了“鸡犬相闻，老死不相往来”的自然经济状态， 开始走上商品经济漫漫长路的征程中发展起来的一项有着悠久的历史，而且历久弥新 的法律制度。确切地说，它是从事经济交往的人们在缺乏相互信任的情况下发展出的 督促对方积极履行合同义务，同时增强自我保护能力的一种措施。作为一种古老的担 保合同履行的方式，最早的定金起源于罗马法。古罗马法规定“定金( a r r a e ) 是向债 权人交付一笔钱或其他物，债务人如果未履行主债，则不得将其索回” 。它分为两种形 式，一种是“不完全定金附约”，即定金给付本身不作为主合同成立的标志，给付定金 的当事人可以通过牺牲定金从而摆脱主合同的约束：另一种是“完全定金附约”，指以 l i | _ 金强：担保法原理，科学出版社，2 0 0 2 年版，第1 页。 意1 被德罗彭梵得：罗马法教科节，黄风译，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版第3 3 6 页 2 定金的给付和相对方的接受作为契约成立的证明。其目的在于促使当事人履行契约， 以免遭受财产上的不利益 。由此我们可以看到，罗马法中关于定金的规定已初步具备 了现代定金制度的一些主要特征，其中不完全定金附约与今天通行的解约定金相似； 而对于完全定金附约而言，不仅可为“证约”之功效，而且更有督促债务人履行的效 力，如果债务人不能依约履行其债务，则债权人有没收定金的权利，这一点已非常接 近今天广泛使用的违约定金制度。 2 、复兴与发展 随着近代资本主义制度的确立，在欧洲大陆出现了复兴古罗马法的热潮，定金制 度首先为法国所继受。法国民法典在该法买卖篇的第1 5 9 0 条规定，“如以定金预约 买卖时，缔约当事人各方得以下列方式解除约定：交付定金者，失去其定金：接受定 金者，加倍返还定金。”由此可见，法国民法典中定金的性质被明定为解约定金。 以后的日本民法对此也予以继受。在大陆法系的另一个重要国家德国，古法以定 金作为合同成立的条件，称为“手金”，而于1 9 0 0 年制定的德国民法典，则接受了 罗马法中的完全定金附约，以定金的交付作为合同成立的标志。与法国民法典将 定金的适用限制于买卖合同，并只规定了解约定金这样一种类型相比，德国民法典 出现了至少三处较为明显的变化：( 1 ) 将定金规定在“债的关系法”编中，扩大了定 金的适用范围，使之适用于几乎所有类型的合同。( 2 ) 将定金的一般性质确定为成约 定金与违约定金。该法规定：在订立合同时，如以某物作为定金，此物视为合同成立 的标志；因可归责于付定金人的事由致其负担的给付不能时，或者付定金人对合同 的撤销负有责任时，受定金人有权保留定金。若受定金人因合同不履行要求损害赔偿 的，在发生疑问时，定金应计入赔偿金额中；否则应返还之。( 3 ) 该法第3 3 6 条第 2 款规定：在发生疑问时，定金不视为解约金。对解约定金与其它定金的关系作出了 明确划分。由此可见，与制定于它之前的法国民法典相比，德国民法典的规定 更为全面和成熟，更能反映和适应商品经济发展的需求。也正因为如此，后来的瑞士 债务法、奥地利民法、土耳其债务法和中华民国民法都采用了德国民法定金的立法例。 前苏联于1 9 2 2 年制定的第一部社会主义民法苏俄民法典，把定金作为证明合 江平：罗马法基础。中国政法大学出版社，1 9 9 1 年版，第2 1 6 页。 周柑：罗马 土原论( 上) ，商务印书馆，1 9 9 4 年版，第8 1 l 页。 史尚宽：愤法总论巾国政法大学出版杜2 0 0 0 年版，第4 9 1 页。 德i i i 民法典第3 3 6 、3 3 8 条。 3 同的签订和担保合同履行的一种手段，规定在“履行债的担保”一章中。以后经过修 订的苏俄民法典进一步明确了定金的概念，明定定金的性质为证约定金与违约定 金；并且限定了它的适用范围，规定国营企事业单位之间订立的合同不得采用定金。 3 、定金制度在中国的发展 在我国，定金制度的出现最早可溯至六朝、唐代，宋以后定金又被称为定银或定 钱，作为证约和契约履行担保的方式发挥着作用。其规则与今天的定金罚则大体相似。 数额通常为价金的一成上下，且凑入价金之数。中华民国时期制订的民法典采用了德 国民法模式，规定定金兼备证约定金和违约定金的功能。这一规定作为契约之债的一 般担保方式，经多次修改后至今一直为我国台湾地区“民法”所沿用。 新中国建立后直到改革开放初期，定金制度虽然也在一段时期和一定条件下得到 了适用，但受严格的计划经济影响，总的趋势是适用范围不断缩小，受到的限制越来 越大。同时，由于长期没有一部较为完整的民法，定金制度在民商事领域逐渐弱化， 定金的性质，功能及法律地位也变得模糊起来。改革开放以后，我国的定金制度开始 进入发展和完善时期。1 9 8 1 年1 2 月1 3 日制定的经济合同法以及后来制定的农 副产品购销合同条例、加工承揽合同条例等有关法律法规，都对定金制度作了具 体规定。具有化时代意义的1 9 8 8 年民法通则把定金作为债的担保列入第五章的债 权一节中，这是我国以民事基本法的方式第一次明确规定了定金制度。九十年代以后， 我国的民事立法进入了黄金发展时期，随着担保法、合同法及一系列司法解释 的相继出台，有关定金的适用、定金与其它违约责任的关系、定金合同的形式及内容、 定金数额的上限、定金的效力等，都有了较为全面的规定。 ( 二) 定金的分类 1 、综述 上文曾经谈到，法园民法典将定金的作用明定为“解约”，而德国民法典 则将定金规定为“成立契约之标志”及“违反契约的责任”。在我国，学者普遍认为， 就定金与主合同的相互关系而言，定金的交付具有五种不同功用，即：为保证以后 正式订约而交付。为证明合同关系之存在而交付。以定金的交付作为主合同成立 苏俄民法典第2 0 9 条及相关条文。 王利明：民皓新论，中国政法大学出版社1 9 8 7 年版，第3 2 33 2 4 页。 王利明主编：台1 司法要义与案倒析解，中国人民大学m 版杜，2 0 0 1 年版，第4 6 7 页 4 的要件。当事人为保留单方解除合同的权利而交付。为担保合同得到完全履行， 一方向相对方交付定金，如果任何一方当事人有不履行合同之情况，则适用定金罚则。 由此也确定了定金的五种类型：立约定金证约定金成约定金解约定金违约 定金。这也是迄今为止关于定金的最为重要和全面的分类。 2 、关于我国法定的定金种类问题 就我国担保法等法律中规定的定金到底属于违约定金、证约定金、解约定金 还是兼而有之? 在司法解释出台前，学术界争议颇大。有学者认为，由于我国法 律并未明确规定一方当事人在放弃或双倍返还定金后，还应当继续履行合同。；在实践 中，当事人也确有通过协商，以定金的放弃或双倍返还来解除合同的作法。尤其重要 的是，德国民法第3 3 8 条明确规定了定金形式为违约定金，但在定金罚则上却规定只 实行单倍返还，与我国法规定的双倍返还不同，而规定了双倍返还的日本民法则以解 约定金作为基本形态，故应将我国法律规定的定金理解为解约定金 。持不同意见的学 者则认为，解约定金一般都应由法律明确规定，如德国民法第3 3 6 条第2 款规定：“在 发生疑问时，定金不视为解约金”，而我国法律并未像德国法一样明确赋予当事人以丧 失或双倍返还定金为代价而解除合同的权利；同时，我国定金罚则的适用条件是在发 生了不履行合同之行为，即发生在合同应该履行而未履行的前提下，前者是后者的必 然结果，而主张解约定金的日本法规定的定金罚则发生在一方当事人着手履行合同之 前，两者的适用是完全不同的。所以，我国法定的定金种类应为违约定金。笔者认为， 从“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保”这一法律条文的用词可以 推断出，我国法律所明确的定金类型应该是违约定金。因为从严格意义上来说，只有 违约定金才具有法律条文所说的“债权的担保”的功能( 应该说，违约定金是合同履行 的担保而不是债权的担保，下文将进一步阐述) 。立约定金是为保证订立主合同而交付； 成约定金是当事人为主合同的成立或生效添加了一个可控条件；而解约定金更只是使 当事人双方拥有可以“正当”解除合同的代价而已，它们都不是什么“债权”的担保。 因此，我国法定的定金类型应为违约定金无疑。 那么，除违约定金外，我国法律规定的定金形式是否也包含证约定金呢? 一些学 杨立新：民法判解研究与适用第3 辑，中国检察出版社，1 9 9 6 年版，第4 5 5 页。 郭明瑞：论台同定金的性质瘦适用载中央政治管理干部学院学报，1 9 9 6 年第2 期 王琳：定金若干问题探讨，载法学与实践1 9 9 7 年第3 期。 5 者对此持肯定意见。笔者认为，由于无论是现行法律或司法解释均未明确承认证约定 金，那么所谓“违约定金和证约定金是我国法律规定的定金的种类”。依据何在令人怀 疑。定金交付可以证明主合同的存在( 立约定金除外) ，但这只是定金交付的客观作用， 不应理解为我国法律中明确设立了证约定金制度。 3 、结论 综上所述，我国现行法律中规定的定金形式应为违约定金。但应当指出的是，笔 者并不赞同那种把定金分类绝对化的作法。在现实生活中，定金的功能存在着交叉， 有时当事人交付笔定金可能希望它同时兼有两种或两种以上的功能。成约定金或立 约定金在主合同成立并生效后，可根据当事人的约定转化为违约定金或解约定金i 解 约定金在当事人无意解除合同时亦可经由当事人的合意转化为违约定金。比如，甲乙 双方经过协商，初步商定由乙在甲结婚时为其提供婚庆服务，为使甲不再另寻其它， 乙要求甲支付定金5 0 0 元。甲同意交付定金，但同时提出如果届时乙不能为甲的婚礼 准备好“劳斯莱斯”轿车两辆的话，那么甲有权解除合同并要求乙双倍返还该定金。 这样，甲乙双方订立的实际上是一个即含立约作用，亦有解约作用的定金合同。现实 世界是丰富多采的，我们没有任何理由去反对当事人自由订立这样一个“混合”的定 金合同。将定金分类机械化可能会有损于定金制度在市场经济条件下作用的发挥。 二、有关定金合同的几个问题 案例1 ：1 9 9 5 年2 月8 日，原告北京某商贸公司( 以下简称原告) 与被告天津某 物资公司( 以下简称被告) 签订购买高压聚丙烯合同，约定由被告购买原告高压聚丙 烯5 0 0 吨，每吨价格8 5 0 0 元，共计货款4 2 5 万元。同时约定，合同履行前由被告向原 告交付定金3 0 万元，被告可分批提货，每次货款两清。2 月2 3 日，被告交付现金8 5 万元并提走1 0 0 吨货物，2 8 日，当被告再次提货时，原告以被告未交付定金为由不肯 交货，要求被告在l o 内交足定金，否则合同无效。被告在承认定金未交的同时，认为 首次提货时原告并未对其未交定金一事提出异议，因此应视为对方已对此予以默许， 定金条款不再有效。要求原告继续供货。原告则认为由于被告完全未履行定金合同， 已使已方丧失了对其的信任，请求法院判定被告违约并承担责任。双方为此发生争执。 邢颖：违约责任中国法律出版社，1 9 9 9 年版第2 3 2 贞。 邢颛：违约责任，中国；击律出版社，1 9 9 9 年版，第2 3 2 页。 转引自下利明台同法要义与案例析解第4 9 1 贞，人民大学出版社2 9 0 1 年版。为方便叙述，本文作青对案情进行了简化 6 ( 一) 定金合同的成立与生效 l 、“成立”并不意味着“生效” 由于我国相关法律并未严格区分定金合同的成立与生效要件，因此学者大都把定 金合同的成立和生效不作区分地加以论述。笔者认为，合同的成立指当事人经过要约 与承诺就合同的主要条款达成了一致意见，而合同的生效指已成立的合同只有在不违 反法律、行政法规的规定和社会的公序良俗的情况下才能发生法律效力。就案例1 而 言，定金合同不成立应指双方未就签订一份定金合同达成合意，在这种情况下，可以认 为双方准备履行的是一个无定金担保的主合同，双方都不应为定金合同不成立而承担 责任。但由于本案中原被告双方已就定金合同的性质、主要内容、履行期限等达成了 合意，因此该定金合同已经成立应该是没有疑问的。如果已成立的定金合同由于可归 责于当事人一方的原因( 如无正当理由未交付定金) 而导致无效，有过错的一方应就此 承担相应的责任。因此在现实中，区分成立与生效有它特殊的意义。 定金合同成立意味着它已具备了合同的一般生效要件。我国合同法规定：依 法成立的合同，自合同成立时生效。但要使定金合同具有完全的法律效力，还需具备 其它一些要件。 2 、合同的生效 ( 1 ) 主合同不能无效或被撤销 定金合同是从合同，它的效力要受到主合同的制约。主合同无效或被撤销的，定 金合同亦无效。从另一个角度讲，只有主合同有效才有发生不履行、不成立合同或解 除合同的可能，也才有适用定金罚则的机会。因此，定金合同生效的前提条件之一便 是主合同有效。主合同因履行完毕而终止的，定金合同亦将终止，定金应返还或抵作 价款。但这只是就一般情况所作的论述。在实务中，有时案情要复杂得多，定金合同 的效力如何还要具体分析。王利明教授曾举过这样一个案例：被告与个体户李某商定， 由李某将1 5 3 8 巴西晴纶短纤2 0 0 吨提供被告，被告支付3 5 万元货款，但要求李某 提供晴纶短纤的商检单及小样。李某明知自己提供的是1 5x3 8 巴西涤纶短纤的商检 单及小样，仍以所谓1 5 x3 8 巴西晴纶短纤的商检单、收据及小样提供给被告。被告 信以为真，又以同样的方式与原告签订了购销巴西晴纶合同一份，规定由被告向原告 提供1 5 3 8 巴西晴纶短纤4 0 吨，单价为每吨1 3 3 万元，总标的为5 3 2 万元，原告 台同法第4 4 条第1 款。 应付定金4 0 万元。对技术标准和质量的要求：以被告提供的商检单、收据和小样为准。 被告在收到李某交付的货物以后，未加检验，即通知原告前往提货。原告在提货后， 先用手工方式进行鉴别。发现质量有问题，即送交某省纤维检验所测定，结果证明原 告送交的样品为涤纶，不是合同规定的1 5 3 8 巴西产的晴纶短纤。原告立即与被告 交涉，要求将货物退还并要求被告返还货款与赔偿经济损失。因协商不成，原告诉诸 法院，要求被告将货物、货款退还和赔偿其经济损失1 8 1 7 0 8 元，并双倍返还定金。在 这个案例中，王教授认为，因李某故意欺诈致被告对合同标的产生重大误解，原告可 以据此请求法院撤销原被告之间的合同并赔偿损失，但不得要求被告双倍返还定金。 理由是：在合同被撤销或被确认为无效的情况下，不应适用定金罚则。我国法律规定 的定金罚则仅适用于合同不履行行为即违约行为，定金罚则乃是违约责任。而违约责 任存在的前提是合同的有效性，如果合同已被撤销，则根本不存在合同义务及违反合 同义务的问题，因此也就不能适用违约责任包括定金责任。尤其是在主合同无效以后， 作为从合同的定金也应随之而无效，这是由从债附随于主合同的规则所决定的。笔者 认为，这样判断的合理性有待商榷。依据德国民法典规定：付定金人对合同的撤 销负有责任时，受定金人有权保留定金。在本案中，李某因故意欺诈使被告对合同的 标的产生了重大误解，交付了与原被告合同规定完全不符的货物，原告有权请求法院 撤销合同。被告作为一个从事该项货物买卖的专业公司，未尽到对货物的检验及注意 义务，未能发现李某的欺诈行为，从而未能提供合格产品，对合同被撤销有过错，因 此应该承担定金责任。由此可见，在当事人一方对主合同无效或被撤销有过错时，定 金合同仍应有效并应适用定金罚则。我们不仅应看到：“从债附属于主合同”，也应看 到合同的相对独立性。不能在任何时候都认为主合同无效必然导致定金合同无效。 ( 2 ) 当事人必须实际交付定金 定金的交付是定金合同的成立要件还是生效要件理论上有不同的认识。台湾学者 史尚宽先生曾云：“定金之成立，以定金交付为必要，仅有定金的台意尚未为足。依定 金之交付，定金契约始成立，故为要物契约”。“在定金合同因一方不交或少交而不 成立后，任何一方都不得请求法院强制另一方依据尚未成立的定金合同履行给付定金 王利明i 连邛合同中的无效撤销和解除问题转q l 自中国民商法律网，奉文有删节 德国民法典，第3 3 8 条。 史尚宽：债法总沦，中国政法大学山版社，2 0 0 0 年版，第5 1 3 页。 的义务，法院也不得强制一方向另一方给付定金”。这些都是把交付作为合同的成立 要件，笔者认为似有不妥。我国担保法第9 0 条规定：“定金合同从实际交付定金 之日起生效”。这是法律把交付作为定金合同生效要件的明确规定。合同的成立属于当 事人意思自治的范畴，只要当事人就某一合同的主要条款达成了一致，就有充分的理 由认为合同已告成立。而合同的生效则属于法律对合同效力进行评价的范畴，是国家 依据社会公共利益对当事人自由达成的合同给予的评价，符合这一评价的，则合同生 效反之则不能生效。定金的交付之所以成为定金合同生效要件，就出于明确当事人 的权益，维护交易秩序，消除不必要的合同纠纷，减少交易成本的需要。这已完全脱 离了当事人意志的控制，反映了国家和法律对合同自由的干涉与制约。换言之，如果 当事人在未交付定金的情况下认定合同生效，这种“认定”是不受法律支持的。所以， 定金的交付当然应成为定金合同的生效要件。 ( 3 ) 实务中有关定金交付的几个问题 a 当事人已签订了定金合同，但没有实际交付定金的，定金合同不生效。此时， 相对方如果没有及时对未交付定金一事提出异议并已接受主合同履行的，应视为已放 弃了此项约定。笔者认为，法律只有作出这样的推论才能维护交易秩序的安全。如果 允许当事人在主合同已开始履行后再就定金问题提出异议，甚至以此为由拒不履行己 方义务，那么主合同的严肃性就会荡然无存，经济秩序也会处于不断变动之中，在这 个问题上，法律应该态度鲜明，动摇不得。在案例i 中，被告天津某物资公司在与原 告北京某商贸公司签订主合同和定金合同后，于2 月2 3 日交付现金8 5 万元并提走i 0 0 吨货物，并未如约交付定金，因此双方签订的定金合同没有生效。对于受定金方而言， 由于他所期待的定金担保因定金合同的未生效而不能成立，不仅使其承担的商业风险 提高，而且严熏影响他对履行主合同的信心。因此，原告理应立即提出异议。在原告 怠于行使自己的权利而且双方已开始履行主合同的情况下，应推断为原告放弃了定金 担保的要求，主合同已转化为无定金担保的合同，此时的原告只能依据主合同的约定继 续履行义务。所以，本案中当被告再次提货时，原告以被告未交付定金为由不肯交货， 要求被告在1 0 内交足定金，否则合同无效的请求不能得到法院支持，原告应继续履行 合同。即使换一个角度看，由于双方约定的定金不是成约定金，它所针对的只是双方 在履行主合同过程中可能出现的违约行为，在被告并未违约的情况下，原告因被告未交 王利明：违约责任论，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第5 9 3 页 9 定金而要求法院认定主合同无效是不能得到支持的。 问题在于，如果原告及时提出了异议，而对方仍拒不交付定金的，由于此时定金 合同未生效，法院无权强制被告交付，对主合同的效力有何影响? 原告能够得到何种 救济? 不安抗辩权在这里能否适用? 被告是否构成了默示毁约? 我国相关法律和司法 解释均未对此问题作出回答。有学者主张， 赞同这一观点。依照我国现行法律的规定， 定金不给付可构成默示的预期违约。笔者 不安抗辩权及默示毁约等均是针对主合同 履行而言的，能否适用于定金合同不无疑问。但从法理上看，负有给付定金义务的一 方未交付定金时，如果受定金方认为定金不交付严重影响了他对履行主合同的信心， 或者因此对交付方履行主合同的诚意产生了怀疑，他应该可以享有拒绝开始履行主合 同的抗辩权，并暂时停止履行自己的义务，在一段合理期限内等待对方提供相应的担 保；如果对方无正当理由拒不交付定金或提供其它担保的，受定金方可以要求对方就 定金合同无效承担缔约过失责任，并赔偿其信赖利益的损失，但同时维持主合同的效 力，等待主合同履行期届至后发生实际违约时请求对方承担违约责任；也可以选择以 对方构成预期违约为由请求法院解除主合同，并承担相应的违约责任。因此，主合同的 效力取决于受定金方对此的态度。有学者认为，定金合同因未交定金而无效时，由于 不存在依赖利益损失，因此交付定金方不应承担缔约过失责任。“定金是实践合同， 定金交付后，合同生效，定金的担保效力才正式形成，因此，定金不交或不交足并不 构成违约行为”。笔者不赞成这种观点。定金合同无效，定金本身不能依当事人原有 之意思表示而发生法律效力，但这并不意味着不发生任何法律效力。未交付定金之人 应当对由此导致的定金合同无效承担相应的民事责任，其性质为缔约过失责任，其方 式为赔偿损失，即赔偿相对方相信定金合同有效但因其无效所受依赖利益的损失，包 括缔约费用、利息、丧失其它机会等。在案例1 中，被告虽未交付定金，但从案情可 知其对于履行主合同是积极认真的，无法推断出其具有毁约意图。同时原告又未及时 提出异议，所以原告的要求不能得到支持。 b 当事人实际交付的定金多于或者少于约定数额，相对方同意的，依最高法院关 王琳：定盘若干问题探讨，载法学与实践，1 9 9 7 年第三期。 王利明主编：台同法要义与案例析解，中国人民大学出版社，2 0 0 1 年版第4 7 2 页 曹 。兵：中国担保请问题的解决与展望，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第3 5 3 页。 史文清：有关定金的几个问甩，载政治与法律1 9 8 6 年第2 期。 1 0 于担保法若干问题的解释。的相关规定，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议 并拒绝接受定金的，定金合同不生效。定金合同不生效时，属于少交的，应比照未交 付定金的有关规定处理：所交定金数额超过主合同标的额的2 0 的，依德国等国家法院 的规定，在定金数额过大的情况下，一般应将其视为预付款，而不是定金。相对于我 国法律一般将超过部分视为无效的作法，德国法的这一规定似更合理和经济。 ( 二) 关于定金合同的书面形式问题 定金合同是要式合同。担保法第9 0 条规定：“定金应当以书面形式约定”。由 法律使用了“应当”而不是“必须”二字可以看出，这一条文仍然不属于强制性条款， 根据合同法的有关规定，当事人双方未采用书面形式，如果一方当事人交付了定 金，而对方予以接受的，应认定定金合同成立9 。 值得注意的是，我国台湾地区法律并不以书面订立契约为定金合同成立的要件， 定金合同只要当事人之间达成合意即可成立。有学者对此表示赞赏。笔者认为，尽管 我国法律对当事人未书面订立合同采取了较为宽容的做法，但这并不能说明“采用书 面形式订立合同”的规定不重要或可以随意抛弃。在中国，大多数学者认为法律之所 以规定定金合同应当采用书面形式，是因为只有如此才能证明合同的存在，特别是只 有如此才能发挥其证约作用。“在现实生活中，有的只有定金给付，而未订有书面定金 合同，发生定金纠纷时，往往争论不休而又难于举证。因此，无论公民、法人在对待 定金担保时，都应严格按照担保法的规定，务需订立书面合同，不可草率为之”。 但笔者认为，采用书面形式更主要的目的是给当事人，特别是交付定金方一个慎重考 虑的机会，以避免因缺乏经验、考虑不成熟等原因给自己带来不利的负担甚至陷入“定 金陷阱”中。此外，签订书面合同能进一步明确当事人交付的是何种定金，并以之与 押金、保证金等其它交付金钱的行为区别开来，以更好地保障当事人的定金利益，促 进交易的发展。因此，还是应该坚持订立书面合同为好。 ( 三) 关于定金合同的标的问题 展商人民法院关于适用中华人民共和国担保法若f f 问题的解释，第1 1 9 条。 王利明：违约责任论中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第6 1 2 页。 台同法* 第3 6 条规定：“法律规定或当事人约定采用书面形式订立台| 司，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义 务，对力接受的该合唰成立。”在定金合同中所谓主要义务应指定盘的实际交付。 参见吴兆详：定金规则论，转引自中国民商法律网。 邬妇| 旃：担保法原理与适用，人民法院出版社，2 0 0 1 年版，第4 1 9 页。 1 、定金合同应仅以金钱为标的 有学者认为，尽管金钱是定金合同的最主要标的，但并非是唯一的标的，可替代 物亦可成为定金合同的标的，如粮食、食油等。笔者不赞成这一观点，从我国相关法 律的规定上看，在合同得到适当履行的情况下，定金可以抵作价款，而且多数学者都 承认定金具有预付款的性质。，那么定金的属性为金钱似应无疑。如果把可替代物也作 为定金的标的，如何抵作价款极易发生争议，也增加了发生诉讼的可能，对当事人不 利。况且，如果可替代物可以作为定金标的的话，定金与质押就会发生混淆。此外， 在适用定金罚则时，是双倍返还可替代物还是双倍返还折价款，如果是前者，双倍返 还有何意义? 因此。定金合同应以金钱为标的。 2 、当事人交付定金是否同时转移所有权的问题 台湾学者郑玉波先生认为，“至定金之交付，同时即为其所有权之转移”。王利 明教授也曾认为，“定金交付发生所有权的转移，而不是占有权的转移”。这种结论 似乎已成为当今的通说。笔者对此持相反意见。首先，我国法律明确规定定金是一种 担保方式，既然是担保，则无论是抵押、质押、留置还是定金，在条件未成就前都不 应发生所有权的转移。也就是说，如果并未出现不履行合同或者约定的其它可以适用 定金罚则的事由，当事人所交付的定金所有权并不转移。这是由担保所理应具有的法 律性质决定的。有学者认为，定金属于金钱质的一种。，既是“质”，那么就不应转移 所有权。其次，对作为交付定金方的当事人而言，定金交付的目的是为了向对方证明 自己有履行合同的诚意和能力，而并不希望将货币所有权转移给对方。如果说定金一 经交付，则意味着将自己对金钱的所有权“拱手相让”，在今后发生纠纷时，己方只能 与其它债权人处于同等地位上，并依据不当得利请求权要求对方返还，恐怕难于为当 事人所接受。在这一点上，当事人的意志应该是很清楚的。合同既然是当事人自由意 志的体现，为什么又要违背当事人的意志，规定定金因交付而发生所有权转移呢? 第 三，有学者认为，定金在交付后，容易与受定金方的自有货币发生混同，难以“特定 化”，而“特定化”是某物体现其所有权归属的重要指标。因此只有承认定金交付发生 王利明：民商法研究第四辑，法律出版杜，2 0 0 l 版，第6 3 0 页。 掣有十：债仪i 虫光明日报出版社，1 9 8 9 年版，第1 7 7 页。 郑玉波：民法债编总论，台湾三民书局，1 9 8 1 年版3 5 5 页。 王利驯：违约责任论中国人民大学出版社，1 9 9 6 年般，第5 0 6 页。 f ；【j 先蜊：担保台同诉讼实务，广州经济出版社，2 0 0 2 年版第2 9 2 页 12 了所有权的转移才能解释得通。笔者认为，这种理论其实是对所有权体现方式的一种 僵化理解。在一般情况下，物只有特定化才能体现其所有权归属。但对于种类物，特 别是金钱而言，所谓特定化既可体现为原物，亦可体现为同等价值之替代物。例如某 甲向某乙借面额为1 0 0 的人民币三张共计3 0 0 元，在归还时他不必原物返还，只需返 还同等数量的任意面额的人民币即可。定金也是如此。所以以定金难以特定化为由认 为所有权发生了转移的说法不能成立。其四，法律规定主合同在得到履行后，定金应 予返还或抵作价款。从立法者本意上看，此时有权对定金作出处理的应是交付定金方。， 既然交付定金方有权处理定金，那么所有权似乎并未发生转交。否则，某人有权处理 已为他人所有的货币，从道理上讲不通。其五，只有承认定金交付并未转移所有权才 能更好地保障交付方的利益。从本质上说，在主合同尚未履行时便需交付一定数额的 金钱，这对交付方而言等于预先占用了其资金。在受定金方破产的情况下，如果不承 认交付定金方的所有权，则交付定金方只能与其它债权人处于同等的地位，并不能优 先取回这笔应该属于他的金钱。这对保障交付定金方的权益极为不利。因此，承认定 金交付仅转移占有似乎更为妥当。其六，有学者认为，法谚有“货币属于占有者”的 说法，因此定金给付发生所有权之转移。笔者认为，法谚并非真理，难道小偷从我钱 包中偷走的钱即属于他所有吗? 即使这句法谚确是真理，那么多数学者又认为押金、 保证金的交付不转移所有权，这又作何解。? 其实在是否转移所有权问题上，王利明教 授后来的观点也发生了转变，在最新版的违约责任论中，他写道：“严格地说，定 金的交付也不是一种部分履行的行为，因为部分履行将发生所有权的转移。然而在交 付定金后，定金从法律上来说并没有转移。如果合同没有履行，定金将要返还”。 三、对不同种类定金作用的讨论 ( 一) 违约定金的作用 1 、概述 在合同法颁布以前，最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用 的若干问题的解答第8 条中曾规定：定金与违约金的性质不同，定金 吴兆祥r 定金规则论，转日i 自中国民商法律网。 担保法第8 9 条。“债务人履行债务后定金应抵作价款或者收回”。“收回”一词的主语应是交付定金方 郑玉波：民法物祉，台湾三民书局，1 9 6 3 年版，第4 1 7 页。 郭叨瑞：担保法原理与实务方正出版社，1 9 9 6 年版，第2 4 8 页。 王利明：违约责任论中国政法大学出版杜2 0 0 0 年版，第6 0 8 页。 是一种担保方式，而违约金是违约的一种制裁和补偿手段。可见当时的司法机关只是 将定金看作一种单纯的担保方式，并把它与违约金等承担责任的方式做出明确的区分。 但由于合同法在违约责任一章第1 1 5 条中明确规定了定金罚则，因此，定金作为 一种承担违约责任的形式在法律上得到确认应是不争的事实。 2 、作为违约责任发挥作用的只能是违约定金 合同法规定：“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受 定金的一主不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。可见我国合同法上规定的定金 罚则是针对不履行合同的行为设定的。立约定金只起到保证双方当事人事后签订主合 同的作用，成约定金也仅以定金的交付作为主合同成立的条件，它们并不针对不履行 合同的行为，不能作为违约责任形式发挥作用。有学者认为解约定金亦是承担责任的 方式之一。，本文认为，解约定金是以放弃或双倍返还定金作为解除主合同的条件，不 是针对违约的处罚，不能作为违约责任之一种。“只有违约定金才能作为责任形式，并 能对合同的履行起到充分的担保作用” 。 3 、作为违约责任的定金是一种“约定”或预定的责任 与实际履行、损害赔偿等违约责任相比，违约定金是一种必须由当事人事先约定 才能产生的责任。换言之，如果当事人并没有约定违约定金，也就不会有定金责任， 出现违约情况时，只能按照其它法定的违约责任处理。这种“约定”体现在两个方面： 定金的性质是约定的，即当事人必须明确约定的定金为违约定金，定金的数额是 约定的，即当事人可以在不超过2 0 最高限额的前提下自由约定定金数额。 4 、作为违约责任的定金不是对所受损害的全部赔偿 由于定金是预先约定的，当事人不可能预见到违约后所受损失的大小，所以违约 定金的适用不以当事人实际受到的损害为条件。在所受损失大于定金赔偿时，它只能 在一定程度上给予受害方补偿，而受害方仍有权要求相对方采取其它补救措施。因此， 违约定金的重要作用是“担保合同之履行”，而不是“确保一方违约后受害方得到完全 补偿”。 ( - - ) 立约定金的作用 郭明瑞- 论定盎的性质及其适用，载中央政治管理f 部学院学报，1 9 9 6 年第2 期。 于利明! 违约责任论，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第6 1 0 页。需要指出的是，笔者小赞同王教授所说“充分的担 保作用一词理由见f 文。 1 4 1 、案例 消费者李先生到某售楼处洽谈购买商品房。因该楼盘尚未竣工，无法看到房屋内 部布局。李先生在听了公司人员介绍后，觉得比较满意，便与售楼公司签订了协议， 同时支付了两万元定金。几个月后，李先生再次看房时，觉得房间内部的实际情况与 介绍相差甚远，不想再购买该住房，并要求退回定金，在遭到拒绝后，李先生把该公 司告上了法院“。 2 、立约定金的概念 李先生与售楼公司签订的不是一个正式的房屋买卖合同，而仅是一个意向性协议， 所交纳的定金在性质上应为立约定金。立约定金是当事人双方为担保曰后正式签订主 合同而约定交付的一定数额的金钱。“依德国普通法授与人如拒绝立约，则丧失定金。 依罗马法，定金受领人拒绝订立契约，应加倍返还。德国民法无明文规定，依学者解 释，普通法之规定，可依当事人之意思推定之，亦可准用德民第3 8 0 条之规定，而罗 马法之规定则除当事人有约定外不能当然为此推定。如受领人拒绝订约。则授与人得 基于不当得利之规定，请求返还” 。此外，王利明教授认为，“立约定金的交付在性 质上可以视为交付定金方保留在一定期限内订约的权利”。 有订立合同愿望的当事人在合同正式签订之前，往往要承担一定的“先契约义务”， 现代合同法对这种“先契约义务”的承认与保护是立约定金产生的基础。事实上，这 也是保证“诚信”原则得以实现的一种手段。某人以订立合同为名与他人进行磋商， 在对方相信合同可以订立并为此进行了准备或丧失了与其他人订立合同的机会时，如 果该人没有正当理由而拒绝与其订立合同，将使相对方蒙受信赖利益的损失。在这种 情况下，法律便为善意当事人提供了立约定金这样一种可以实现自我保护的手段。 3 、对案例的分析 立约定金是为保证签订主合同而设立。“在立约定金的法律效力方面，其法律效力 的发生与主合同是否发生法律效力没有直接关系，立约定金的生效是独立于主合同的” ”。因此，定金合同先于主合同而成立并生效。这样就会产生一个问题：像上述案例那 袁征、蒋存生：房产公司拒退定金法院判决双倍返还，载 - 扣国消费者报，2 0 0 1 年1 0 月2 9 日， 史尚宽：债法总论，台湾荣奉印书馆，1 9 9 0 年版第4 9 2 页。 下利明：畦商法研究第四辑，法律出版社，2 0 0 1 年版，第6 3 3 页。 + “ 闯：埘最高人民法院笑于适用( 中华人民共和国担保法 若干问题的解释的若t 理解，载判解研究扎2 0 0 0 年第2 期 i5 样，当事人经过磋商后未能达成一致，主合同不成立时，定金应如何处理? 笔者认为， 司法解释中所谓因一方拒绝订立主合同就要丧失或需双倍返还定金的规定失之简单。 在现实中，是否适用定金罚则还要看当事人拒绝订约的理由是否具有正当性，只有这 样才能得出准确结论：( 1 ) 如果双方设立立约定金后，一方没有正当理由，未在规定 的( 或合理的) 时间、地点与对方协商并签订主合同而导致主合