（刑法学专业论文）我国累犯制度问题研究.pdf

2 我 国 累 犯 制 度 问 题 研 究 法学硕士论文摘要 专 业刑法学 研究方向中国刑法学与经济刑法 作者姓名梁洪行 指导教师薛进展副教授 如何预防和减少累犯率历来为各国刑法学者犯罪学学者所关注其中累犯 制度是刑法上的一项专门针对预防和减少累犯率的重要措施其重要性可见一斑 但是由于累犯制度牵涉到的刑法理论和实务问题较多 对其全面系统的加以阐述远 非硕士论文篇幅所能及因此笔者只选取了其中四个较有代表性的问题加以探讨 拟就从累犯制度的理论基石方面着手结合当前社会形势对累犯制度的完善提出 自己的一些不成熟的观点 以期使累犯制度作为预防和减少再犯罪的工具作用发挥 到极致 全文除导言以外共分为四大部分一是累犯制度的理论基石研究二是我国 累犯构成中的法域条件研究三是我国特别累犯制度的立法反思四是我国特别累 犯制度的立法完善全文共约 34000 字其中脚注约 3600 字 第一部分累犯制度的理论基石研究本章首先对各国刑法中累犯制度的两种 主要立法例暨行为中心论暨客观主义累犯概念和行为人中心论暨主观主义累犯概 念进行比较分析两者的优劣在此基础上分析论证我国现行刑法中累犯制度设 立的理论基础认为我国累犯制度在主客观相统一的理论基础之上应当对行为 中心论理论和行为人中心论理论予以兼顾应将不具有或具有较小人身危险 3 性的现象科学地归纳总结出来并上升为法律 作为累犯构成条件的后罪如果是未成 年人犯罪法定排除社会危害性行为之实行过当大义灭亲行为所构成的犯罪 后罪属于犯罪中止的 后罪是轻罪并自首又有重大立功表现的和后罪表现为轻罪共 同犯罪中的胁从犯应排除在累犯范围之外 第二部分我国累犯构成中的法域条件研究笔者认为累犯的法域条件是指 行为人所受到的外国刑罚处罚能否作为构成累犯的前罪条件问题在我国一国两 制条件下还应包括行为人所受到的我国港澳台地区的刑罚处罚能否作为大陆地 区累犯构成的前罪条件问题本章中作者首先通过分析认为我国现行刑法是不 承认国外或港澳台地区所受刑罚处罚效力的司法实践因此而碰到一系列的困惑 其次通过对有关此问题的三种学说进行分析论证和犯罪趋势社会形势的变化 得出我国刑事立法上应有限度承认行为人在国外或港澳台地区所受刑罚处罚的效 力使国外或港澳台地区受过的刑罚处罚能成为我国累犯构成之前罪条件在承认 国外或港澳台地区受过的刑罚处罚时 应将该前罪在国外或港澳台地区所受之刑罚 和我国大陆地区对该前罪所判之刑罚看作一个连续的整体 并且提出了可行性的立 法建议 第三部分我国特别累犯制度的立法反思本章从现行刑法是否规定了毒品特 别累犯制度入手认为刑法第 356 条规定既不符合特别累犯构成条件又不能视为 再犯而是应是毒品犯罪从重处罚刑事政策的法律化由此笔者进一步阐述应当 扩大特殊累犯的罪质范围的立法修改建议 第四部分我国特别累犯制度的立法完善本章首先肯定现行刑法并未规定单 位累犯应当增设单位普通累犯制度其次认为其构成要件之前后罪都应是故意 犯罪时间条件是后罪发生在因犯罪单位被判处罚金刑罚的判决生效以后五年内 再犯应当判处罚金刑罚的单位犯罪 4 study on chinese system of recidivist abstract of thesis for l.l.m degree major: criminal law specialization: chinese criminal law and economic criminal law author: liang hongxing tutor: xue jinzhan it has been always a focus on the issue how to prevent and lessen the rate of recidivist for scholars of criminal law and criminology over the world. the system of recidivist is an important measure in criminal law for its specially aimed to this issue. the system of recidivist involves so many issues concerning criminal law theory and judicial practice that it is impossible to be elaborated on by a thesis for master degree. under this situation, the author selects four typical issues to discuss. combined the current condition, the thesis, embarking on its foundation stone, brings forward some suggestions about the improvement of the system of recidivist in order to maximize its function of preventing and lessening recommitting criminal. besides the preface, the thesis includes four parts. part one is research on the foundation stone of the system of recidivist. part two is research on conditions of the scope of law in the recidivist constitution. part three is legislative reconsider on special recidivist system. part four is improvement on legislation of special recidivist system. there are about 33,000 words in the whole thesis, including 3,200 words of the footnote. part one: research on the foundation stone of the system of recidivist. in this charter, the author compares the two legislative models on recidivist, which are behavior-orientated or objectivism and actor-orientated or subjectivism respectively, analyzing the merits and demerits of the two models. then, the author demonstrates the 5 underline of recidivist system in our countrys existing criminal law. the author holds that the recidivist system in our countrys existing criminal law is based on the theory that unifies the objectivism and the subjectivism. this lead to pays little dangerousness of the person. so, it is essential to draw out those acts that show no or little dangerousness of the person and thus be enacted. if the latter crimes as a condition of recidivist constitution are juveniles, behaviors of non-societal dangerousness committed beyond the limit according to law, those crimes committed for place righteousness above family loyalty, the latter crime is discontinuation of crime, the latter crime is misdemeanor and includes ingredients of surrender and make contributions, the latter crime is misdemeanor and coerced accomplice. part two: research on conditions of the scope of law in the recidivist constitution. so-called conditions of the scope of law in the recidivist constitution is referred to the situation that if a man committed crime outside of our country, whether the penalty put on him can be a recondition of constituting recidivist. of cause, under the policy of “one country, two system”, the cases the penalty from hong kong, taiwan, and macao can also be applied to the issue of mainland recidivist. firstly the author holds that our country does not acknowledge the effectiveness of penalty from outside of our country or mainland. and so comes the perplexity in the judicial practice. secondly, through analysis the three kinds of theory and the crime trends, the conclusion can be drawn out that our country should acknowledge the effectiveness of penalty from outside of our country or mainland. as to the recidivist who committed crime outside of our country or mainland and committed crime in our domain, the two crimes should treat as integrality. and some feasible suggestions on this are given. part three: legislative reconsider on special recidivist system. this charter embarks on the issue whether the special recidivist as drug-crime exists in our criminal law. the 6 author holds that the content of clouse 356 of criminal law of china neither accords with the special recidivist nor can be regarded as recommittal. it originates from the policy that cracks down the drug-criminal with heavier punishment. thereby, the author puts forward some suggestions that our criminal law should expand the scope of the special recidivist. part four: improvement on legislation of special recidivist system. the recidivist committed by corporate does not include in our criminal law, though it should be enacted. the former and the latter crimes of recidivist committed by corporate are both intentional crimes. there should also be a limitation of term to cognizance the recidivist committed by corporate, which is the latter crime penalized with criminal fine should be committed within 5years after the penal sum of former crime takes effect. 1 我国累犯制度问题研究 导 言 累犯制度作为一项古老而重要的刑罚制度其预防和减少累犯的作用历来为世 界各国刑事立法和刑法学界所重视1997 年刑法在立法技术上达到了一个新的高 度其对累犯制度的设计较 1979 年刑法规定的更为合理总体来说还是有进步的 但是囿于立法过程的漫长一部新的法律的制定并不总能完全充分地反映社会时 代的变迁和法学理论的最新成果 1997 年刑法有关累犯制度的规定就存在这方面的 问题比如 1997 年刑法颁布实施前学界曾经对累犯制度的研究掀起了一个高潮 并取得了丰硕的成果但是被立法者采纳的建议不多只是将普通累犯构成要素中 的时间条件由 3 年改为 5 年将反革命罪累犯从名称上改为危害国家安全罪累犯 在累犯设立的基础理念上未吸收当今世界和我国刑法学界研究的先进成果 未结合 当前国际国内形势变化和社会转型时期某些犯罪累犯率升高后果扩散快的特点 对特殊累犯制度加以完善另外刑法在全面规定单位犯罪的情形下未对作为犯 罪主体之一的单位之累犯问题加以关注也是 1997 刑法的一大缺憾 1997 年刑法实施后 累犯制度在实践中面临如何完善的问题 制定出更加完善 合理的包括累犯制度在内的法律是立法者学界实务部门的良好愿望和孜孜以求 努力的目标是法治社会的必然要求正如亚里斯多德所说法治应包含着两重 含义已成立的法律获得普遍的服从而大家所服从的法律又应该本身是制定得良 好的法律 1 学界对此从理论和实践角度又开始了新一轮的探索本文拟就从四 个方面对累犯制度理论及其制度建构阐述一些个人观点 以期对我国刑法累犯制度 的完善有所裨益但囿于自身理论知识的不完善和司法实践经验的缺乏文中疏漏 之处在所难免恳请批评指正 1 希腊 亚里斯多德著政治学商务印书馆 1 9 8 1 年版第 1 9 9 页 2 第一章 累犯制度的理论基石研究 自从有了犯罪和刑罚 重新犯罪现象的存在就成为不同历史时期各国统治者心 头上挥之不去的阴影如何处罚重新犯罪人最大限度地消除重新犯罪以稳定统治 秩序成为法律制定者和法学家们不得不共同面对的重大课题因为累犯的出现会 削弱国家法律的权威, 不仅使刑法所固有的权威与尊严为社会公众所怀疑, 而且是 对潜在犯罪人的鼓励, 使其进一步产生藐视国家刑法的心理而将犯罪的倾向逐步变 为犯罪的行动 2 这也是本文作者将累犯制度的理论基石研究作为第一章的初衷 因为只有理论上获得进展并取得法律制定者的认同才能制定出完善的与累犯有关 的各项制度行动上才能够有法可依最大地消除重新犯罪现象 累犯制度作为一项源远流长的刑罚制度 世界各国的学者在如何界定累犯的概 念问题上可谓仁者见仁智者见智主要从刑法学 3 犯罪学 4 和刑事政策学 5 三个学 科角度来界定而每一个学科的不同学者对累犯的认识又有所不同本文主要从刑 法学上的累犯角度来论述有关累犯制度的问题即累犯指的是对因犯罪受过一定 的刑罚处罚在刑罚执行完毕后者赦免以后在法定期限内又犯刑罚之罪的犯罪分 子 6 由于世界各国的刑法理论产生于不同的历史背景之下有着各自的发展历程 所以各国在累犯问题上采取的刑事政策就有所不同各国刑法对累犯制度的规定表 现出不同的特点归纳起来主要有两种一是行为中心论的累犯概念另一是行 2 高铭暄主编刑法学原理第三卷中国人民大学出版社 1 9 9 4 年版第 2 6 1 页 3 如有刑法学者认为累犯是指受过一定的刑罚处罚在刑罚执行完毕后者赦免以后在法定期限内又犯刑罚 之罪的犯罪分子参见苏惠渔主编刑法学中国政法大学出版社 1 9 9 7 年版第 3 2 8 页高铭暄主编刑 法学法律出版社 1 9 8 2 年版第 2 2 6 页 4 比如有学者认为累犯与重新犯罪属同义词参见李均仁主编中国重新犯罪研究法律出版社 1 9 9 2 年版第 2 4 页 5 对于刑事政策上的累犯有学者认为是指因犯某罪而被执行拘留或其他刑事上的处分及裁判执行完毕之 后再次犯罪的人参见 日 大谷实著梨宏译刑事政策学法律出版社 2 0 0 0 年版第 3 9 3 页 6 苏惠渔主编刑法学中国政法大学出版社 1 9 9 7 年版第 3 2 8 页 3 为人中心论的累犯概念 7 第一节 行为中心论暨客观主义累犯概念评价 行为中心论累犯概念也称为客观的累犯定义即累犯的成立仅由直观的 与犯罪行为相关的客观因素决定至于罪犯的人身危险性等人格评价因素则在所不 问其理论基础是 1 8世纪以前在世界各国刑法学理论界占主流的刑罚报应主义思 想 8 根据报应主义的刑罚理论刑罚是为惩罚报应犯罪而出现的主张从犯人的 客观行为中去寻求刑罚的概念和尺度所以刑罚的确定应当依据犯罪行为而定而 罪犯自身的人格人身危险性等主观因素则是非常次要的体现到累犯问题上就 是曾受有罪判决确定只须已开始执行后再犯罪者即成立累犯至其前犯罪 之刑法执行完毕与否则非所问 9 也就是说累犯等刑罚制度只能以犯罪行为等客 观因素作为判断其是否成立的基本条件最早罪典型的立法例就是 1 8 1 0年的法 国刑法典该法典第 5 6条规定, 凡因重罪经判处刑罚又犯第二次重罪应剥夺公 权者处以枷项之刑如第二次重罪应判处枷项或驱逐出境之刑者处以轻惩役 如第二次重罪应判处轻惩役之刑者处以有期重惩役及刻字如第二次重罪应判处 有期重惩役或流放之刑者处以无期重惩役如第二次重罪应判处无期重惩役之刑 者处以死刑第 5 7 条规定, 凡因犯重罪经判处刑罚又犯轻罪应受惩治刑之处罚 者处以法定最高刑此项刑罚得加重至原判刑之两倍第 5 8条规定受惩治刑 之判处应拘役一年以上之犯人又犯轻罪者处以法定最高刑此项刑罚得加重至 原判刑之两倍累犯之犯人并应判处五年以上十年以下之期间受政府之特别监 7 马克昌主编刑罚通论武汉大学出版社 1 9 9 9 年 4 月第 2 版第 4 0 2 页 8 如法律报应主义的代表人物黑格尔认为犯罪是犯罪人基于自由意志而选择的危害社会的行为因而是 一种害恶而善有善报恶有恶报是社会常理从这一社会报应观念出发作为害恶的犯罪理所当然地应受恶 的惩罚刑罚则只不过是这种恶的惩罚的有形的体现由此犯罪和刑罚之间只能是一种因果报应关系刑 罚毕竟只是犯罪的显示这就是说它是以前一半为前提的后一半参见 德 黑格尔法哲学原理商务 印书馆 1 9 6 1 年版第 1 0 6 页转引自高铭暄主编刑法学原理第三卷中国人民大学出版社 1 9 9 4 年 1 0 月版第 5 0 页 9 高仰止著刑法总则之理论与实用台湾五南图书出版公司 1 9 8 6 年版第 3 6 9 页 4 视 1 0 行为中心论累犯制度的理论基础报应主义刑罚理论本身就存在明显的 不足因为对刑罚报应性的考察根植于刑罚与已然的犯罪的关系之中是与 惩罚已然的犯罪有关而与预防未然的犯罪无关的问题 1 1 由此建立在这之上的行 为中心论的累犯制度不可避免地带有报应刑理论的缺陷1 它忽视了累犯制度 的个别预防目的, 从而忽略了对累犯人的教育矫正和改造, 没有充分发挥刑罚的积 极促进教育改造功能而现代刑罚理论认为, 刑罚的目的既不是要摧残折磨一个 感知者也不是要消灭业已犯下的罪行刑罚的目的仅仅在于阻止罪犯再重 新侵害公民并规诫其他人不要重蹈覆辙 1 2 为了预防犯罪包括一般预防和个 别预防是刑罚的目的之所在这也是我国刑法学界的通说所以说行为中心论 的累犯制度强调对累犯的惩罚威慑功能, 忽略累犯制度对累犯的积极的改造矫 正功能, 只能是为惩罚而惩罚不利于特殊预防的刑罚目的之实现同时刑罚目的 的单一性有导致累犯法律后果上的唯一性即把从严处罚作为累犯的唯一法律后果, 过分夸大了刑罚的作用, 对累犯的应对措施过于单一这样自称为一种能够消除 所有犯罪因素的简便并且有效的救治措施的刑罚, 只不过是一种徒有虚名的万灵 药, 1 3 另外这一累犯制度的立法设定容易使司法实践部门孤立地对待犯罪行为等 客观因素忽视行为人自身的人身危险性等主观因素有导致客观归罪之嫌 第二节行为人中心论暨主观主义累犯概念评价 行为人中心论的累犯概念也称主观的累犯定义此种累犯制度是在批判 行为中心论概念的基础上在目的刑功利刑思想的影响下发展起来的它的 立足点是行为人认为累犯之所以为刑事政策所重视并非在于其行为的性质而 1 0 转引自高铭暄主编刑法学原理第三卷中国人民大学出版社 1 9 9 4 年版第 2 7 5 页 1 1 邱兴隆著刑罚理性导论中国政法大学出版社 1 9 9 8 年版第 2 6 页 1 2 意 贝卡里亚著黄风译论犯罪与刑罚中国大百科全书出版社 1 9 9 3 年版第 4 2 页 1 3 意 恩里科菲利: 犯罪社会学, 郭建安译, 中国人民公安大学出版社 1 9 9 0 年版, 第 9 8 页 5 是由于行为人的主体特质 1 4 也就是说对于重复犯罪, 人们的目标不是法律规定 的某种行为的责任者, 而是犯罪者主体, 是显示其怙恶不悛本性的某种意向 渐渐的, 不是罪行, 而是犯罪倾向成为刑法干预的对象, 初犯与累犯之间的区分也变得愈益 重要了 1 5 它认可犯罪行为等客观因素的同时 更突出强调行为人的人身危险性即行为人 再次实施犯罪的可能性这一主观因素其最早见诸于德国的 1 8 7 1 年德国刑法典 中并一直沿用相当长时间并影响到其他许多国家有关累犯制度的立法例如 前联邦德国刑法典第4 8 条第 1 2 项规定累犯是指行为人过去至少两次于 本法施行地区内因故意犯罪受刑之科处 且因其中一次或数次犯罪受3 月以上自 由刑之执行而其现在所为者系法定自由刑之故意犯罪依其犯罪之种类及情况堪 认为以前科刑对之未收警戒之效者现所犯罪法定自由刑之最高不满1 年者 不适用第一款规定 1 6 赞成该种观点的学者认为累犯者的人身危险性或反社会 性较大持有顽固性缺乏改悛的坚持性改恶从善比较困难需要较长时期的改 造时间 1 7 所以应予以从重或加重处罚 然而行为人中心论的累犯制度也存在致命的弱点1 其过于强调罪犯的 人格及人身危险性等主观因素而且在罪犯的人身危险性的判断上正如反对行 为人中心论的学者所言罪犯是否具有人身危险性及其程度如何并无科学的判 定标准全凭法官的主观臆断会助长法官的擅断刑罚倾向何谓人身危险性简 言之就是犯罪行为人的反社会的危险倾向或者说是再犯的可能性 正如上文所述前 联邦德国刑法典第 4 8条规定将堪认为以前科刑对之未收警戒之效者作为具 有人身危险性之标准 历史渊源与德国都属于大陆法系的我国澳门刑法典也有相似 之规定依其第 6 9条规定将按照案件之情节基于以往一次或数次之判刑不 1 4 韩忠谟论累犯之刑事立法载蔡墩铭主编刑法总则论文选辑下台湾五南图书出版公司 1 9 8 4 年 版第 7 4 6 页 1 5 法 米歇尔福柯: 规训与惩罚, 刘北成杨远婴译, 三联书店 1 9 9 9 年版第 1 1 0 - 1 1 1 页 1 6 转引自马克昌主编刑罚通论武汉大学出版社 1 9 9 9 年版第 4 0 5 页 1 7 甘雨沛, 何鹏著外国刑法学( 上册) 北京大学出版社 1 9 8 4 年版第 4 6 9 页 6 足以警戒行为人使其不再犯罪 1 8 作为衡量后罪行为人人身危险性的标准凡规 定行为人中心论的累犯制度的国家基本采用这种模糊的人身危险性认定的立法 例正如上文所述这种模糊规定容易造成法官擅断而且人身危险性评价标准是不 断发展变化的主观方面因素也很难认定因此反对者认为将人身危险性纳入累犯 成立条件是不可取的 2 它立足于人身危险性, 将累犯加重的根据只在于消除累犯人的人身危险 性防卫社会, 追求把具备危险的性格倾向作为认定累犯的条件完全否认了报应 的正义性, 隐含着侵犯人权的危险1 9 3 3年德国通过的习惯犯法案就充分利用 了这种理论将之发展到极致该法案第 2 0条规定所谓危险的习惯犯在 客观形式方面须行为人多次发生故意犯罪在实质方面须行为人基于内在性格 素质而产生犯罪倾向 这一法案就将人身危险性和防卫社会的需要凌驾于报应之上, 侵犯了累犯人的权利成为法西斯统治者迫害群众的工具 第三节 我国累犯制度的理论基础的建构 通过前两节对累犯概念种类的分析 我国刑法规定的累犯制度属于行为中心论 为主兼采行为人中心论的累犯概念突出强调犯罪之客观方面要素即将罪次条 件后罪发生之时间罪质条件等客观事实作为成立累犯的决定性要素同时又由 于我国犯罪构成是由主客观相统一的四大要件组成行为人的主观恶性犯罪情节 等体现行为人的人身危险性的要素对累犯的成立与否也具有一定的作用 但是总的 来说累犯成立的要件相对于单纯的行为人中心论的累犯成立要件宽泛相当一部 分并不能够必然体现出犯罪行为人人身危险性较大的等主观方面特征被不合理地 包容在累犯认定标准之内因此我国刑法的累犯制度过于严厉苛刻除了情节轻 微和过失犯罪不成立累犯外对于行为人之再犯可能性大小其他表现主观恶性大 小以及改造的难易程度等人身危险性内容则不予考虑一律从重处罚无法适应刑 1 8 澳门法律汇编中国社会科学出版社 1 9 9 6 年版第 6 6 8 页 7 事案件复杂多变的现实不利于对犯罪分子的区别对待有违于刑罚个别化原则和 罪刑相适应原则也不利于某些人身危险性较小的犯罪分子的认罪服法和教育改 造而且这种基本排除行为人主观方面的累犯概念也有违于我国刑法的主客观相统 一的基本原则 一我国累犯制度应建立在主客观相统一的理论基础之上, 对行为中心论 理论和行为人中心论理论予以兼顾 虽然我国累犯制度是建立在主客观相统一的理论基础之上 但是主观恶性等人 身危险性要素只是体现在对前后罪是否构成犯罪以及犯罪是否要处以有期徒刑的 认定上笔者认为应将表明人身危险性轻微的状况尽可能多地排除在我国刑法的 累犯构成之外将犯罪行为这一客观要素与行为人人身危险性这一主观要素有机统 一起来即应当在社会危害性的前提下谈及累犯的人身危险性, 把累犯的社会危 害性与人身危险性在一定的基础上统一起来 1 9 累犯制度的理论根基应立足于报应 2 0 首先, 报应要求, 只有那些初次犯罪接受 刑罚之后再次现实地实施了犯罪行为的人, 才可能构成累犯, 反对仅仅因为行为人 的人身危险性或犯罪习性来任意认定累犯, 即, 累犯必须是再次犯了罪的人其次, 现代报应理论认为, 犯罪的危害性由客观危害和可谴责性组成, 刑罚的严厉程度应 与已然之罪的危害性相当 累犯与初犯相比, 其客观危害固然相差无几, 但累犯者忽 视国家对其上次行为的否定评价和道义非难, 基于自己的自由意志再次选择了犯罪, 累犯主观上的可非难性比初犯大, 因而累犯之罪的危害程度就比初犯之罪的危害程 度大, 其所接受的刑罚自然应比初犯严厉 2 1 报应, 是累犯制度设定模式选择的前 提脱离了报应的累犯制度, 也就远离了正义, 从而在老百姓的眼中, 法律就会渐渐 失去自身的可理解性和合法性 2 2 1 9 陈兴良著刑法哲学中国政法大学出版社 1 9 9 2 年版第 1 4 1 页 2 0 苏彩霞累犯制度设立根据之探究载中国法学2 0 0 2 年第 5 期第 1 7 4 页 2 1 日 木村龟二主编: 刑法学词典, 顾肖荣等译, 上海翻译出版公司 1 9 9 1 年版, 第 4 3 5 页 2 2 美 昂格尔: 现代社会中的法律, 吴玉章等译, 中国政法大学出版社 1 9 9 4 年版, 第 1 9 1 页 8 报应优先兼顾功利 2 3 : 我国累犯制度应然的理论归依累犯制度的报应根据和功 利目标是内在统一的因为有再次犯罪( 累犯) , 为了不再有累犯, 正是累犯制度 的设立根据 因为有再次犯罪, 说明累犯制度是针对已经再次犯罪的人而设立的; 为 了不再有累犯, 说明累犯制度不是为了惩罚而惩罚, 惩罚是为了预防和减少累犯报 应的效应涵盖了功利的内容, 并且成为其必要前提和基础报应和功利之所以能辩 证统一, 就在于二者之间蕴藏着内在的统一性 2 4 将人身危险性作为累犯的构成条件 之一是我国对犯罪分子适用刑罚目的的必然要求 2 5 是实事求是具体情况具体分 析这一马克思主义的活的灵魂在法律上的具体体现符合我国对犯罪分子适用刑罚 的特殊预防目的要求 二如何在立法上体现行为人中心论以逆向思维为视角 马克思主义认识论告诉我们事物是不断发展变化的人的认识是无限性和有 限性的统一人是能够认识事物内部的客观规律的尽管人在不同的发展阶段只能 认识到与自身发展阶段相适应的有限的客观规律所以虽然人身危险性的评价标 准是不断发展变化且很难把握但这并不妨碍我们对其客观规律的认识和掌握我 们可以采取反向思维在现有认识的基础上归纳出不具有或具有较小人身危险性 的现象并将其上升为法律将之排除在累犯之外以恰当地界定累犯的范围而且 这样又不至于产生采行为人中心论累犯制度的国家之模糊的人身危险性规定所 导致的法官擅断弊端 我们认为 具有我国刑法规定的法定 应当减轻或免除处罚 情节的后罪可以排除构成累犯刑法之所以规定某些情节应当减轻或免除处罚主 要是由于具有这些情节的行为人主观恶性相对较轻人身危险性相对较小因此将 这些情节作为排除构成累犯之情节较为合理与法理的精神想吻合以下几种情况 的后罪应当排除在累犯范围之外 1 . 未成年人不应构成累犯刑法第 1 7 条第 3 款规定已满1 4 周岁不满1 8 2 3 苏彩霞累犯制度设立根据之探究载中国法学2 0 0 2 年第 5 期第 1 7 5 页 2 4 苏彩霞累犯制度设立根据之探究载中国法学2 0 0 2 年第 5 期第 1 7 5 页 2 5 王晨累犯比较研究载喻伟主编刑法学专题研究武汉大学出版社 1 9 9 2 年版第 3 3 1 3 3 2 页 9 周岁的人犯罪应当从轻或减轻处罚然而依现行刑法累犯的规定未成年人也 可以构成累犯 应当从重处罚 刑法与其他法律以及刑法自身的条文之间自相矛盾 从我国对未成年人一贯的刑事政策与法律精神以及消除刑法条款之间的不协调的 立场出发应当明确未成年人不构成累犯理由如下 1 未成年人虽然具有一定的辨别控制行为的能力但其生理和心理发育 尚未成熟 认识世界辨别是非 自我控制的能力具有一定的限制 其可塑性较强 这是其不构成累犯的生理心理基础未成年人保护法第 3 8条就规定对违法 犯罪的未成年人 实行教育 感化 挽救的方针 坚持教育为主 惩罚为辅的原则 2 刑法的谦抑性和人道性要求我们在对待未成年人行为的定罪处罚时要比 成年人的标准宽松必须从未成年人的身心特点出发而不能以成年人的标准来要 求未成年人刑法的谦抑性表现在对于某种危害社会的行为国家只有在运用 民事的行政的法律手段和措施仍不足以抗制时才能运用刑法的方法亦即通 过刑事立法将其规定为犯罪处以一定的刑罚并进而通过相应的刑事司法活动加 以解决 26 也就是说一个国家对付犯罪并不需要刑事法律没有刑法不妨碍国 家对犯罪的有效镇压与打击而且没有刑法的打击可能是更加及时有效灵活 便利的 27 在累犯问题上 对未成年人与成年人应当有所不同 未成年人不构成累犯也是刑法人道性28的要求刑法人道性表现在未成年人 的刑事责任问题上就是未成年人由于年龄较小认知能力和控制能力较弱从一 般意义上说具有较小的人身危险性从特殊预防的角度看就是未成年人可塑性较 强易于教育改造对其所实施的危害社会的行为应当从宽处理对未成年人危害 社会行为的犯罪化范围应当较窄以达到教育感化的特殊预防目的 3 从我国设立累犯制度的初衷和目的来考察设立累犯制度主要是针对 2 6 陈兴良著刑法哲学中国政法大学出版社 1 9 9 2 年版第 7 页 2 7 李海东著刑法原理入门犯罪论基础法律出版社 1 9 9 8 年版第 4 页 2 8 刑法的人道性是指刑法的制定与适用都应当与人的本性相符合参见陈兴良著刑法哲学中国政法大 学出版社 1 9 9 2 年版第 7 页 10 那些主观恶性深人身危险性大的再犯人通过规定较为严厉的法律后果予以打击 并预防其复次犯罪和初犯者变成累犯 累犯的范围应宽严适度过于狭小则不能很好 地实现打击和预防的目的过于宽泛 则一方面使那些主观恶性不那么深人身危险性 不那么强的再犯者遭受了不应有的严厉处罚 另一方面不利于集中力量打击那些主观恶 性深人身危险性大的累犯 4 许多国家在如何预防和教育挽救青少年犯罪人的问题上制定或采取了一 系列有别于成人犯罪的规定或措施 在累犯制度上 有的国家明确规定未成年人不适用 累犯的规定这里又分为两种类型一种是只有前罪发生时犯罪人未成年的 不构成累 犯例如俄罗斯联邦刑法典第1 8 条规定一个人在年满1 8 岁之前实施犯罪的前 科 以及其前科依照本法典第8 6 条规定的程序被撤销时 在认定累犯时不得计算在内 2 9 另一种是无论前后罪发生于何时未成年人根本不构成累犯 例如埃及刑法规定 不 满 1 5 岁的人不适用累犯的规定英国规定不满 2 2 岁的人不构成累犯 3 0 等等为此 笔者建议修改刑法时增加未成年人不适用累犯的规定 至于采用那一种规定模式值得学 界继续探究 2 . 行为人紧急避险 正当防卫自救等法定排除社会危害性行为之实行过当 不能 构成累犯刑法规定的实施排除社会危害性行为的行为人由于其不具有危害社会的目 的 而且其行为是对社会有益的 其实行过当 并不表明行为人具有较大的人身危险性 和主观恶性 3 . 大义灭亲行为所构成的犯罪不应构成累犯对于大义灭亲的行为虽 然刑法并未规定其为应当减轻 免除处罚之情节 但实践中考虑到行为人往往是由于被 害人为非作歹 给邻里和社会不断制造麻烦或违法犯罪 出于不让被害人继续危害社会 之目的而实施灭亲行为导致触犯刑律 行为人的主观恶性和人身危险性较小 对 造成严重后果的给予减轻处罚或者对未造成严重后果的给予免除处罚因此大义灭 2 9 黄道秀译俄罗斯联邦刑法典中国法制出版社 1 9 9 6 年版第 1 0 页 3 0 糜耀喜徐建宏有关累犯的几个问题研究载杨敦先等主编新刑法施行疑难问题研究与适用中国 检察出版社 1 9 9 9 年版第 3 2 6 页 11 亲 行为所构成的犯罪从人身危险性和行为的社会危害性角度看危害较轻 不应成 为累犯的罪数条件 4 . 后罪属于犯罪中止的不应构成累犯刑法第 2 4 条第 1款规定在犯罪过程 中 自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的 是犯罪中止 中止犯受到从宽 处罚的待遇其理由是在犯罪过程中犯罪人中止犯罪说明犯罪人曾有犯罪意图 并且 实施了危害社会的行为 虽然没有完成犯罪但已有相当程度的社会危害性 应当受到 处罚 但是中止犯在主观上消除了犯罪意图在客观上放弃了犯罪行为的实行或者防 止了犯罪结果的发生 说明行为人对其犯罪行为已有较大程度的悔悟 认识到自己的行 为的社会危害性及其后果 从而消除或减少了其犯罪行为的社会危害性 人身危险性已 消除对社会造成的危害甚小因此法律规定对中止犯要从宽处理当然如果是前 罪属于犯罪中止的 其后又故意犯罪并且不属于犯罪中止的 则表明其不思悔过 主观 恶性较强人身危害性较大应当作为累犯处理 5 . 后罪是轻罪并自首又有重大立功表现的不应构成累犯犯罪后自首又有重 大立功表现表明行为人真诚悔过认识到自己行为的社会危害性并积极配合司法机 关侦破重大案件或对社会有其他重大立功行为表明其主观恶性和人身危险性大为减 小 所以刑法第6 8 条第2 款规定 应当减轻或免除处罚有利于鼓励犯罪分子自首并 积极作出重大立功行为 对其中犯轻罪后自首又有重大立功表现的 由于轻罪的社会危 害性较轻 所以刑法设定了较轻的法定刑 依照累犯构成的实质标准社会危害性和 人身危险性标准此时为了分化瓦解犯罪分子不再对其以累犯从重处罚较为妥当 那么何谓轻罪轻罪与重罪的法定刑界限划在哪里比较合适呢? 我国刑法并没有轻 罪与重罪的规范区分 3 1 , 因而我们不可能从刑法法条中找到直接的答案 只能借鉴其他国 家的立法经验国外的大多数国家的刑法明确采用了轻罪重罪的分类, 如美国德国 法国瑞士西班牙意大利奥地利泰国俄罗斯等而且各国刑法通常都以一定 3 1 梁统亲告罪的范围界定载中国刑事法杂志2 0 0 4 年第 1 期 12 的刑期作为重罪轻罪的标准 如德国是以1 年自由刑为标准, 奥地利是3 年自由刑 3 2 由 此可见, 从世界的范围来看, 轻罪的最高刑是自由刑 3年, 这对我们有一定的借鉴意义 虽然我国刑法中并没有轻罪最高刑的直接规定, 但我们可以从现有刑法中关于自诉案件 犯罪嫌疑人触犯法条规定的法定最高刑的规定中间接提取某些规律 因为作为自诉案件 之一的亲告罪法定刑设定理由主要是犯罪社会危害性较轻 刑法第2 5 7 条的暴力干涉婚 姻自由罪, 其最高法定刑是2 年有期徒刑 第2 6 0 条的虐待罪, 其最高法定刑是2 年有期 徒刑第 2 4 6 条的侮辱诽谤罪, 其最高法定刑是3 年有期徒刑第2 7 0 条的侵占罪比 较特殊, 其最高法定刑是 5年有期徒刑由此, 笔者认为, 轻罪的最高法定刑宜设定为 3 年有期徒刑也就是说, 只有后罪触犯之罪最高法定刑在 3年以下即轻罪并自首 又有重大立功表现的才不构成累犯 6 . 后罪表现为轻罪共同犯罪中的胁从犯的不应构成累犯由于胁从犯是被迫参 加犯罪其主观意志受到一定的胁迫是不得以而为之 其主观恶性较小 在犯罪中所 起的作用较小 不具有明显的反社会的危险倾向应该宽大惩办 胁从犯虽然具备了共 同犯罪的主客观要件 但毕竟在主观上因受胁迫而有不自愿或不完全自愿的心态 在客 观上因受胁迫而不一定有积极的行为 其个人的危害行为对整个危害结果的发生所起的 因果作用不大 因而相对于对作用巨大的主犯的重刑化 应当对之轻刑化只有轻重结 合的公正惩罚 才既能充分维护受害者的利益和人权 又能充分维护主要是胁从犯在内 的罪犯的利益和人权才能有效保护社会才能实现刑罚的目的 当然不是所有的胁 从犯都可以不作为累犯对待 考虑到犯罪因罪行不同社会危害性大小也不相同 应当 将表现为后罪的胁从犯所触犯罪行限定在轻罪范围之内 即 为了有利于犯罪行为人的 教育改造重新做人和落实刑法第2 8 条对胁从犯应当按照他的犯罪情节减轻处罚或 免除处罚的立法精神不宜将轻罪 3 3 共犯中的胁从犯作为累犯 3 2 郑伟: 重罪轻罪研究, 中国政法大学出版社 1 9 9 8 年版, 第 4 页 3 3 同样轻罪应当如上文所述界定在最高法定刑在 3 年以下的犯罪范围之内 13 第二章 我国累犯构成中的法域条件研究 累犯的法域条件 是指行为人所受到的外国刑罚处罚能否作为构成累犯的前罪 条件问题在我国一国两制条件下还应包括行为人所受到的我国港澳台地区 的刑罚处罚能否作为大陆地区累犯构成的前罪条件问题 下文将分为两个部分 外国刑罚处罚的承认和港澳台刑罚处罚的承认加以论述 第一节 外国刑罚处罚的承认 一我国刑法对外国刑罚处罚承认问题的立法态度 我国刑法对外国刑罚处罚承认的相关规定主要见诸于第1 0 条的规定在中华 人民共和国领域外犯罪依照本法应当负刑事责任的有四种情形一是中华人民 共和国公民在我国领域外犯我国刑法规定最高刑为三年以上有期徒刑之犯罪的第 七条第一款二是我国国家工作人员和军人在我国领域外犯我国刑法规定之犯罪 的第七条第二款三是外国人在中国领域外对我国国家或公民犯依我国刑法规 定最低刑为 3年以上有期徒刑且依犯罪地法律亦受处罚之犯罪的第八条四是 行为人犯中华人民共和国缔结或参加的国际条约所规定的罪行 且我国在所承担条 约义务范围内行使刑事普遍管辖权的第九条这表明我国刑法原则上不承认外 国刑事审判的效力我国刑法之管辖权不受外国刑事审判的约束这是司法主权与 独立的必然要求对已经在国外受过刑罚处罚的行为人给予免除或减轻处罚是考 虑到行为人在外国已经受过刑罚处罚的实际情况 是基于人道主义和对被