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论文题目：刑事公诉案件视角下的被害人上 诉权 专 业： 法学 学生姓名： 梁辰 完成时间： 2011年01月05日 【论文摘要】“惩罚犯罪，保障人权”是我国刑诉法典的根本目的，毋庸置疑，我国现行刑事诉讼法在保障人权方面的侧重点是被告人的权利，而作为刑事案件的另一方当事人，被害人的利益却长期隐藏于公诉权的影子之下被日渐边缘化。被害人一方面有着诉讼当事人的地位，另一方面却不能享有被告人享有的很多权利，这一司法天平的倾斜正日益导致新的不公正现象的出现。当事人作为诉讼主体的标志之一就是对诉权的完整享有，但在刑事公诉案件一审中被害人却只享有抗诉请求权，而不享有独立的上诉权。一旦参审的检察机关作出不予抗诉的决定，即告被害人在这一诉讼过程中继续程序的权利的终结，这对于被害人权利的保护无疑是极为不利的。本文即对被害人作为当事人所应享有的刑事公诉案件中的上诉权进行了集中探讨。首先运用近现代人权理论和行政学“比例原则”的分析方法，考虑被害人在诉讼中求偿和报复的心理诉求，从理论合理性和必要性方面探讨了该上诉权享有的依据。再从涉法涉诉申诉案件中被害人上访率居高不下和司法腐败现象制约不足的现实出发，阐述了这一诉权享有的现实针对性和可行性。在此基础上笔者对其利弊进行分析，希望能对该问题的解决略有裨益。关键词：被害人 刑事权益 公诉案件 上诉权 制度化 目 录引言（4） 1、被害人上诉权在制度上加以保障的理论合理性和必要 性 （5） 1.1实现人权保障的必由之路以被害人权利与被告人权利 为着眼 （5） 1.2权力划分“比例原则”的角度以被害人权利与公诉权 为着眼 （6） 1.3制度衡平的客观要求以被害人立场和诉求为着眼 （7） 2、被害人诉权在制度上加以保障的现实性和可行性 （8） 2.1从源头上解决涉诉上访问题的有效途径 （9） 2.2对司法腐败进行遏制和监督的有效途径 （10） 结 语 （10）注 释 （11） 引言 作为所有法治社会所追求的理念，“公平正义”贯穿着整个立法和司法的过程，而“保障人权”是实现公平正义所不可或缺的理念之一，它是现代法制的一个重要标志。近现代刑事诉讼法发展的过程很大一部分意义上也是被告人权利保护发展的斗争史，被告人由传统封建法制体系中的法律客体逐渐开始享有当事人乃至诉讼主体的地位，其权益一步步的为法律所认可、确定进而加以保护，这一点在刑事法律的程序法刑事诉讼法中体现的尤为明显。被告人被赋予刑事诉讼程序中的一系列权利以对抗现代刑事法制中大部分情况下承担着控诉职能的公诉方，在强大的公权力面前得以维护自身的合法权益。但与此同时，另一个同为弱势的群体的权利却相应的越来越被边缘化，那就是逐渐被隐藏于公权力影子之下的被害人的权利。立法天平的倾斜导致被害人的权力于无形中被公权力所包揽而渐趋失去了独立的地位。上世纪中期以后，这一问题逐渐被发现并被提上日程，围绕被害人的各个方面的研究不断推进，被害人学在全世界范围内兴起。这之后各国的立法也开始明确关注被害人权益的保障，如美国1982年颁布的联邦被害人及证人保护法，德国1986年关于改善被害人刑事程序中的地位的法律，英国则在2002年英国司法改革白皮书中明确提出了建立一个以被害人和证人为中心的刑事司法制度的改革目标。【1】在这一系列法律文件中，联合国大会于1985年通过的为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言在世界范围内为被害人权益的保障提出了参考，具有里程碑式的意义。而在学界，无数学者著书立说呼吁我国刑事诉讼法制中被害人权利的回归，论述领域涵盖了被害人在审判程序前、中、后的各个阶段与方面的合法权益。本文于前人大成之处不再赘言，不求面面俱到，仅拟就这一问题中的一个侧面公诉案件中被害人的诉权和相应的救济加以论述，惟愿有所收获。 1、被害人上诉权在制度上加以保障的理论合理性和必要性被害人这一概念有广义与狭义之分。广义的被害人是指在各种事故、自然灾害、不法侵害、犯罪行为等危害中遭受伤害、蒙受损失或经历痛苦的人；狭义的被害人则是指犯罪行为的受害者。【2】本文所要论述的在现代刑事法律语境中的被害人应属后者。在公诉视角下从制度构建层面保障被害人的诉权有充分的合理性和必要性。 1.1实现人权保障的必由之路以被害人权利与被告人权利为着眼 人权保障向来是近现代法治建设的题中之意，也是我国刑事诉讼法的立法核心理念之一。在法律领域，权利有第一性权利与第二性权利之分。第一性权利即为法律所直接认可和保护的基本权利，如生存权、发展权、财产权等；第二性权利是指为保障第一性权利得以享有而为法律所规定的保障性权利，如请求权等。为了权利主体的合法权益能最大范围的实现，第一性权利和第二性权利在立法和司法上均应受到完备的保护，尤其是作为保障性权利的第二性权利，往往是主体第一性权利能否实现的关键所在。若第二性权利不能得到平等的保护和享有，第一性权利在受到侵犯时就不能得到有效救济，最终只能成为一纸空谈。而归属于每一个权利主体第二性权利的诉权，理应受到法律平等的保护。在现代刑事公诉案件中，牵涉到的人权主体主要是被告人和被害人两方。“法的每个命令都决定着一种利益冲突；法起源于对利益关系的调整机制；法的最高任务是平衡利益。”赫克点出了法律在平衡各方利益中所起到的作用。【3】作为案件中相互对抗的双方当事人，两方的权益基本是此消彼长的，本应平等地享有诉讼权益，“这里的平等有两方面的内容：一是指当事人双方的诉讼地位平等，诉讼权利义务相等，彼此不凌驾于对方之上。二是指裁判者在诉讼过程中给予各方当事人以平等的参与机会，对各方的主张、意见和证据予以同等的尊重和关注。”【4】但如今的现实情况却是被告人权利的保障在诉讼发展过程中渐趋完善，而被害人在公诉案件审理中却日益沦为公诉权的附庸，上述两方面的“平等”均无法实现。正如有学者言：“当前中国刑事诉讼程序在人权保障方面还存在一些制度性缺陷和失之偏颇的问题，与犯罪嫌疑人、刑事被告人的人权保障相比，刑事被害人的权益保护并没有得到平衡发展。不论是刑事被害人的实体性权利还是程序性权利，在理论研究以及司法实践中，尚没有得到应有的关注。”【5】（2008，P141）这无疑是与现代法制平等保障人权的理念相悖的。被害人的上诉权只有得到制度上的保障才能转化为实体权利，才能将宪法第三十三条第三款规定的“国家尊重和保障人权”在刑事诉讼领域真正加以贯彻。因而现阶段将被害人诉权保障提上日程，是现代刑事诉讼法人权保障的必由之路。1.2权力划分“比例原则”的角度以被害人权利与公诉权为着眼 刑事公诉案件中另一个不得不解决的问题即是被害人诉权与公诉权的关系和划分，对此也已经多有学者发表过精辟观点。笔者认为，公诉权究其本质是国家公权力，其本身带有很强的行政色彩，公诉方在大多数时候与被害人的利益是趋同的，但二者所关注的利益重点不同，公诉方不能完全取代被害人行使控诉权。因而在此我们引入一个行政学概念比例原则，以期能将此问题做一个合理阐述。比例原则是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内，二者有适当的比例。比例原则着眼于法益的均衡，以维护和发展公民权为最终归宿，是行政法上控制自由裁量权行使的一项重要原则。因为公诉刑事案件中也牵涉到公权于私权的衡平问题，因而笔者窃以为此领域也可成为比例原则的适用范围。比例原则具有三层内涵：1、妥当性原则。指手段能达到目的，且达到目的的手段达到一种“妥当”的程度。而在一项决策具有多重目的时，其妥当性应表现为要首先确定何者为主要目的，以满足首要目的为第一要义。2、必要性原则。即如果以国家措施干预公民的自由为实现公共利益所不可缺少，那么这种干预必须是最低限度的，亦即国家在其职权范围内已经没有侵害更小的措施可以采取。3、狭义比例性原则。即干预自由的国家措施对当事人来说是不过分的，对国家所追求的目标来说是适当的。决策必须同时符合上述三个条件，才能成为合理合比例的决策。【6】若对我国刑事诉讼法进行比例原则上的考察，则其一，“惩罚犯罪，保障人权”的目的和以此目的为核心构建的刑诉法体系是符合“妥当性”原则的。在此我们重点考察其对第二点“必要性”原则的符合情况。纵观刑事诉讼发展的历史进程，我们不难发现刑事诉讼经历了一个由完全的个人追诉、不告不理到公共权力接掌追诉权的过程。由于国家发展过程中统治者越发认识到刑事案件的社会危害性不容小觑，因而公共权力逐渐从开始的居中裁判的消极作用发展为了主动追诉犯罪的积极作用，在此过程中接掌了原本由被害人享有的诉权，并逐渐有包揽之势。而现今我国刑诉法对于被害人诉权的规定显然并未达到“国家在其职权范围内已经没有侵害更小的措施可以采取”的要求，公诉权对于被害人诉权的影响依然较大。但由于公诉权着眼点是国家公共秩序，被害人着眼点却是自身人身与财产权益的维护，因而公诉权难免会忽略轻视一部分被害人权益，导致被害人权益无法得到完备的保护，而此时不享有独立诉权的被害人却缺乏救济途径对此进行约束，因此立法上对于被害人诉权的规定尚有比较大的空间需要具体填补。我国现行的被害人诉权法律规定于“必要性”原则的要求上还有待进一步的完善。由于“必要性”原则没有得到最大可能的实现，导致了第三原则“狭义比例性原则”的“干预自由的国家措施对当事人来说是不过分的，对国家所追求的目标来说是适当的”的标准未能很好实现，现行的刑诉法关于被害人诉权的具体规定并非实现其目标的“适当的”决策，与其目标“惩罚犯罪，保护人民”尚有较大距离。正如“没有独立性就没有制约，被害人权利保障就会成为一句空话，因而对被害人行使控诉职能应有相应的规范保障”【7】所言，（刑事法治视野中的被害人，152）在制度上对被害人在公诉案件审判中的诉权加以保障，是“比例原则”权力划分的要求。1.3制度衡平的客观要求以被害人立场和诉求为着眼点 刑事案件被害人往往是犯罪行为的直接受害人，其诉讼请求一般来自对犯罪行为的报复心理和对损害的求偿心理。被害人的物质损害可经由提请刑事附带民事诉讼加以弥补，在附带民事诉讼中被害人享有完整的诉权。而在另一方面：刑事部分的诉权则未得到同等保护。反对认可被害人在公诉案件中诉权的呼声来自于以下推测：被害人是案件的当事人，其对于被告人的主观情感强烈，诉求往往带有报复性而缺乏理性，若认可其上诉权，极易导致滥诉现象和很多无理之诉，一方面浪费司法资源，影响裁判效率，另一方面会使被告人经历无意义的诉讼程序。这一点其实无须多虑，任何一项被法律所认可的权利其本身不可能是漫无边际的，肯定会有一系列的规则加以保护和限制。如果认为承认被害人的诉权就意味着认可其在一审程序结束后任意启动二审程序，不受任何拘束，那才是对这一授权行为的最大亵渎。既然我们已经认识到被害人可能具有的情绪性因素和能力方面的不足，那么就应在制度设计上对其进行严密的规范和条件上的限制，以期这一权利能够更好的行使。但对权力的规范必须建立在承认其存在的前提下，而不是仅通过简单的剥夺形式将其抛诸法律的盲区。另一方面，正是由于被害人有强烈的报复诉求才更应该赋予其上诉的权利。根据被害人学的理论，被害人的刑事诉求如果得不到合理宣泄和有效救济，其极易在审判过程中经历二次被害，这可能导致求告无门的被害人转向私力救济的途径，报复心理的膨胀更是有可能导致被害人与犯罪人身份的互换。【8】这正是由于其诉权得不到有效救济所催生的恶果，如果不对其进行尽可能的救济，则所产生的不满意结果就成为了“强加给”被害人的结果，这只会激化被害人的不满情绪。正如学者刘瑜所言：“在一个法治国家里，真正的自由源于对自由的约束。权利和责任，是自由这枚金币的两面。”【9】想要让被害人承担起行使权利所带来的责任，唯有赋予其上诉权。促使被害人行使合法权益充分表达自身诉求，这样经过所有可行的程序之后若依然不能达到被害人所期望的结果，则被害人也应对这一自身争取到的结果达到认同。这才是化解被害人不满和仇恨的真正有效的途径。因而从权利的有限性和权责关系的角度考察被害人的诉求特征，赋予其上诉权也是当务之急。 2、被害人诉权在制度上加以保障的现实性和可行性保护被害人在公诉案件中的诉权不仅在理论上具有应然性，而且在现实中也具有很强的针对性和实然性，对于解决现实问题裨益良多。2.1从源头上解决涉诉上访问题的有效途径 我们可以看到这样一组数据：“以检察机关受理的涉法涉诉上访为例，2004年，全国检察机关受理的不服法院生效刑事裁判申诉案件4233件，其中属于被害人申诉的1410件，占总数的33.3%。2005年，受理此类案件4740件，其中属于被害人申诉的1772件，占总数的37.38%。”（详见下表）【10】（2008，146） 表2.1-1 我国0405年涉法涉诉案件上访及被害人不满上访案件情况表2004年2005年涉法涉诉申诉案件总数42334740被害人不满而引起的设法涉诉申诉案件14101772被害人不满案件所占设法涉诉申诉案件比例33.3%37.38%每年上访案件数量的不断攀升给有关部门造成了巨大压力，而正如数据所显示的那样，检察机关所受理的由于被害人不满而引起的申诉案件占整个设法涉诉申诉案件的比重竟逾每年三分之一，并且还呈现不断上升趋势。这无疑是被害人诉权救济不足问题在现实中的投影。当前，诉讼在解决社会纠纷中的主渠道作用尚未得到应有发挥，许多刑事纠纷无法通过法院的司法审判程序最终得到解决。而且，由于当前法院实行两审终审制，加上审判监督程序很难有效启动，许多进入诉讼程序的纠纷在没有获得充分有效的解决之前，就已经失去了通过诉讼加以解决的可能，导致大量的经过诉讼渠道没有得到有效解决的纠纷流向了其他非诉讼机制，特别是流入了信访渠道，增加了信访工作负担，也增加了处理问题的难度，形成缠讼、累讼以及老上访户的现象，严重地影响了社会稳定，干扰了国家机关的正常工作秩序。【11】要想从源头上解决这一社会问题，就应正视被害人在公诉案件中仅具有请求抗诉权，其诉权不能充分享有的事实，以期在有效的司法审判过程中尽可能解决被害人不满判决的问题，发挥诉讼在解决纠纷中的主渠道作用，减轻诸如信访等途径的压力。 2.2对司法腐败进行遏制和监督的有效途径在当前的刑事诉讼法律体制下，检察机关在公诉案件中集控诉权和监督权于一身，权责不可谓不大。当这一具有决定性意义的权力被违法使用时，必须要有足够强大的力量能够与之相抗，否则权力的制约就只能是宪法上的一纸空文。而司法活动作为一种维护社会正义的活动，若其本身都不能采取积极措施防范腐败从而导致新的不公正，那么民众对于司法乃至整个社会的信任将受到严重的打击。“这种对司法的不满情绪多是因为存在着司法腐败而引起的。这类司法诉求无论是在情理上还是在法律的框架下都是站得住脚的，可就是因为存在着司法腐败，导致枉法。除了审判中的不公正裁判和非法交易外，在侦查和审查方面也存在着种种非法的“暗箱操作”，这种赤裸裸的司法腐败最能招致人民的不满。”【12】司法腐败作为一种客观存在的现象必须引起重视，而支持有权利的主体参与诉讼从而形成审判中权利的多元化制衡无疑是遏制这一现象的有效途径之一，因为“在体制内自觉的设置对立面或允许矛盾的存在，把行政相对方的权利作为行政权的对抗性要素因势利导地纳入体制内部”才能“使之成为促进新陈代谢的建设性力量”，【13】这种“对立”将在权力机关与被害人利益不一致时显现出来并发挥作用。“但是参与不是盲目的参与，也不是仅限于口号或原则性的参与，将参与引入实践就必须建立起制度”【14】，因而将被害人在公诉案件中的诉权制度化也是应对现实中司法腐败的途径之一。 结语纵观近年来的法制发展，法律对于人权保障已经越来越注重关注以前常被忽视的弱势群体的利益，而被害人的权益保障也日渐被提上日程。随着刑事立法的不断完善，被害人的人身和财产法益将会受到愈加完备的保障，这是法制不断进步的有力体现。对被害人权益的研究是一项卷帙浩繁的工作，而被害人究竟有哪些权益需要保护，通过何种途径加以保护，怎样在现行的法律中加以可行的完善，这些都是需要进一步审慎思考的问题。笔者能力有限，见解尚浅，不能观其全貌，唯有窥其一隅，仅从公诉案件中被害人的上诉权这一侧面对这一问题加以探究，并将人权理论与行政学上“比例原则”的分析方法引入，希望能从多角度对这一问题的进行思考。注释：【1】：刘涛：刑事诉讼主体论，中国人民公安大学出版社（第1版），第131页。 【2】：张剑秋：刑事被害人权利问题研究，中国人民公安大学出版社（第1版），第5、6 页。【3】：王慧：利益冲突的法律考量，中国政法大学学刊，2006年5月版。【4】：张剑秋：刑事被害人权利问题研究，中国人民公安大学出版社（第1版），第33 页。【5】：中国社会科学院法学研究所 编写：中国法治发展报