（经济法学专业论文）行政垄断的法律规制问题研究.pdfVIP

摘要 垄断是市场经济发展到一定阶段以后必然产生的与竞争相对立的经 济现象。行政垄断是一种严重危害市场竞争的垄断行为，自改革开放以 来，一直是我国市场经济建设中最大的障碍。但是，我国学术界对行政 垄断的研究比较晚，在立法中也缺乏有效的规制措施，从而使行政垄断 现象在经济生活中愈演愈烈。当前，如何规制行政垄断已成为理论界和 实务界的一个重要课题。 行政垄断是指行政主体滥用行政权力，对市场的经济运行过程进行排 他性控制，排斥、限制或妨碍市场正当竞争的行为。行政垄断作为一种 典型的行政违法行为，具有鞍强的抽象性和鲜明的强制性。本文在界定 了行政垄断的含义之后，分析了行政垄断的特征，并对行政垄断与经济 垄断、国家垄断等相关概念进行了区分。接着，论文详尽分析了行政垄 断的四种表现形式：地区封锁、行业垄断、政府限定交易和强制联合限 制竞争，并探讨了行政垄断的巨大危害和主要成因。行政垄断之所以会 在我国泛滥成灾，造成严重的后果，这与我们国家特有的政治、经济、 文化、体制等“土壤”是分不开的。深入探讨我国行政垄断的成因，对 我们有针对性地规制行政垄断具有非常重要的意义。行政垄断的危害性 极广，广泛存在于经济、政治，思想文化等各领域。它在很大程度上使 市场状态发生了扭曲，危害和弱化了市场对资源的配置，降低了社会资 源的配置效率，阻碍了社会进步，不利于市场经济的健康有序地发展。 为了寻求我国控制行政垄断的途径，本文通过对典型市场经济国家、 体制转型期国家的反行政性垄断现状的研究，研究探寻我国控制行政性 垄断的方式。通过对比分析，指出了我国现行立法之不足，并提出应借 鉴外国反行政垄断的立法经验，完善我国相关立法，特别是应制定一部 科学、完各的反垄断法。最后，本文联系实际，提出行政垄断的规制机 制。由于行政垄断的形成有政治、经济、社会等诸多方面的原因，所以 必须从多方面、多角度对其进行综合治理。从根本上来说，需要深化政 治、经济体制改革，建立合理的行政权力运作机制。当前，最重要的是 制定一部统一的反垄断法，对规制行政垄断的具体措施做出规定。为有 效遏制行政垄断，在反垄断法的制定上，应讲求全面、有效，提高立法 的针对性和实效性。反垄断法应规定设立权威性的反垄断执法机构，并 赋予其广泛的职权，以使其能更好地担当起反垄断尤其是反行政垄断的 重任。同时，反垄断法应设定完备的法律责任体系，发挥法律的制裁和 威慑作用。只有如此，才能更好地遏制行政垄断，促进经济健康有序地 发展。 关键词：行政垄断；法律规制；反垄断法 中图分类号：d 9 2 2 2 9 a b s t r a c t m o n o p o l yi s a ni n e v i t a b l ee c o n o m i cp h e n o m e n o nt h a t i s o p p o s i t et o m a r k e tc o m p e t i t i o nw h e nm a r k e t e c o n o m yd e v e l o p s t oac e r t a i n s t a g e a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yi sa ni l l e g a la c t i o nw h i c hh a sl o n gb e e nt h eg r e a t p r o b l e mo fo u rm a r k e te c o n o m i cd e v e l o p m e n ts i n c ew ec a r r yo u tt h em o d i f y a n do p e n i n gp o l i c y h o w e v e ro u rs t u d yt h eo nt h em a t t e rt o ol a t et o 乜e ta s u i t a b l ea n s w e r ，a n d ，o u rl a wa l s of a ra w a yf r o mg o o d ，a l l t h e s el e a dt h e a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l ym o r ea n dm o r es e r i o u si nt h em a r k e t s o ，h o w t og e t r i do ft h ep h e n o m e n o ni sak e yd u t yw h i c hc a n n o tb ed e l a y i nm ya r t i c i eo n l e g a ir e g u l a t i o no fa d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y ，it r yt oa n s w e rt h i sq u e s t i o n a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yi sak i n do f m o n o p o l ya c t i o ni nw h i c ht h e a d m i n i s t r a t i v es u b j e c t sa b u s eo ro v e r s t e pa d m i n i s t r a t i v e p o w e rt oe x c l u s i v e l y c o n t r o lt h ee c o n o m ym o t i o no ft h em a r k e t i tr e s u l t si ne x c l u s i o n r e s t r i c t i o n o rh i n d r a n c et of a i rm a r k e t t h e n ，t h i sp a p e ra n a l y z e st h ec h a r a c t e r i s t i c so f a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y , a n dc o n t e n d st h a ti ti sav i o l a t i o no fl a wb e y o n d e c o n o m i cm o n o p o l ya n dt h a ti th a sm u c ha b s t r a c t n e s sa n dv i v i dc o e r c i n g t h et h e s i s a n a l y s e s t h e c o n q p o s i t i o n o fa d m i n i s t r a t i v e m o n o p o i va f t e r d e f i n i n gi t sc o n c e p t ，a n dp o i n t so u tt h a ta d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yi sd i f f e r e n t t r o me c o n o m i c m o n o p o l y , n a t u r a lm o n o p o l ya n ds t a t em o n o p o l y t h e t h e s i sm a k e sad e t a i l e d e x p l a n a t i o n o ft h e f o l l o w i n gc a t e g o r i e s o f a d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l yb e h a v i o r ：r e g i o n a lb l o c k a d e ，s e c t o rm o n o p o l v c o m p u l s o r yt r a n s a c t i o nb e h a v i o ra n dc o m p u l s o r ya s s o c i a t e dr e s t r i c t i o no f c o m p e t i t i o n ，a n dp r o b e si n t ot h et r e m e n d o u sh a r ma n dt h em a i nc a u s e so f t h e a d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l y t h er a m p a n to c c u r r e n c e so fa d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l ya n dt h es e r i o u sc o n s e q u e n c e sc a u s e db yi ti sc l o s e l yr e l a t e dt o s p e c i a l ”s o i l s ”i no u rc o u n t r y ，s u c ha sp o l i t i c a lf i e l d ，e c o n o m i cf i e l d ，c u l t u r a l f i e l da n di n s t i t u t i o n s t oe x p l o r et h ec a u s e so fo u rc o u n t r y l sa d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l yi so fg r e a ts i g n i f i c a n c et or e s t r i c ti t t h en e g a t i v ef a c t o r so f a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l ym a yd op l e n t i f u lh a r mt oa l lk i n d so fr e s p e c t ss u c h a se c o n o m i ca n dp h i l o s o p h ya n dc u l t u r e a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yw i l l d e c r e a s et h ee q u i p m e n te f f i c i e n c yo fs o c i a lr e s o u r c e sa n ds t o pt h em a r c ho f s o c i e t y i no r d e rt of i n daw a yt oc o n t r o la d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yi nc h i n a , t h e a u t h o rh a ss t u d i e ds o m ee x p e r i e n c e so fa n t i a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yb yl a w i ns o m ec o u n t r i e s ，s u c ha su s a ，w h i c hh a v ed e v e l o p e do ra r ed e v e l o p i n g e c o n o m y ac o m p a r a t i v ea n a l y s i so nt h el e g a ls y s t e m ，i nc h i n aa n da b r o a d ， i nc o n t r o l l i n ga d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yb yu s ef o rr e f e r e n c ew i t hb a s i ct h e o r y a n do t h e rn a t i o n s p r a c t i c e i nt h ee n d ，t h ea r t i c l ep u t sf o r t ht h el i m i t a t i o n st o t h ea d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y b e c a u s ei th a sc a l 1 s e so fp o l i t i c s ，e c o n o m ya n d s o c i e t y , m u l t i p l ew a y si sn e e d e dt od e a lw i t hi t f i r s t l y , q u i c k e nt h er e f o r mo f p o l i t i c a la n de c o n o m i cs y s t e m h o w e v e r , t h e m o s ti m p o r t a n tt h i n gi st om a k e al a wo fa n t i - m o n o p 0 1 y ，t oh a v ead e t a i l e dl i m i t a t i o nt ot h ef o r m so f a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y , l e g a lr e s p o n s i b i l i t y a n dm a n a g e m e n ta g e n c y a n t i m o n o p o l yl a ws h o u l di n c l u d e r u l e si ns e t t i n gu pa n t i a d m i n i s t r a t i v e e x e c u t i v ei n s t i t u t e ，a n db ee n d o w e dw i t he x t e n s i v ep o w e ri nc o n t r o l l i n g m o n o p o l y , e s p e c i a l l y , a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y a n di t s h o u l dh a v ep e r f e c t l e g a lr e s p o n s i b l es y s t e m t o p l a yt h e f u n c t i o no fl e g a lp u n i s h m e n ta n d d e t e r r e n tp o w e r , s oa st os t o pa d m i n i s t r a t i v em o n o p o l ye f f e c t i v e l y o n l yi n t h i sw a y , w ec a nl i m i ti tb e t t e ra n dp r o m o t et h eh e a l t h yd e v e l o p m e n to f e c o n o m y k e y w o r d s ：a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y ；l e g a lr e g u l a t i o n ； t h ea n t i m o n o p o l yl a w 引言 引言 竞争是市场经济的基石和灵魂。市场经济需要公平竞争，同时也需要国家和政 府进行宏观调节和适度干预，以避免市场失灵。为此，我国政府在十六届五中全会 中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议中明确指出要 “深化垄断行业改革，放宽市场准入，实现投资主体和产权多元化”，“推进现代市 场体系建设，进一步打破行政性垄断和地区封锁，健全全国统一开放市场，推行现代 流通方式”，而这一系列改革措施的最终目的就是要在我国建立起统一、有序的市场 经济秩序。目前从我国的实际情况来看，对市场经济秩序威胁最大的是行政垄断行 为，反行政垄断成为我国市场经济体制能否建立的关键所在。“1 自我国进行经济体制 改革以来，虽然国家经济逐步转向市场经济体制，但在计划经济体制下长期形成的 行政管理模式仍然具有巨大的历史惯性；同时，由于地方利益、部门利益和个人利 益的驱动，以地区、部门、行业垄断为主的行政垄断大量存在，并越演越烈。目前， 形形色色的行政垄断行为不仅严重侵害了市场竞争主体的经营自主权，破坏了市场 统一，更妨碍了社会主义市场竞争秩序建立。因此，如何有效地对行政垄断进行法 律规制，己成为理论界急待研究的重要课题，也是立法者的刻不容缓的任务。当前， 我国学术界就如何控制行政垄断已经进行了较长时间的研究与探索，对涉及到行政 垄断的一些基本理论问题，如：行政垄断的成因、危害、表现形式；行政垄断的防控 措施；反行政垄断立法应该注意的事项等，进行了深入的分析和探讨，并取得了一 定的研究成果。但总体考察，学术界对这一问题的研究尚有些不足之处，如对行 政垄断规制措施的设计，欠缺可操作性，针对性不强；借鉴国外立法经验时，忽视 我国的本土国情。本文拟在既有研究成果的基础上，对如何控制行政垄断这一问题 作更系统、更深入细致的研究。这种研究无论是在理论上，还是在实践上都是有意 义的。从全文来看，本文以防范和遏制行政垄断作为研究的中心，其目的就在于通 过对行政垄断一般理论的分析，在考察、讨论发达市场经济国家和经济体制转型国 家成熟理论的基础上，认真分析我国的具体情况，深入探讨完善符合我国国情的控 制行政垄断的有关制度和技术，以期为中国反行政垄断立法提供有益的借鉴。 一行政垄断的一般理论分析 伴随着我国计划经济向市场经济的历史性转轨，市场机制在我国资源配置中的基 行政垄断的法律规制问题研究 础性作用日趋增强，市场竞争成为推动效率优化的主导力量。但客观地讲，现实生 活中还有诸多不良因素制约着竞争机制内在作用的有效发挥，其中最为主要的便是 不断加剧的市场垄断。垄断的类型多种多样，基于其产生的原因是否存在行政干预 的因素，可以分为行政垄断和经济垄断。行政垄断在现代世界各国都存在，其成因 复杂，危害性巨大，以法律手段来规制行政垄断已成为世界各国尤其是体制转型国 家经济发展和法制建设中的共同任务。由于历史体制的原因，我国行政垄断现象尤 为突出，严重阻碍了国内统一市场的形成和市场经济体制的建立。因此，在我国有 效的规制行政垄断显得尤为迫切和重要，这就需要我们首先对行政垄断的基本理论 进行研究。 ( 一) 行政垄断的界定 为了建立一个良好的研究基础，也为行政垄断问题的研究有个基本一致的对话 平台，必须对“行政垄断是什么”这一问题进行全面、深入的考察和分析。垄断一词 源于拉丁文，意为单一的经营者。在汉语中的原意是指站在市集的高地上操纵贸易， 后来用来泛指把持和独占。虽然在古老的自然经济社会对垄断的认识程度远不及今 天，但垄断发展至今在基本方向上仍未出该词最初的意旨，现代经济学和法学也都将 独占作为垄断的核心特征。经济学中的垄断是指特定主体或行为人在特定的市场上的 经济活动中排除或者限制竞争的状态或行为，它不仅表现为实际控制市场的状态，而 且更多的表现为各种实质性排除或者限制竞争的行为。它不仅包括法律所限制或禁止 的非法垄断，而且还包括法律所特许和保护的合法垄断，如烟草专卖。狭义的垄断就 是专指法律所限制或禁止的非法垄断，在本文中若非特指，垄断均是指狭义的垄断。 在西方的传统理论中，垄断主要是指经济性垄断，各国反垄断法对此均作了规定。美 国的谢尔曼法第一条规定：“任何契约、以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋， 用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业，是非法的。”德国反限制竞争法规 定垄断是指“作为某种特定商品或工业服务的供应者或需求者没有竞争者，或者没有 实质上的竞争”。在其他成熟的市场经济国家，如英国、日本等国，其竞争法律制度 都对这一问题进行了详细的规定。” 目前，在我国的经济生活中，企业的规模普遍较小，生产集中程度不高，尚缺乏 从公平竞争中自然衍生垄断的普遍基础。因此，从我国的现实情况来看，垄断产生的 。英国】9 7 3 年的公平交易法规定了垄断的定义：“当一种特定的货物中不少于1 4 是由一个人、一组相关的 法人团体，或两个和两个咀上彼此限制竞争的人供应与被供应时，被认为存在垄断。”l i 本关于禁止私人垄断 和确保公正交易法规定：“本法所说的私人垄断，是指事业者单独的或与其他事业者结合或合谋，咀及采取其 他任何方法，排除别的事业者的事业活动，从而违反公共利益，在一定交易领域内实质上限制竞争。” 2 第一章行政垄断的一般理论分析 基础主要是对行政权力的滥用，垄断问题集中于行政垄断之上。那么，行政垄断到底 应该如何定义呢? 不同的学者从不同角度出发，对这一问题发表了自己的看法，可谓 仁者见仁，智者见智。主要观点有：1 、行政垄断是通过行政手段和具有严格等级的行 政组织维持的垄断。“这种观点主要从维持垄断的主体和手段来说明行政垄断。2 、行 政垄断是凭借行政权力而形成的垄断。1 这种观点强调行政垄断的依据是行政权力。3 、 行政垄断是国家经济主管部门和地方政府滥用行政权力，排除、限制和妨碍企业之问 的台法竞争。“3 这种观点着眼于滥用行政权力和限制合法竞争。4 、行政垄断是行政权 力加市场力量形成的特殊垄断。1 这种观点强调行政垄断的形成依据是行政权力加市 场力量。5 、行政垄断是凭借行政权力或其授权的单位拥有的行政权力，滥施行政行 为，而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。”3 除了以上列举的几 种观点之外，在法学界还有很多不同的表述，在此就不一一赘述了。综合分析以上的 各种观点，可以看出学者们对行政垄断的理解是各有差异的，对行政垄断的界定也并 未完全达成共识。总体上来说，不同的界定方式，从不同的角度揭示了行政垄断的不 同特征。然而，这些界定方式及与之相应的定义，有不同程度的存在着不够严谨和科 学的地方。笔者认为，行政垄断是指政府及其所属部门违法行政，滥用行政权力，排 除、限制和妨碍竞争的行为。应从以下几个方面来理解何谓行政垄断 1 、行政垄断的行为主体是行政主体 这是行政垄断区别于经济垄断的一个显著特征。经济垄断作为一般意义上的垄断 主要是经营者凭借自身的经济优势或经济实力，在特定的市场上通过企业合并、签订 垄断协议或滥用市场优势地位来限制和排斥竞争的行为。而行政垄断却并非一般的经 济主体所为，而是特定的非经济主体实施的行为，这就是行政主体。对此学者们的表 述各有不同，大都使用了诸如“政府及其所属部门”、“地方政府行政机关和国家经济 管理部门”、“政府及其授权的组织”等术语。实际上，从各种对行政垄断主体的表述 来看，他们都属于行政主体的范畴。行政主体是指依法拥有独立的行政职权，能代表 国家，以自己的名义行使行政职权以及独立参加行政诉讼，并独立承受行政行为效果 和行政诉讼效果的组织。“1 一般来说，行政主体包括行政机关、法律法规授权的组织 和行政机关委托的组织。由此可以看出，将行政垄断的主体界定为行政主体，更具准 确性和概括性，能够涵盖实践中的各种行政垄断行为。所以我国行政垄断的实施者应 界定为行政主体，即行政垄断的实施主体应为行政机关及其所属部门和法律法规授权 的组织。 2 、行政垄断的行为表象是行政权力的滥用或超越 3 行政垄断的法律规制问题研究 毋庸置疑，任何形式的垄断行为和垄断状态的形成都来自于一定的优势占有者， 行政垄断也不例外，具有行政权力是行政垄断的实施者行政主体的优势所在。行 政权力的优势并不是在竞争中形成的，而是国家宪法和法律所赋予的，如果这种权利 的拥有者不依法律规定的权限和程序去干预经济，而是凭借手中的权力优势去排除、 妨碍正常的市场竞争，就会形成行政垄断。因此，行政垄断是行政主体超越或滥用行 政权力的结果，它所凭借的是行政权力优势，是行政权力滥用和膨胀的结果。在这里， 需要明确的是滥用行政权力和超越行政权力是两个不同的概念。如果行政机关实施的 行政行为超过了其权限范围，即构成超越职权的行为。如果行政机关的行政行为违背 了法律所赋予职权的目的，在法定范围内做出了不符合立法目的、精神和原则的行为， 即构成滥用职权的行为。考察行政垄断的各种形成原因，不难发现，其或属于超越行 政权力的行为，或属于滥用行政权力的行为。在行政垄断中，行政主体对经济的干预 是没有法律依据，是违法的；干预市场主体的经济活动是具体的；同时干预十分随意， 各自为政，缺乏统一性。 3 、行政垄断的结果是对竞争的实质性限制 所谓对竞争的实质限制，是几乎不可能期待有效竞争的状态。这种对竞争的实质 限制与经济垄断中对竞争的实质限制是相似的，都妨碍了企业的自由经营活动，减缓 了市场有效竞争的自然状态。行政垄断的出现打破了由多个相互平等的竞争者组成的 市场结构，是市场无法始终保持竞争性，竞争者无法自由进入或退出市场，破坏了市 场经济规律支配下的竞争环境。具体而言，行政垄断对市场竞争的损害主要体现在三 个方面：( 1 ) 排除，即在一定的交易领域，使某些主体的经营活动难以继续进行，包 括现实的排除和有发生排除后果的可能。( 2 ) 支配，对经营主体加以制约，直接或间 接剥夺经营主体在经营活动中自主决定的权利。( 3 ) 限制，即存在着给公平竞争秩序 带来不良影响的危险性。”3 从形式上看，行政垄断对市场竞争所造成的损害有着不同 的表现，有些直接的、显性的损害很容易被察觉，如市场分割、区域经济壁垒等：而 对于那些间接的、隐性的损害结果，则比较难以识别，如损害市场运行机制、扭曲政 府宏观经济政策等。 4 、行政垄断行为具有较强的抽象性和鲜明的强制性 行政垄断往往是以抽象行政行为的方式表现出来的，如政府及其所属部门发布的 政府命令、决议、规章或其他具有普遍约束力的行为规则，其内容是针对不特定的经 营者和不特定的经营行为。所以，般而言，行政垄断以抽象行政行为为主，但也不 排除一些针对特定经营行为和经营者的具体的行政垄断行为。与抽象性相联系的是行 4 第一章行政垄断的般理论分析 政垄断行为的强制性。行政垄断不是通过市场优胜劣汰的机制自然形成的，而是以行 政权力为后盾，借助行政权力的权威，不正当地干预特定市场上企业间的正常竞争， 因此，权力是实施行政垄断的前提。行政权力作为一种公权力，具有公定力、确定力 和强制执行力等特征，相对人对其必须服从。因此，企业面对行政垄断，既不能逃避 也不能抗拒，否则他们就会受到国家强制力的制裁。相对于行政机关而言，他们是市 场的弱势群体，正因为行政垄断的强制性，刁。使其对市场有强大的破环力。 ( 二) 行政垄断与相关概念的辨析 1 、行政垄断与经济垄断的区别 行政垄断与经济垄断是我国垄断现象的基本分类。经济垄断是在资本积累和经济 集中的基础上形成的，是市场竞争的必然产物。由于经济垄断在一定程度上能够促进 经济发展和科技进步，因此在某些情况下，它可以得到反垄断法的豁免。而行政垄断 是行政权力对市场经济的违法干预，无论在我国还是在其他国家，无论是过去、现在 还是将来，行政垄断都是对竞争危害最甚的行为，所阻必须坚决摒弃。3 具体来说， 两者的区别主要有： ( 1 ) 垄断产生的原因不同。行政垄断是一种外生于市场经济的垄断形态，它是基 于行政权力而产生的，这种行政权力的优势是政府和政府部门所独有的，具有永久的 独占性，市场经营者本身不具备这种权力。经济垄断内生于市场经济，产生的根源是 经济主体的经济实力，这种以经济实力为依托的优势地位是在市场竞争中形成的，一 般具有阶段性，不会为某一主体永久占有。 ( 2 ) 垄断的主体不同。经济垄断的主体是市场上的竞争主体，而行政垄断的实施 主体则是对市场运行予以干预、协调的行政机关。3 这两类主体在竞争中的地位是完 全不一样的，前者与其他经营者处于同等的地位，后者则与市场经济中的参与者身份 不同，他们掌握着公共权力，通常以管理者和监督者的身份出现，与经营者的地位相 比明显处于优势，这使得行政垄断具有更大的强制性。 ( 3 ) 市场准入限制形态不同。从一定意义上来说，经营者之问的竞争，就是为夺 取市场机会而进行的竞争，垄断意味着不给他人进入市场的机会。因此，市场准入限 制形态实际上就是排斥他人进入市场的形式。在经济垄断中，这种对市场准入的限制 主要表现为个别经营者凭借经济优势，独占进入市场的机会，其他经营者无力再进入 市场。行政垄断则是行政机关将进入市场的机会给与本地区或本部门的经营者，而不 给与其他经营者，使受到保护的经营者得以垄断市场。当受行政权力保护的经营者与 行政垄断的法律规制问题研究 其他经营者竞争时，行政机关还会给与其相应的优惠条件，从而挤垮其他经营者。从 这个意义上说，这种市场准入限制比经济垄断所导致的市场准入限制具有各大的危险 性。 ( 4 ) 垄断的手段不同。行政垄断主要是通过制定规范性文件、发布命令和禁令、 行政许可和行政处罚等手段来实施的；经济垄断主要是通过企业兼并、滥用优势地位、 订立限制竞争协议等手段来实施的。 经济垄断与行政垄断虽然存在着显著的差别，但也有一定的联系。首先，无论是 经济垄断还是行政垄断的形成，都来自一定的优势占有者，或是经济力的优势占有者， 或是行政权力的优势占有者。其次，两者都会对竞争造成实质性的限制，损害竞争者 和消费者的利益，导致资源的不合理流动，最终破坏市场经济功能的发挥，阻碍市场 的统一和开放。最后，行政垄断还培育、扶植和保护经济垄断。政府部门通过手中的 行政权力，扶植本部门、本地区的企业，使它们在市场竞争中处于优势地位，为经济 垄断的形成创造条件。同时对于那些已经具有优势地位的企业，利用行政权力为其提 供保护，使其地位更加巩固。 2 、行政垄断与国家垄断的关系 行政垄断与国家垄断是两个不同的概念，对此学者已多有论述。梁彗星教授认为， 行政垄断是指由地方政府或行政部门所实施的垄断，其手段是不合法的，代表的是地 方利益、部门利益以及本地区和本部门企业的利益；国家垄断是指中央政府所实行的 垄断，其手段是合法的，代表的是国家整体利益“。还有学者认为，行政垄断是基于 狭隘的地方保护主义和行业保护主义而产生的破坏国家统一市场的违法现象，是阻碍 经济发展的消极因素，为法律所禁止；国家垄断是通过运用国家权力来实现的，一般 和国家在一定时期的经济政策导向密切相关，是国家对经济运行的一种干预和保护。 。4 事实上，行政垄断与国家垄断的确是两个不同的概念，两者虽然都是依托国家公共 权力产生的，但国家公共权力除行政权外，还包括立法权和司法权，因此，国家垄断 的外延要比行政垄断的外延宽泛的多。国家垄断不仅包括经济领域的垄断，也包括非 经济领域的垄断。即使是履行经济职能的国家垄断，同行政垄断相比也具有很大的不 同之处： ( 1 ) 垄断的主体不同。国家垄断是国家对经济实行干预、协调，主体是国家；行 政垄断是行政主体凭借行政权力实施的垄断，主体是行政机关。国家垄断的主体范围 比行政垄断的主体范围要宽，国家垄断主体除行政机关外，还包括立法机关和司法机 第一章行政垄断的一般理论分析 关。 ( 2 ) 产生的根源不同。国家垄断产生的根源是国家利益和社会公共利益，垄断收 益由国家占有并统一分配，为全社会服务：行政垄断产生的根源是地方利益和部门利 益，垄断收益归个人支配，加剧了社会财富的分配不公。 ( 3 ) 性质不同。国家垄断有法律的明确授权，因而是一种合法垄断：行政垄断没 有明确的法律依据，只是以地方和部门政策为依据，这违反了国家法律的规定，具有 非法性。 ( 4 ) 表现形式不同。国家垄断主要存在于一些关系国计民生，与国家和社会利益 有密切关系的行业，如烟草、电信、自来水、铁路、电力等行业：行政垄断的存在则 不限行业，在任何行业中都可能出现，一般以地区封锁、行政公司、行业垄断等形式 表现出来。 当然，随着社会经济的发展，国家垄断和行政垄断之间的界限也逐渐的模糊了， 有些国家明确授权的国家垄断也可能变得不合理，如电信、自来水等行业都已经开始 引入竞争机制，如果在这些领域内仍然强行以行政权力维持既有的垄断局面，那么这 种垄断就是一种不合理的行为，应该受到法律的制裁。 ( 三) 我国行政垄断的表现形式 行政垄断遍及我国经济生活的各个行业和领域，表现形式纷繁复杂，为了进一步 了解和认识行政垄断，为控制行政垄断提供有益的参考，本节对行政垄断的表现形式 进行探讨。 l 、地区垄断 地区垄断是指地方政府及其所属部门为了保护地方利益，滥用行政权力，限制外 地市场主体参与本地市场竞争，从而造成市场分割的行政垄断行为。地区垄断往往通 过修筑市场壁垒来保护本地区的企业免遭外来企业或商品的冲击，防止本地区的资源 向外地流失。它的目的是保护本地区的利益，后果是割断本地市场与外地市场的联系， 表现形式多以政府命令、决定或通知的面目出现。反不正当竞争法第7 条“政府及 其所属部门不得滥用行政权力限制外地商品进入本地市场销售，或者本地商品流向外 地市场。”就是对地区封锁的禁止规定。依照国务院在2 0 0 1 年4 月2 1 日公布的关于 禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定第4 条，地区封锁的形式主要包括以下 八类：以任何方式限定、变相限定单位或个人的商品和服务交易；设置关卡阻碍商品 的流通；对外地商品或服务设置歧视性的收费项目或歧视性价格；对外地商品或服务 行政垄断的法律规制问题研究 设置歧视性的技术措施和检验标准；采取专门针对外地商品或服务专营、专卖、许可、 审批措旌，实行歧视性待遇；通过设立歧视性的资质要求，评审标准或不依法发布信 息来限制和排斥外地企业；对外地企业、其他经济组织或个人在本地设立分支机构的 行为实行歧视性待遇；实行地区封锁的其他行为。由此可以看出地区垄断的实质就是 地方保护主义，它通过人为分割市场，从而克服本地区资源短缺、技术水平落后、竞 争力薄弱的缺陷以实现经济的快速增长。但是，在人为分割市场的同时也带来了社会 资源的浪费和交易成本的增加，而且，由于缺乏统一开放的市场体系，地方市场很难 实现经济的可持续发展和生产技术水平的真正提高，从长远来看，阻碍和破坏了整个 社会经济秩序和竞争秩序的建立。因此，地区垄断具有可责难性，应为法律所禁止。 2 、行业垄断 行业垄断是指政府或政府的行业主管部门为保护某特定行业的企业及其经济利益 而实施的排斥、限制或者妨碍其他行业参与竞争的行为。其垄断主体是主管某一经济 行业部门的机关，限制竞争的范围也仅限于一定行业部门的内部。行业垄断主要限定 在行业内部，但可以跨地区进行，因此其垄断实施主体一般是国家或地方政府的具体 的经济管理部门通过设置障碍来阻止行业内出现的竞争，赋予某个或某些企业以特殊 的市场优势地位，形成控制某个行业或某个部门的垄断状态。行业垄断通常可以分为 两类：部门分割和垄断定价。部门分割是中央政府部门或地方政府部门利用行政权力 限制、排除、禁止本行业以外的经营者从事某种经营活动。垄断定价是中央政府部门 或地方政府部门违反价格法的规定制定商品或服务的价格的行为，这种垄断发生于对 公用事业拥有行政管理权特别是拥有事实上的定价权的政府部门。“”行业垄断与地区 垄断的不同之处在于，行业垄断是将统一的市场作了纵向分割，形成部门封锁，而地 区垄断则是对市场进行了横向分割。两者在限制竞争的范围、结果和目的各个方面都 有所不同。 我国目前出现的行业垄断是在传统计划经济体制影响下，主要基于政府行政权力 的行使而实现的，体现了国家对社会经济的主动管理。从宏观调控的角度而言，适度 的行业垄断是有积极意义的，但由于缺乏有效的监督机制，行业垄断中的垄断企业和 企业集团在市场活动中极易滥用垄断地位实施诸如价格约束、拒绝供应等行为。 3 、政府限定交易 政府限定交易是指政府及其所属部门滥用行政权力，限定经营者购买其指定的商 品或服务，限制其他经营者正当的经营活动。政府限定交易包括直接的限定交易和间 接的限定交易两种。前者是指政府及政府部门以文件的形式及其他公开形式要求他人 r 第二章行政垄断的成因和危害 购买( 使用) 其指定的经营者的商品或服务，后者指政府及政府部门滥用行政权力， 限制经营者做出购买( 使用) 商品或服务的选择决定权，如给予购买者一定的优惠条 件，从而达到限制竞争的目的。从法律规定来看，其实施主体是政府及其所属部门， 其主观方面应为故意的心理态度，并具有限制其他经营者正当竞争的目的。政府限定 交易的特点是政府支配经营者的交易意志，使经营者丧失了交易自由和竞争自由。 4 、强制联合限制竞争 即地方政府利用法律赋予的行政权，对企业联合进行的干涉行为。主要表现为： 强制本地区的企业组建成企业集团；强制本地区的企业进行联合、合并、兼营等；强 制本地区的企业组建行政性公司；强制联合定价；强制联合拒销拒购；强制企业停止 竞争，以协议方式划定生产、销售数量或范围等等。这种强制联合限制竞争行为有两 个构成要件：( 1 ) 客观上要有强制联合的行为；( 2 ) 主观上这种行为的目的是为了排 斥、妨碍和限制竞争。 上述四种行政垄断行为虽然在现实经济生活中都存在，但轻重程度是不同的。比 较而言，地区垄断和行业垄断是最严重最典型的行政垄断形态，需要予以重点控制。 二行政垄断的成因和危害 ( 一) 行政垄断的成因 面对现实生活中行政垄断的广泛滋生， 体制转轨过程中诱发行政垄断的各种因素。 理性选择的首要任务便是客观冷静地剖析 “只有找准了行政垄断的成因，才能开出有 效遏制行政垄断的药方。”“”中国行政垄断行为的产生，其原因是复杂和多方面，涉及 到政治、经济、文化、历史、体制等很多因素，在此不便一一分析。笔者将选取其中 的几个根本原因作一探讨。 1 、封建社会重农轻商、官商不分的传统是行政垄断产生的历史根源 在中国两千年的封建历程中，我国一直是一个以农业为主的国家，商业则长期处 于附庸地位，人们重农轻商的思想非常强烈。在封建社会，行政权除受制于皇权外是 无所不能的，它的触角伸向社会的每一个角落，这个社会治理都是以行政机关为中心 展开的，形成行政中，心主义。在行政权起绝对作用的社会，经济活动主要由国家进行 全面控制，官商不分是天经地义的，个人的开垦和经商都要受制于官府，逐渐形成一 种官商不分的历史传统。在这种情况下，国家干预经济，官商不分的局面十分严重。 例如，盐、铁的生产和交易一直由官方控制，不准私营，使得这些官方机构始终对这 些行业行使垄断权；更为严重的事，一些官府直接从事商业活动，采取强取豪夺的方 行政垄断的法律规制问题研究 式，进入商品流通领域，利用权力强买强卖；即使在允许民营的行业，官售企业仍然 在资金来源、销售等方面享有特权，据此很容易形成独占等垄断行为。“。这种重农轻 商、官商不分、竞争意识淡漠的历史传统，长期支配着人们的思想，对当代中国的政 治体制、经济体制、社会文化都有很大的影响，形成一种历史惯性，这是行政垄断形 成的历史根源。解放后商品经济继续被排斥在自由竞争之外，国家对经济实行严格的 计划控制，因此以集权为标志的行政垄断在新的形势下又得以加固。 2 、计划经济体制的影响是行政垄断形成的体制根源 目前在我国，传统的计划经济体制的影响和束缚还没有根除，适应市场经济的管 理体制还没有完全建立。由于中国尚处于新旧体制的转轨阶段，统一的市场体系的培 育尚待时日，因此，行政垄断的出现有其必然性。在新中国成立以后，长期实行计划 经济体制，在这种体制下，国家完全用行政手段管理经济，企业的产供销人财物均不 能自主，完全由政府行政行为决定，企业成为政府的附属物，市场发育不成熟，市场 功能受到抑制，国家通过颁布计划指令，对经济从宏观和微观上进行严格控制，经济 运行和资源配置高度依赖政府机构和行政力量。这样，在社会中，大到国家政治、经 济、文化，小到百姓的衣、食、住、行等都由政府统一安排，行政权渗透到社会的每 个角落，其涠大可想而知。改革开放以来，随着经济体制的转轨，市场经济的成熟， 政府当然要从一些领域中退出，不能再随心所欲的干预市场经济，而应是一个有限的 政府，但政府不习惯也不愿意放弃既得权力，从而出现行政权的越位，干预微观经济， 这就为行政垄断的出现提供了前提条件。目前，我国虽然确立了市场经济的目标模式， 但受到计划经济思想的影响，作为改革基本思路之一的政企分离，在实践中并没有得 到非常有效贯彻。政府直接指挥企业的积习虽然有一定程度的改变，但毕竟还不彻底。 政府在转变职能的过程中，政府职权的重新界定，政府部门间的权限分工一时还难以 准确把握，造成一定程度上的相互脱节和相互冲突，给行政权力的滥用造成了一定的 可乘之机。许多主管部门仍将企业看作自己的附属物，不愿放权。旧体制下的某些做 法仍然存在，甚至某些微观领域的指令性计划仍在起作用，政府干预微观经济的现象 普遍存在，从而使政府与企业结成利益共同体，互相依托。企业依靠政府的力量获得 和维持市场优势，政府依靠企业获得某种利益，从而形成限制竞争的强大实力。特别 是一些政府机构在国有企业改革或兴办经济实体的过程中，常常以资产所有者、经营 者和行政管理者的多重身份参与市场交易活动，加之垄断行业与竞争行业的边界不清， 就为诱发行政垄断提供了体制上的便利条件和繁衍的土壤。总之，由于长期计划经济 体制的影响，l e t 体制下所形成的依靠行政权力管理经济生活的传统习惯还普遍存在。 10 第二章行政垄断的成囡和危害 行政机关干预经济的权力过大，而监督制约的权力则较小，行政机关利用手中的 行政权力为其行政垄断披上合法的外衣。在经济和政治体制改革还没有最终完成的转 轨阶段，政治国家和市民社会的边界还未界定清晰，政府之手还非常强大，从而能够 任意干预经济活动，这是行政垄断产生的体制根源。 3 、利益驱动是行政垄断产生的经济根源 垄断者实施垄断的根本目的是利益。行政垄断之所以屡禁不止，一个重要原因就 是各级政府及其所属部门对地方和部门经济利益的狂热追求。实施行政垄断的行政机 关往往从自身利益出发，借助手中的权力，通过插手市场竞争获取经济利益，满足地 方和部门的利益要求。行政机关之所以以行政垄断为手段谋取利益是有其原因的。首 先，在市场经济条件下，每个人都有合理合法追求个人利益的权利。而在我国新旧体 制的转轨过程中，“垄断利益所能诱惑的，还主要不是企业，而是行政管理机关及其人 格化的表现各级各类政府官员。“1 由于政府及其官员们都不是脱离于现实社会经 济利益之外的，都有其自身的利益，而这种利益与社会公共利益并不是完