（法学理论专业论文）论清末司法改革的法律文化冲突.pdf

摘要 司法改革是由司法移植与司法本土化的共同力量统一推动的成果。外来法律制度与 本土法律制度的较量博弈全部都可归结为是法律文化冲突的集中外在表现形式，法律文 化作为某个地区的民族文化一部分，充分凝结了本民族人民在法律方面最适应最合理的 文化精髓。“清末”集中指1 9 0 1 - - - 1 9 1 l 这1 0 年时间，此时中国的现代化大门刚刚打开， 传统与现代首次的碰撞带来的选择与挣扎，是我们观察中国传统与现代这一对概念关系 的最原始的宝贵资料。“清末司法改革”如实地记录了传统中国法律文化与现代西方法 律文化的快速融合与吸收、强烈排斥与冲撞。本文选取清末司法改革这一特殊历史时期、 历史事件，就是想要探究出一条思路：即司法改革与法律文化是如何作用力与反作用力 从而互相影响的；并进而从历史的实践中找寻如何利用好法律文化这只无形而有力的手 去推动当代司法改革这一现实命题。 本文第一部分是对清末司法改革情况的概述。任何一场改革都没有一蹴而成的，清 末的司法改革也不例外，文章开篇先阐明推动清末司法改革的内外动因，使文章明了司 法改革的顺理成章之处与万般无奈之处，更有利于下文对于改革内外部的妥协和冲突的 解释。背景阐明之后，第一部分主要的内容放在了介绍改革具体修改了哪些设置方面， 文章介绍的三点变革措施是作者从众多改革表现中抽取出的最具典型的三点改革措施， 因为这三点变化最能为后文进一步阐述法律文化是如何作用于改革而做出的实证铺垫。 第二部分着重从正面解析在各项司法改革措施背后所隐含的法律文化的冲突与碰 撞。这一部分主要的作用是引出法律文化这一概念，并通过对清末司法改革这一历史资 料的详尽分析，挖掘出司法改革与法律文化这一组概念之间的密切联系。全文重点要讲 清楚的内容正是这一部分所来负责的，即清末是这一历史阶段下的司法改革措施背后所 能分析出哪些法律文化的冲突。这为在司法改革中提高对法律文化的重视程度具有研究 价值。 第三部分是从侧面考量法律文化的冲突对于司法改革方向以及具体措施方面的影 响。改革范式有两种，一为移植外国法模式；二为传承本土法文化。两种范式的选择在 不同历史阶段表现出的选择也均有不同，但是改革进程的成功与否便与改革模式的选择 密不可分。这一章主要探讨在考察过法律文化是如何影响清末司法改革模式选择的基础 上，我们应如何看待两种改革范式，以及他们的落脚点。 第四部分主要总结了清末司法改革之中的成功与失败，立足当代利用好第一手的历 史材料。分析史料的选择，困难，失败这些问题都是在回答中国司法能够适应什么，中 国司法改革追寻什么样的目标的过程。在不断的反思中，本文试图用历史教训来规划出 ：未来中国司法改革的理念和方向。 关键词：司法改革；司法独立；法律文化；司法移植；司法本土化 a b s t r a c t t h ej u d i c i a lr e f o r mi sau n i f i e dr e s u l t sd r i v e nb yt h ec o l l e c t i v ep o w e ro fj u d i c i a l t r a n s p l a n t a t i o na n dl o c a l i z a t i o no fj u s t i c e c o n t e s tg a m eo ft h ef o r e i g nl e g a ls y s t e ma n dt h e l o c a ll e g a ls y s t e m ，a l lo fw h i c hc a nb ea t t r i b u t e dt ot h ec o n c e n t r a t i o no ft h ee x t e r n a l m a n i f e s t a t i o no ft h ec o n f l i c ti nt h el e g a lc u l t u r e ，l e g a lc u l t u r ea sp a r to ft h en a t i o n a lc u l t u r eo f ar e g i o nt of u l l yc o n d e n s et h em o s tr e a s o n a b l eo ft h ep e o p l eo ft h i sn a t i o na r eb e s ta d a p t e dt o t h el e g a la s p e c t se s s e n c eo f t h ec u l t u r e ”l a t eq i n gd y n a s t y f o c u so nt h e1 9 0 1 1 9 1 11 0 y e a r st i m e ，t h i st i m ec h i n a sm o d e r n i z a t i o nd o o rj u s to p e n e d ，t h ef i r s tc o l l i s i o no f t r a d i t i o n a l a n dm o d e mc h o i c ea n ds t r u g g l e ，w eo b s e r v et h et r a d i t i o n a lc h i n e s ea n dm o d e mc o n c e p to f r e l a t i o n s h i pt h em o s to r i g i n a l ，v a l u a b l ei n f o r m a t i o n j u d i c i a lr e f o r ma n dt h el a t eq i n g d y n a s t ya n df a i t h f u l l yr e c o r d e dt h er a p i di n t e g r a t i o nw i t ht h ea b s o r p t i o no ft h et r a d i t i o n a l c h i n e s el e g a lc u l t u r ea n dm o d e r nw e s t e r nl e g a lc u l t u r e ，as t r o n gr e j e c t i o na n dc o l l i s i o n t h i s p a p e rs e l e c t st h el a t eq i n gj u d i c i a lr e f o r mo ft h i sp a r t i c u l a rh i s t o r i c a lp e r i o d , h i s t o r i c a le v e n t s ， j u s tw a n tt oe x p l o r ea ni d e a ：t h a tt h ej u d i c i a lr e f o r ma n dl e g a lc u l t u r ei sh o wa c t i o na n d r e a c t i o na n dt h u si n f l u e n c ee a c ho t h e r ；a n dt h u sf r o mt h ep r a c t i c eo fh i s t o r yt of m dh o wt o u s eg o o dl e g a lc u l t u r ei st h ei n v i s i b l eb u tp o w e r f u lh a n dt op r o m o t et h ec o n t e m p o r a r yj u d i c i a l r e f o r mr e a l i s t i cp r o p o s i t i o n t h ef i r s tp a r to ft h i sp a p e ri sa no v e r v i e wo ft h ej u d i c i a lr e f o r mi nt h el a t eq i n g d y n a s t y ar e f o r mi sn o taq u i c kf i xf r o mt h el a t eq i n gj u d i c i a lr e f o r mi sn oe x c e p t i o n ，t h e a r t i c l eb e g i n s 谢也t h ef i r s tt oc l a r i f yp r o m o t et h ei n s i d ea n do u t s i d eo ft h ej u d i c i a lr e f o r mi n l a t eq i n gd y n a s t y ，t h ea r t i c l et ou n d e r s t a n dt h el o g i c a lp l a c ef o rj u d i c i a lr e f o r ma n dl e f t w i t hn op l a c em o r ec o n d u c i v et ob e l o wf o rr e f o r mi n s i d ea n do u t s i d eo fc o m p r o m i s ea n d c o n f l i c to fi n t e r p r e t a t i o n b a c k g r o u n dt oc l a r i f yt h ef i r s tp a r to ft h em a i nc o n t e n to nt h e s p e c i f i cc h a n g e si n t r o d u c e dr e f o r mw h i c hs e t t i n g s ，t h ea r t i c l ed e s c r i b e st h et h r e er e f o r m m e a s u r e so ft h ee x t r a c tf r o mt h ep e r f o r m a n c eo fan u m b e ro fr e f o r mm o s tt y p i c a lt h r e e - p o i n t r e f o r mm e a s u r e s ，b e c a u s et h e s et h r e ep o i n tc h a n g ef o rf u r t h e re l a b o r a t i o no ft h el e g a lc u l t u r e i sh o wt or e f o r me m p i r i c a lb e d d i n g t h es e c o n dp a r to ft h ef o c u sf r o map o s i t i v er e s o l u t i o ni nt h ej u d i c i a lr e f o r mm e a s u r e s o nt h eu n d e r l y i n gl e g a lc u l t u r eo fc o n f l i c ta n dc o l l i s i o n t h i sp a r to ft h em a i nr o l ei st ol e a dt o t h ec o n c e p to fl e g a lc u l t u r e ，d i g g i n go u tt h ec l o s el i n kb e t w e e nt h ec o n c e p to f j u d i c i a lr e f o r m a n dl e g a lc u l t u r e ，a n dad e t a i l e da n a l y s i so fh i s t o r i c a ld a t ao ft h el a t eq i n gj u d i c i a l m , r e f o r m 1 1 1 ef u l lt e x to ft h ef o c u sc l e a r l yt a l ka b o u tt h ec o n t e n t so ft h i sp a r to ft h er e s p o n s i b l e ， n a m e l yt h el a t eq i n gd y n a s t yi sb e h i n dt h i sh i s t o r i c a ls t a g eo f j u d i c i a lr e f o r mm e a s u r e sc a n a n a l y z et h el e g a lc u l t u r eo fc o n f l i c t t oi m p r o v et h ed e g r e eo fa t t e n t i o nt ot h el e g a lc u l t u r ei n t h ej u d i c i a lr e f o r mh a sr e s e a r c hv a l u e t h et h i r dp a r ti st h ed i r e c t i o no f j u d i c i a lr e f o r ma n dt h es p e c i f i cm e a s u r e sf r o mt h es i d e c o n s i d e rt h e l e g a lc u l t u r eo fc o n f l i c t r e f o r mp a r a d i g mt h e r ea y et w o ，o n ef o r t h e t r a n s p l a n t a t i o no ff o r e i g nl a wm o d e l ；h e r i t a g eo fl o c a ll a wc u l t u r e t w op a r a d i g mo fc h o i c e i nd i f f e r e n th i s t o r i c a lp e r i o d st os h o wt h ec h o i c e sa r ed i f f e r e n t ，t h es u c c e s so rf a i l u r eo ft h e ：r e f o r mp r o c e s sw i l lb ei n e x t r i c a b l yl i n k e dw i t ht h ec h o i c eo ft h er e f o r mm o d e l t h i sc h a p t e r f o c u s e so nt h ee f f e c t so fl e g a lc u l t u r ei sh o wt oi n f l u e n c et h ej u d i c i a lr e f o r mi nt h el a t eq i n g d y n a s t ym o d es e l e c t i o no nt h eb a s i so fh o w w es h o u l dl o o ka tt w ot y p e so fr e f o r mp a r a d i g m ， a sw e l la st h e i rf o o t h o l d p a r ti vs u m m a r i z e st h es u c c e s s e sa n df a i l u r e si nt h el a t eq i n gj u d i c i a lr e f o r m s ，b a s e do n t h ec o n t e m p o r a r yu s eo ft h eg o o df i r s t - h a n dh i s t o r i c a lm a t e r i a l t h ec h o i c eo ft h ea n a l y s i so f ：h i s t o r i c a ld a t a ，d i f f i c u l t i e s ，f a i l u r e s ，t h e s ep r o b l e m sa r ei na n s w e rt ot h ec h i n e s e j u d i c i a la b l e t oa d a p tt oc h i n a sj u d i c i a lr e f o r mp r o c e s so fp u r s u i to fw h a to b j e c t i v e s i nc o n t i n u o u s r e f l e c t i o n ，t h i sp a p e ra t t e m p t st ou s et h el e s s o n so fh i s t o r yt op l a nt h ec o n c e p ta n dd i r e c t i o n o ft h ef u t u r eo fc h i n a sj u d i c i a lr e f o r m k e y w o r d s ：j u d i c i a lr e f o r m ；j u d i c i a li n d e p e n d e n c e ；l e g a lc u l t u r e ；j u d i c i a lt r a n s l a t i o n ； ：l o c a l i z a t i o no f j u d i c i a l i v 辽宁师范大学硕士学位论文 引言 法律文化是一个地区、国家流传下来的关于法律范畴内的文明演化。一国传统的法 律文化是统一的，稳定的，凝聚了本地区人们最适合的，最本质属性的文化需求。如果 没有现在的世界一体化和大融合，每个地区仍在孤立的生长着，那么每个地区的法律文 化都会各自相安的继续生存下去，便不会有“法律文化冲突”这一概念的产生。但，世 界选择了快速大面积的统一融合，各种事物的标准便也加速统一起来，这样一来，各地 区自身便产生文化危机，先进的文明便有了取代古老文明的趋势，各种文化冲突便也蔓 延开来。 法律文化作为一国政治文化的最主要内容，首当其冲要面临这种冲突的挑战。清末 政府便是中国历史上第一个面临传统与现代，先进与落后抉择的历史主角。本文具体指 向的“司法改革”这一具体考察对象，来深度剖析法律文化冲突与法律改革这一对关系 的辩证作用的。 对于适应到具体人或物之上的体制或规律，便不是好与坏这么简单的考虑了。首先， 好与坏的问题：优秀的先进的文化是世界文明发展总体进步的走向和最终的归宿。每一 个国家地区都应以最快速有效的方式去接近这优秀的先进的文明。但，其次，适应与否 的问题：也许优秀的并不能很好的适应于每一个国家，如何让先进文明在每个地区落地 生根，自主的结出文化之果，便是本文整篇要追寻的答案。 本文“法律文化冲突”正是在西方优秀的法文化不能适应中国这片古老大地的事实 基础上展开来的。在实证考察了清末司法改革背后隐藏的法律文化冲突基础之上，我们 进一步讨论这种法律文化冲突如何决定了有关“移植论”和“本土化论”模式的选择以 及这两种模式各自的优势所在。这便连贯的引出了本文最终的命题，研究这段历史下( 清 末) ，这一历史事件( 司法改革) 的现实意义。它对于当代中国司法改革的启发，让我 们重回理性，重新审视司法改革的目的与方法。 本文的创新与意义所在便是，一是把法律文化这个大的抽象概念与具体的实证材料 相联系，把法律文化这个概念具象化，更有利于我们现实所用二是选取“清末司法改 革”这一历史事件，也是本文独特的着眼点。晚清政府可以说是古老中国第一个打开国 门，接受外来文明猛烈冲击的当事者。他们做出的或成熟或轻率的历史选择，更原貌地 为我们呈现了传统中国文明的最本质回应。虽然一百多年过去了，社会环境不可同日而 语，但生活在这片土地上的炎黄子孙并没有变，他们传承的文化血液也没有变。回顾他 们的选择，让我们更认清中国法律自身的价值追求。在西方先进法律文明的合理吸收之 后，我们能更理性的寻求一条属于自己尺码的通向先进法律文化的道路。 辽宁师范大学硕士学位论文 第一章清末司法改革的具体措施 纷纷乱乱的清廷大臣廷议中对分权理论及司法独立理论形成了普遍共识：因立宪而 要求分权，因分权而要求司法独立几乎是当时一致的声音。但要将理论转变为付诸实践 的具体操作制度，真可谓难上加难，要求改革的共同追求中夹杂着传统理念和现代理念 之间的彼此纠缠。开始于晚清预备立宪背景下的现代司法制度的构建过程中，充满了斗 争，一路坎坷走来。不过从我们现在的视角观察，正可以借这些曲折变化探查到中国传 统司法向现代过渡不畅的症结所在，而且这些症结一直存留到现在，不仅为我们思考当 代中国司法问题提供一个历史平台，而且可以为中国当代的司法问题寻觅到历史的渊 源。 一、近代审判机关的建立 预备立宪从官制改革开始，代表性的部院之争就始于此。明确各个机关的职能是最 关键的部分。传统中国司法体系中，行政机关是万能机关，不仅囊括了司法职能，警察、 起诉人、法官、陪审等职责于一身，扮演了法官以外诸多的角色。因此，在改革中怎样 才能把司法机关从行政机关中剥离出来，实现司法独立，让司法机关专注于审判，减少 司法机关其他角色的负担成为了改革的首要解决焦点。 ( 一) 司法权和行政权的分离 虽然清末时期在使用“司法”一词时还不能理解其真正的含义，但司法行政权+ 司 法审判权= 司法权与其他行政权部门分立开来，对于权力分立已经有很重大的意义。从 中央层面上讲，中国传统司法制度中除了有“三法司”作为专门的司法机关外，还有其 他的行政机关可能在一定条件下参与到司法程序中来，造成了权力之间彼此缺乏监督， 对案件审理的程序和结果具有极大的任意随意性。清末司法改革中确立了中国式的“三 权分立”：资政院、军机处、法部大理院。裁定奕勖等核拟中央各衙门官制谕规定了 “刑部著改为法部，专任司法。大理寺著改为大理院，专掌审判。”这一创举从制度上 确定了法部和大理院对司法的专属权，为近代司法机关的建制绘制出了较为清晰地的开 始路线，其更重要的意义在于打破了一贯传统法律思想中的司法行政不分的思维结构惯 性，为下一步探索司法行政权和司法审判权的分立做了大胆革新的尝试和准备。传统司 2 辽宁师范大学硕士学位论文 法制度中，一切地方司法权力掌握在地方行政长官手中，地方官制的改革影响意义均表 现明显。在中央官制公布半年后才出台了地方官制的改革，在地方的司法独立过程中阻 力并不直接来自司法行政机关，而是来自行政长官。但这仅是形式意义上的独立，地方 建设的人财物都需要地方行政长官的支持，因此它的权利对于司法权的干扰是覆盖性 的、强有力的。在地方如何节制地方长官的权力蔓延是中国司法发展的重要课题。因此， 晚清政府如果决意采取仿行宪政来进行政治改革，就应该按照三权分立原则建制一套新 的政治法律逻辑体系，使立法权、司法权从行政权中分离出来，使传统的中央集权专制 政体向近代西方民主宪政体制转变。 所以在1 9 0 7 年法部奏准各级审判厅试办章程后，各地方开始筹建各级审判厅， 实际上打破的是地方权力统归地方长官的传统权力结构模式，吹响了地方司法权摆脱行 政权控制与干预的号角。大理院审判编制法第6 条规定“自大理院以下及本院直辖 各审判厅局关于司法裁判全不受行政衙门干涉，以重国家司法独立大权，而保人民身体 财产。 然而在大理院的奏折中，却说“大理院既为全国最高之裁判所，凡宗室、官犯 及抗拒官府并特交案件应归其专管，高等审判厅以下不得审理。至京外一切重案均分报 法部及大理院，大理院先行判定，再送法部覆核，此大理院之权限也。”地方审判厅在 受案范围内审理的案件“徒流案件在内则径达法部并分报大理院，在外则详由执法司以 达法部，死罪案件在内在外俱分报法部及大理院。”总之，四级审判机关在审理案件时 都要受到法部及执法司的层层制约，更甚剥夺了大理院的终审权，这种状况与司法独立 的目标是大相径庭的，法部与大理院的权限之争( 即著名的“部院之争”) 也由此展开。 ( 二) 司法行政权和司法审判权的分离 部院之争不只是权力部门之间权力范围的争抢，更深的是记录了清末法律人对于司 法独立含义的深入领悟，标志着中国司法独立的重要而艰难的一步。法部和大理院从司 法区域划分、人才人事权、案件交接、司法警察、死罪复核权、处理秋朝审和恩赦案件 等问题的权力划分方面集中进行了激烈的争辩。就地位而言，法部的地位更高；就分 工而言，法部的职权比大理院要复杂很多。大理院只是单纯的审判机构，法部则兼具司 法行政权与审判权，对各级审判机关有司法上的监督职权。法部与大理院之间争论的集 中关系表现在：首先，法部参与到审判权力当中对大理院的审判职权是否造成了逾越和 践踏；其次，法部对大理院进行监督的程序方法以及程度。晚清朝臣随着改革的不断深 化，对司法审判独立的认同也不断增加，沈家本强调，宪政精义以裁判独立为要义。新 的理论在不断的渗透到制度构建之中，宣统二年宪政编查馆奏定“死罪实行详细办法”， 以诉讼程序法的形式更为详尽的确立了法部和大理院的权限范围。在死罪案件的审理与 执行程序的规定中死罪案件的终审权由初级以上的各级审判厅掌握，法部只负责奏报等 程序上的执行事务。 沈国琴，中国传统司法的现代转型，中国政法大学出版社，2 0 0 7 年8 月，第2 1 8 2 2 0 页。 3 辽宁师范大学硕士学位论文 最终，法部与大理院再行会商，并共同提出遵旨和衷妥议部院权限折。商议后 的“权限清单”修改并增至1 3 条。第l 条改为：“大理院自定死刑之案，先行抄录红供 奏底咨送法部覆核，有无签商，于三日内片覆大理院，再由院备稿送部会画定期具奏。 系立决人犯，即送法部监禁朝审册本由法部核议实缓后，并照旧章奏请钦派大臣覆核， 黄册专由法部进呈。”第6 条改为；“由法部缮折，会同大理院具奏”。第7 条改为；“咨 大理院驳正后，再行咨部缮折，会同大理院具奏。”第9 条改为：“大理院官制，拟会同 法部具奏后，所有附设之总检察、厅丞及检察官，由法部会同大理院分别开单请简请补。 其刑科、民科推丞应由部院公同妥商，将大理院审判得力人员，开列清单，由部会院请 简。”双方会商的结果，并未清晰的厘清部院之间的权限问题。反而对于有的重罪案件 的审理，平添了一些根本不必要的程序，除因为满足部院双方的权力欲而使案卷在部院 之间几番辗转外，没有任何其他的意义，既不利于案件当事人的利益，也不利于案件的 早日解决。将沈家本与张仁福相互对调，清廷固然请君入瓮，妙手迭出，视全国最高审 判机关大理院的正卿视同儿戏。可见不论大理院设立官权还是分配职权，清廷都未深刻 考虑到法制建设的实际需要和实际社会法制环境他们不过是习惯性的又一次利用皇帝 的集中权力威慑，运用成熟的传统政治平衡手腕，间接的将一场原应对中国近代司法体 制改革深具影响的部院之争演变成了一场形式主义的政治改革表演。部院之争显示出的 新旧更迭的历史脚步，带领我们探索中西法律文化冲突与交融的种种面貌。 二、近代审判制度的建制 ( 一) 合格司法权主体在地方建立 新式法院的建立，司法官的独立地位都在1 9 0 9 年法院编制法中得到确认。大 理院建立之后，紧接着开始筹建京师各级审判厅，三京师分区谳局。要求各省分设审判 厅，效果显著的当属袁世凯在天津试办的新式审判厅，随着司法改革在全国的推广，为 全国建立四级三审制奠定了实践基础。清末改革之中一并打破的还有传统司法制度中的 审判人员，出现了不再兼任任何行政权的专职审判人员，即推事。法院编制法中的 1 21 条规定：推事在职不得于职务外干预政事，不得为政党员或地方议会之议员，不得 为报刊主笔及律师等。这对于司法官员的政治中立和社会身份中立提供了法律依据，避 免司法官在诉讼机构中观念和利益上的倾向性对判决结果的影响。 ( 二) 检察机关的设置和律师合法身份的确认 清廷对于检察机关法律地位的确定是经历了一段摸索的过程的，通过一系列学习日 张晋藩，中国近代社会与法制文明，中国政法大学出版社，2 0 0 3 年1 2 月，第1 4 5 1 4 9 页。 4 辽宁师范大学硕士学位论文 本和西方司法建构，最终确立了检察机关的制度上地位，检察机关的出现改变了司法权 内部构造，刑事诉讼中的两方结构开始向三方结构转变，同时也为审判机关的定位创造 了必要的条件。预备立宪期间社会中对律师制度已经有一定的认识：一用律师，则民、 教遂无分别，二是教士无从干预也，三是领事之不能越俎也，四是诉棍之自然消除也， 五为律法明而民智大开也，六是收回治外法权也。然而相应的法律规定仅仅出现在相 关的法律规范中，并没有对律师地位合法性予以确认的专门法律规定，因此律师制度尚 不稳定，难以在制度内发挥积极作用，也难以对其进行有效的规范。 刑事民事诉讼法草案中对律师制度作了相应规定：“如为原告律师：一、代原 告缮具控词及各项须呈之件，以备呈上公堂；二、须同原告上堂办理所控事件；三、于 审案时将原告所控之事代为上陈，估后当堂质问原告及其证人，如被告对洁该原告及其 证人，该原告亦可覆问；四、被告或其律师向堂上伸辩后，原告律师可将被告或其律师 所伸辩之理由详细向堂上解释辩驳；如为被告律师：一、代被告缮具诉词，详细辩诉所 控事件，并检齐有益于被告各证据以备呈上公堂；二、同被告上堂辩护其案及留心料理， 务使公堂该案悉合证据、依律裁判；三、代被告对洁原告及其证人；四、原告及其证人 供词己毕，该律师须将被告辩词陈其大略，然后唤被告之证人上堂供证；五、供证毕， 然后该律师将被告辩词尽情援据例案伸论，毋使屈抑”。虽然当时“通商各埠己准外国 律师辩案，甚至公署间亦引诸顾问之列”。在当时中国律师仍旧寥寥无几，沈家本建议 “嗣后凡各省法律学堂俱培养律师人才，择其节操端严、法学渊深额定律师若干员，卒 业后考验合格给予文凭，然后分拨各省以备辩案之用。如各省学堂骤难造就，即遴选各 省刑幕之合格者拨入学堂，专精斯业，侯考取后酌量录用，并给予官阶以资鼓励。”然 而法学教育绝不是一时的功力，刑名幕友不能承受如此大的任用改革，在新式审判厅成 立以后，律师人才仍然供不应求，致使这项制度在初创之际便遇到了实践的挫折。光绪 三十三年法部在一份奏折中谈及律师辩护制度时说：“现在京师各级审判厅业已成立， 所有辩护士一项尚无合格之人，应请勿庸置议。” ( 三) 各种司法程序逐步规范化 如果没有合理的司法程序做支持，合格审判机关，检察机关的构建以及律师的抗衡 作用都变得没有意义。晚清司法改革也注意到司法程序的重要作用，虽未在理论上形成 深入探讨，但修律者通过研究西方国家和日本的法律，对司法程序本身所具有的价值有 了相当程度的认识，指出在制度设计时必须对实体法和诉讼程序法给与同等的关注。正 如沈家本所言“窃维法律一道因时制宜，大致以刑法为体，以诉讼法为用，体不全无以 标立法之宗旨，用不备无以收行法之实功，二者相因，不容偏废”。 刑事民事诉讼法草案中对于回避制度的规定：“凡承审官有左列情形者应向高 何勤华，西法东渐和中国司法的近代化，载人大法律评论，2 0 0 1 年卷。 吲晋藩，中国近代社会与法制文明，中国政法大学出版社，2 0 0 3 年1 2 月，第3 0 5 - 3 0 7 页。 5 辽宁师范大学硕士学位论文 等公堂声明原由，陈请回避：一是承审官有被损害者；二是承审官与原告或被告有戚谊 者；三为承审官于该案曾为证人或代理人者；四为承审官于该案无论现在或将来有关涉 者利益或损害者。”各级审判厅试办章程也做了相应规定。 辽宁师范大学硕士学位论文 第二章清末司法改革表现出的法律文化冲突 一、法律文化冲突对法律改革的重要影响 法律文化冲突是文化冲突的一种社会形式，主要发生在社会政治、经济文化的变迁 过程之中。作为社会发展的客观过程，法律文化冲突是由一定社会的生产方式最终决定 的，同时，社会的各种因素对法律文化冲突的形成也起到一定的影响和制约作用。从社 会内部看，社会物质资料生产方式的变化是法律文化变迁以及冲突的最根本原因。历史 唯物主义认为，社会生产力和生产关系的矛盾运动( 生产方式的变更) 是整个人类社会 形态变迁的最终决定力量，当然，也是文化发展决定性的社会根源。在社会发展中，生 产力是最活跃的因素，生产力的变化导致建立其上的生产关系的变革，继而又导致其上 的整个上层建筑( 文化是社会上层建筑的构成部分) 的变更。而法律文化作为文化的 构成因素和子系统，必将随整个的文化变迁而发生变化。此外，由于上层建筑( 包含文 化) 相对于经济基础，突显了其发展的相对独立性和滞后性，导致文化发展与经济基础 的不适和冲突。如果法律文化的变革不能够适应当时的政治、经济、社会等的需要，必 然就会与其发生冲突，这种冲突既有旧的法律文化与新的法律文化发生冲突，也可能包 括旧有的法律文化与其它社会因子变量之间的冲突。从社会外部原因看，各种外来的异 质法律文化对本土法律文化的冲击和碰撞都会引发法律文化的冲突。当然，导致外部冲 突的因素是多方面的，例如异族的入侵、外来文化的传播、全球化条件下的文化交流等， 都会导致旧的文化体系内部产生新的社会需求+ 新的价值取向= 新旧文化价值观念的冲 突和矛盾。这种冲突可能表现为不同法律文化整体结构间的冲突，也可能表现为新的制 度文化同旧的观念文化的冲突，或者是新的观念文化同旧的制度文化的冲突。也就是说， 法律文化冲突的现象不仅存在于整个文化系统中，也存在于它的各个子系统内部，当然 也包括法律文化。吉尔兹也曾谈到过：“法学和民族志，一如航行术、园艺、政治和诗 歌、都是具有地方性意义的技艺，因为它们的运作凭靠的乃是地方性知识” 。也就是 说，不同地域，不同国家，不同民族的法律文化是有差异的，具有鲜明的民族性和地方 性特点，也正是因为存在这样的差异，才形成多元法律文化的并存和冲突。 “每个民族都留有他们起源的痕迹。他们兴起时其所处的有助于他们发展的环境， 郝耀武，法律文化的冲突与消解一以法律全球化为视角 j ，行政与法，2 0 1 1 年第1 期。 意 奈尔肯编，高鸿钧译，比较法律文化论，清华大学出版社，2 0 0 3 年1 0 月，第6 9 页。 7 辽宁师范大学硕士学位论文 影响着他们以后的一切。”一一法国政治思想家托克维尔在论美国的民主中说。根 据韦伯的观点：自然与文化之间的差异既不在于客体也不在于方法，而是在于引导研究 的解释意图。如果出于揭示普遍法则的目的描述和解释现象，现象则属于自然；如果根 据有关现象独特的历史社会意义的“价值关系 来诠释现象，现象就成了文化。美国法 律社会学家劳伦斯弗里德曼对于法律文化进行了广博的理论探讨，其中大多数呈现出 了一种多样性特征：法律文化针对于法律体系的公共知识、态度和行为模式；法律文化 也可以是“与作为整体的文化有关的习俗本身”；法律文化包括社会中人们保有的对于 法律、法律体系及其各个组成部分的态度、评价和意见。因此法律文化的意义就不仅仅 在于他是一个集合体，法律文化自身被理解成法律发展中的一个原因性因素，在某种终 极的意义上，法律文化创制了法律。法律文化决定了人们何时、何地、为什么诉诸法律、 法律制度或法律程序以及在什么时候会选择哪种制度或者什么都不做，法律文化使一切 都有效有秩序的运行起来，它是解释法律运作的关键性守恒变量。 两种不同的经济文明体系必然造成两类不同的法权体系，从而形成人治主义与法治 主义、义务本位与权利本位之间的价值冲突。法律文化在人类文明的进化过程中，无论 地理环境如何变化，什么样的社会制度以及发展阶段，各个民族、国家都必须也只能创 制出适合本国的法律制度，构建属于自身的法律体系。法律文化同构，体现了社会存在 和法律文化的契合的一致性，反映了在不同国家之间，在某些因素的不同种族群体的法 律文化的一致性，体现了法律规则的发展和社会发展的一致性的内在规律法律文化和物 质的精神的一致性。法律文化的同构性是指在人类文明演进过程中基于人类共同的法律 价值的认识，不同地域、国家、民族的法律观念日渐交融，法律制度日渐趋同，法律关 系日渐密切，法律成果日益在共享机制下展示其普适性和共通性圆。在这些法律制度和 法律体系中，存在着的法律制度和法律制度，反映人类文明的共同属性和普遍的元素， 这些元素均通过了国际社会的认可。美国著名法学家波斯纳先生说“即使美国这样一个 多样化的司法机构，在其内部，也有许多共同的直觉，这些直觉会为客观的判决制作提 供一些前提。”中西方法律文化的剧烈冲撞的种种历史现象背后，是两种价值体系的冲 突，因为其二者生长在不同的文化条件下，培育出两种完全不同的法律文化精神：西方 法律文化建构于商品经济基础上，而中国法律文化则依赖于自然经济的发展。由于不同 的经济条件和政治环境，造成了两种不同价值体系和追求的法律文化体系。在这场较量 中，代表东方文明的传统中国法律文化无疑受到了来自西方法律文化的强大的冲击和挑 战。 二、清末司法改革中文化冲突的具体表现 。【意】奈尔肯编，高鸿钧译，比较法律文化论，清华大学出版社，2 0 0 3 年1 0 月，第1 1 9 页。 张策华，全球化进程中法律文化的同构与异质，中国矿业大学出版社，2 0 0 5 年1 1 月，第8 9 9 9 页。 8 辽宁师范大学硕士学位论文 清末最后十年制定的法律法规，最大程度的体现着会通中西的思想，即便以今天的 眼光来看，这种思想也是极为正确的，错在他们只强调本土法的实际存在，却无法找到 利用这个本土资源的方法。这种特定历史环境下的改革往往具有匆忙盲目的特性，使得 清末的司法制度改革没有在真正意义上促使我国法律现代化的进步。而且其移植的法律 理念对后来百年的中国司法制度近代化也带来深远的传承影响：因为急于改革，当时的 改革者根本没有心思具体研究很多司法制度的实用性和可操作性，从没有进行国情和法 律的双向考虑，而仅仅采用“全面移植”甚至可以直接说成照搬其他国家一日本的法律 制度，这样的改革必然会显露出激进的弊端，激进盲从的反面即是忽视具体法条对应的 具体问题。在改革程序过程中的种种妥协之举，为了解决当时迫切的日益激化的社会矛 盾而迫不得已采取了如开设近代化的审判机关以及各级法院，引入了许多成熟的审判方 式等应对措施。虽然这些措施在实际操作层面显得相当一厢情愿，处处与古老中国社会 民俗严重脱节，但这些变革从间接意义角度却起到了促进中国传统司法制度向法制近代 化转变的历史进程，并对以后中华民国各政府及今天的中华人民共和国的司法制度有着 奠基作用的直接影响，其历史价值不可低估。我们应该进一步正视的是清末司法改革更 加深远层面的贡献：它启蒙了人们的法制思想，现代司法观念的氛围从此时开始在中国 大地的传统血液中流淌开来。概言之，清末司法改革的成就，即便从今天的角度来看， 也是相当巨大的。这些成就有些是有形的，有些是暂时的，而有些则是长远的。 通过清末的司法实践反观，虽然有西方法律文化的冲击，虽然有西方法律制度的引 进，但是中国传统法律文化的精神和根基并没有明显受到根本性的动摇和瓦解。儒家的 宗法伦理精神深入人心必然有其一定的生长环境和生长时间，形成的这种支配着人们行 为的内心信念和民族的文化心理结构，对民众之影响根深蒂固也不是一蹴而就的。晚清 修律直至国民党政府的立法活动和法制革新，都普遍地保留了宗法制度。正如梁治平先 生所言“考察中国法律文化发展，应当更多注意的不是各项成文的法典、法令，而是法 律生长于其中的各种社会条件，包括民族的观念和心态，是这些东西决定着法律的命运” ( 一) 官制改革反映出的中央集权和三权分立思想的冲突 “中国像埃及一样需要控制河流，这是系统地组织经济的先决条件。这种需要对一 个中央权力及其世袭官僚的兴起具有决定性意义”。因此，古代的中国基本政体形态 是君主专制，皇帝处于政治经济结构的金字塔顶端，拥有无限的、不可侵犯的绝对集中 高度的权力。在法律与集权的皇权之间，法律只能附庸为丧失独立存在地位的末端社会 调节工具。自然，一个只能作为工具的法律更不用提至高无上的法律精神这个层面的含 义了。帝王的统治要通过一系列组织机制实现，这在古代中国就形成了严密系统的官僚 公丕祥，中国的法制现代化，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 年，2 3 3 2 4 5 页。 圆黄宪起等译，文明的历史脚步韦伯文集，上海三联书店，1 9 9 6 年7 月，第2 0 1 页。 9 辽宁师范大学硕士学位论文 体制，这必然为法律世界的人治主义提供现实的基础。司法作为最能体现国家统治职 能，所以隋唐开始确立的以刑部、御史台和大理寺- - n 为中心的中央司法体制一直传承 下来。传统的全能型司法使审判者集主持庭审、做出判决、主持调查、讯问和侦查罪犯 的角色于一身。宪政作为一个根本制度被晚清政府所接受，并非接受了宪政所包含的核 心含义，即限制权力、保护人权，而是把宪政当作一根救命的稻草，试图以此挽回处于 灭亡的统治秩序，当他们试图把宪政建立在具有“集体主义”含义的民权基础之上时， 以民权为根基的宪政在反对君主专制的同时也对个人的权利予以彻底的批判，集体权利 优于个人权利成为具有集体主义倾向的宪政理念的一大特色。晚清政府设计的宪政方 案非常强调分权的目的是为了效率，故造就了中国特色的宪政理论：不以个人的利益为 出发点，而是为整个国家的富强作为核心使命。官制改革对“三权分立”进行了变通性 修改，保留军机处、资政院及赋予法部更多的权限都是为了更好地实现中央集权，大理 院作为最高审判机关，有名无实，对大理院许诺的审判独立并没有得到坚持和贯彻，中 途屡经夭折。在法制近代化过程中，清末司法改革法律形式和法律精神从一开始就呈现 出一种背离、脱节的现象，较为典型地表现为立法的形式化、法院的行政化、法官的官 僚化、司法的习俗化，具体表现在有关大理院组织法规的编撰、法部对大理院的监督管 束、司法官的品秩及进阶要求和厅州县审判厅的非独立化筹设等，“大理院权亦不重” 亦成为时人的托辞。这种表里不一的模式又反过来影响