（经济法学专业论文）论业主自治权.pdf

武汉理工大学颐i 学位论文 摘要 随着经济的快速发展、城市化的加快和住房制度改革的深入，我国房地产业 于近年来获得很大发展，多层建筑和新型住宅小区大量出现，物业管理工作变得 越来越重要。业主作为物业的区分所有权人，理所当然应在物业管理中居于主导 和核心地位，物业管理首先是业主的自治管理，然后才是物业管理企业的管理。 因此，完整、准确地认识我国物业管理中的业主自治的主导和核心地位，进而理 顺业主、业主团体、建设单位和物业管理企业等各种主体之间的关系，对在我国 物业管理的过程中建立和发展完善的业主自治制度，起着正本清源的指导作用， 也有利于我国现代物业管理制度的建立和物业管理行业的快速发展。本文采用的 主要研究方法是比较研究和法律解释的方法。 本文共分四个部分，第一章是关于业主自治权的权源的探讨。在对业主自治 中的相关概念进行必要的介绍之后，重点分析了业主自治权的权源一区分所有 权制度，认为区分所有权应该由建筑物区分所有权和住宅小区区分所有权构成， 比较了建筑物区分所有权的几种学说，并基于“三元论”对建筑物区分所有权进 行了界定，然后深入分析了建立我国住宅小区区分所有权制度的必要性，并就该 权利的架构进行了论证。最后论述了区分所有权制度和业主自治权的关系，业主 自治权根源于区分所有制度，直接来源于区分所有权的成员权。 第二章是关于业主自治权性质和权能的研究，业主自治权是业主的当然权 利，与是否成立业主组织无关，业主自治权兼具财产性和身份性，同时又是权利 和义务的统一；并从权利和义务的角度出发，对业主自治权的积极权能和消极权 能进行了分析，认为学者将提议权与请求修改物业管理规约的权利、请求物业管 理公司为自己提供应有的各种服务的权利、请求正当管理共同关系事务的权利等 合并称为请求权的观点有失偏颇，提议权应单独成权，而其他的所谓请求权只不 过是相关权利的请示方式，应回归各自的本权。 、 第三章是关于业主自治权的行使机构和规则方面的研究。首先，分析了有关 业主大会性质的三种学说，并得出我国的业主大会应取得独立的民事主体资格并 归入民法上其他组织的范畴的结论；其次，又介绍了业主委员会的成员组成问题， 认为物业的非业主使用人也可以成为业主委员会的成员；最后，详细介绍了作为 业主自治权行使规则的业主公约的制定、生效以及内容方面的问题。 第四章是在前三章有效论证和分析的基础上，就我国业主自治权法律制度的 完善提出的若干法律建议。主要有：承认业主大会的民事主体资格；明确非业主 使用人在业主委员会中的地位；完善业主公约的内容以及业主大会的召集程序； 确立业主团体决议无效制度和完善撤消制度以及剥夺区分所有权等几个方面内 容。 关键词：业主自治权区分所有权业主大会 武汉理工大学硕i j 学位论文 a b s t r a c t w i t ht h er e f o r mo ft h eh o u s i n g s y s t e ma n dt h ed e v e l o p m e n to ft h ec o m m o d i t y , t h e r e a le s t a t em a n a g e m e n t ，a sak i n do fn e wm o d e lo fr e a lp r o p e r t yh a v i n gb e e nb e c o m e t h ef l o u r i s hd e v e l o p i n gt r a d ea tp r e s e n t ，p r o p r i e t o r , t h eo w l e ro ft h er e a lp r o p e r t y , i s t h ec o r eo fr e a le s t a t em a n a g e m e n tg ow i t h o u ts a y i n g t h er e a le s t a t em a n a g e m e n ti s s e l f - g o v e r n m e n tf i r s t ，a n ds e c o n d l y , i ti s r e a le s t a t e m a n a g e m e n tc o r p o r a t i o n s m a n a g e m e n t s o , h a v i n g 如i n t e g r a t e da n dt r u eu n d e r s t a n d i n ga b o u tt h ep r o p r i e t o r s c o r es t a t i o ni s v e r yi m p o r t a n t t ob u i l da n dc o n s u m m a t eo u r p r o p r i e t o r s e l f - m a n a g e m e n ts y s t e m id om ys e a r c hi n t h i sa r t i c l eb ym e a n so fc o m p a r a t i v e r e s e a r c ha n dl e g a li n t e r p r e t a t i o n t h ea r t i c l ec o n t a i n st h ef o l l o w i n gf o u rp a r t s t h ef i r s tc h a p t e ri sa b o u t f o u n t a i n h e a do ft h er i g h to fp r o p r i e t o rs e l f - m a n a g e m e n t a f t e rt h ep r e s e n t a t i o no f s o m ec o n c e p t sa b o u tp r o p r i e t o rs e l f - m a n a g e m e n t , t h ea r t i c l eg i v e sap a r t i c u l a r a n a l y s i sa b o u tf o u n t a i n h e a do ft h er i g h t o fp r o p r i e t o r s e l f - m a n a g e m e n t - - - - t h e s y s t e mo ft h ec o n d o m i n i u mo w n e r s h i p t h a tt h ec o n d o m i n i u mo w n e r s h i ps h o u l db e f o r m e db yb u i l d i n g sd i f f e r e n t i a t i o np r o p e r t ya n du p t o w nd i f f e r e n t i a t i o np r o p e r t y , c o m p a r es e v e r a lt h e o r i e s a b o u tb u i l d i n gd i s c r i m i n a t i o np r o p e r t yr i g h t s ，t h e nt h e a r t i c l ea n a l y z et h en e c e s s i t ya b o u te s t a b l i s h i n go u rc o u n t r yr e s i d e n t i a ld i s t r i c t d i s c r i m i n a t i o np r o p e r t yr i g h t s s y s t e mt h o r o u g h l y , t h e nt h ea r t i c l ea n a l y z et h e n e c e s s i t ya b o u te s t a b l i s h i n go u rc o u n t r yr e s i d e n t i a ld i s t r i c td i s c r i m i n a t i o np r o p e r t y r i g h t ss y s t e mt h o r o u g h l y , f i n a l l yt h ea r t i c l ee l a b o r a t e t h er e l a t i o n sa b o u tt h e c o n d o m i n i u mo w n e r s h i ps y s t e m sa n dt h eo w n e ra u t o n o m y , t h eo w n e r a u t o n o m yr o o t i nt h ec o n d o m i n i u m o w n e r s h i ps y s t e m s ，o r i g i n a t e sd k e e t l yf r o mt h em e m b e rr i g h t so f t h ec o n d o m i n i u mo w n e r s h i p t h es e c o n dc h a p t e ri sa b o u tt h eo w n e ra u t o n o m yn a t u r ea n dc o n t e n tr e s e a r c h t h eo w n e ra u t o n o m yi so w n f r t sn a t u r a lr i g h t , h a sn o t h i n gw i t hw h e t h e rt h eo w n e r e s t a b l i s h e so r g a n i z a t i o no rn o t ，t h eo w n e ra u t o n o m yc o n c u r r e n t l yp r o p e r t ya n dt h e s t a t u s , s i m u l t a n e o u s l ya l s oi st h er i g h ta n dt h ev o l u n t a r yu n i f i c a t i o n ；a n de m b a r k s f r o mt h er i g h ta n dt h ev o l u n t a r ya n g l e ，h a sc a r r i e do nt h ea n a l y s i st ot h eo w n e r a u t o n o m yp o s i t i v ep o w e r sa n dn e g a t i v ep o w e r s ，t h o u g h tt h es c h o l a rp r o p o s e dt h e p o w e ra n dt h er e q u e s tr e v i s i o ne s t a t em a n a g e m e n tt e r m so fa na g r e e m e n tr i g h t , t h e r e q u e s te s t a t em a n a g e m e n tc o m p a n yp r o v i d e se a c hk i n do fs e r v i c er i g h t ，t h er e q u e s t r i g h tm a n a g e m e n tf o ro n e s e l fw h i c hs h o u l dh a v er e l a t e sb u s i n e s sm e r g e sa n ds oo n r i g h tt ob ec a l l e dt h er e q u e s tp o w e rt o g e t h e rt h ev i e w p o i n tt oh a v el o s e sb i a s e d ， 武汉理工大学硕士学位论文 p r o p o s e dt h ep o w e rs h o u l da l o n eb e c o m et h ep o w e r , b u to t h e rs o - c a l l e dr e q u e s t p o w e rw i l lb et h ec o r r e l a t i o nr i g h ti n s t r u c t i o nw a y , s h o u l dr e t u h lr e s p e c t i v et h i s p o w e r t h et h i r dc h a p t e ri sa b o u tp r o p r i e t o rs e l f - m a n a g e m e n tr i g h te x e r t i o no r g a n i z a t i o n a n dt h er e g u l a ra s p e c tr e s e a r c ha b o u tt h eo w n e ra u t o n o m y f i r s to fa l l ，t h ea r t i c l e a n a l y z e st h r e et h e o r i e sa b o u tt h ec o n c e r n e do w n e rc o n g r e s sn a t u r ea n do u rc o u n t r y s o w n e rc o n g r e s st ob e s u p p o s e dt oo b t a i nt h ei n d e p e n d e n tc i v i lm a i nb o d y q u a l i f i c a t i o n s ；n e x t , t h ea r t i c l ea l s oi n t r o d u c e st h eo w n e rc o m m i t t e e sm e m b e r s c o m p o s et h eq u e s t i o n ，p r o p e r t yt h en o n - o w n e rc o m m u t e ra l s om a yb e c o m et h eo w n e r e o m m i r e em e m b e r ；f i n a l l y , t h ea r t i c l ei n t r o d u c e st h er u l eo w n e rj o i n tp l e d g e f o r m u l a t i o n , e f f e c t i v ea sw e l la st h ec o n t e n ta s p e c tq u e s t i o na st h eo w n e ra u t o n o m yi n d e t a i l t h ef o u r t hc h a p t e rp r o p o s e sc e r t a i nl e g a la d v i c e sa b o u to u rc o u n t r yo w n e r a u t o n o m yl e g a lr e g i m ec o n s u m m a t i o nb a s e do nt h ef i r s tt h r e ec h a p t e r s ，m a i n l yo nt h e o w n e ra u t o n o m yc o n t e n t ，e x e r c i s e st h eo r g a n i z a t i o n , e x e r c i s e st h er u l ea sw e l la st h e r i g h tr e l i e fm e a s u r ep u tf o r w a r dc e r t a i np r o p o s a l k e y w o r d s ： r i g h to fo w n e rs e l l m a n a g e m e n t c o n d o m i n i u mo w n e r s h i p o w n e rc o n v e n t i o n l 武汉理工大学硕七学位论文 独创性声明 本人声明，所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成 果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经 发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得武汉理工大学或其它教育机构的学位或 证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中 作了明确的说明并表示了谢意。 关于论文使用授权的说明 本人完全了解武汉理工大学有关保留、使用学位论文的规定，即学校有权保留、 送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的全部或部分内容， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 签名：导师签名：日期2 业生5 县 武汉理工大学硕士学位论文 引言 业主基于其区分所有权获得业主自治权，业主自治基于其民主性质，具有特 殊的意义和作用。目前，实行并完善业主自治，有以下几个方面的作用： ( 一) 业主自治有利于业主在物业管理中的核心地位的实现。长期以来，由 于人们对物业管理认识上的滞后以及立法上的不完善，致使大量的房产在投入使 用之后，管理问题层出不穷，业主抱怨一直不断。业主是物业的区分所有权人， 应该就是物业的主人，但由于一个物业管理区域内业主众多以及业主来源的复杂 性和广泛性，各业主之间往往是陌生的，从而使大家缺少了交流的场合和基础， 使得在物业管理上无法体现一个“主人”的真正权利。从法律地位上，业主对于 物业管理有着不可争辩的决定权，但是目前的现状往往是开发商决定对物业的管 与不管，物业管理企业决定管理费的标准，物业管理企业可能直接、间接地侵吞 业主的财产，而业主只能被迫听命，任人摆布，虽叫苦不迭却又无可奈何。1 因此，明确业主的地位，实行业主自治，由业主自己组织起来，将个人意志 上升为共同意志，就成为业主实现在物业管理中“主人”权利的前提和关键。 ( 二) 业主自治有利于社会稳定。目前，由开发商指定物业管理企业的现状， 导致物业管理企业不能清醒地认识到自己的地位，对业主缺乏服务意识，服务不 到位，管理水平差，“少服务，多收费”的情况大量出现，业主则以拒交物业管 理费等方式进行对抗，导致物业管理企业和业主之间矛盾激化，不少社区发生物 管企业殴打、威胁、恐吓业主的事情，引起业主群情激奋，因此而导致的群体事 件严重地影响了社会的稳定。业主自治让业主真正成为物业的主人，理顺了业主 和物业管理企业之间的关系，这对于促进整个社区、整个社会的稳定都有重要的 作用。 ( 三) 业主自治有利于社会主义民主的发展和完善。业主自治是业主通过民 主选举、民主决策、民主监督的方式实现的自治自律，因此业主自治是社会主义 民主有效组成部分，属于社会主义民主中的社会经济事务民主。我国已经确立了 建立社会主义民主与法治国家的战略目标，要实现这一目标，就要在不同层次、 不同领域开展民主实验、培养民主意识、建设民主制度，而业主自治为我们提供 了一个十分现实可行的渠道。 完善业主自治制度之首要任务，应该首先从法律的角度论证自治权的若干问 题，本文拟就业主自治权展开一定探讨。 1 夏善胜主编：物业管理法，法律出版社2 0 0 2 年版，第8 4 页。 1 武汉理工大学硕士学位论文 第1 章业主自治权的权源 1 1 业主自治中的基本概念 1 1 1 物业 物业一词在我国法律上源远流长，2 而现代意义上的“物业”为我国香港的 通行说法，在我国实行改革开放以后传入内地。香港学者李宗锷对物业有精辟的 解释：“物业，是单元性地产。一住宅单位是一物业，一工厂楼字是一物业，一 农庄也是一物业。故一物业可大可小，大物业可分割为小物业。”3 在我国大陆， 一般认为，物业只是来源于方言的房地产习惯称谓，凡是能够独立存在或设置独 立产权的房地产均可称为物业4 ，而在具体的使用上，一般分别用于不同的场合： “房地产”这一概念一般指开发经营活动，而物业则是指已经建成的房产，而且 更强调以共有所有权为纽带，以各业主的专有所有权为核心的权利体系。也有人 认为，“房地产”一词涉及宏观领域，泛指一个国家或地区的整个房地产领域， 而“物业”则是一个微观的概念，它一般是指一个单项的房地产或一项具体的实 物资产。5 目前，我国理论界和实务界关于“物业”概念之内涵和外延的认识基本上趋 于一致，即物业泛指各类房屋、配套设施设备以及相关的场地( 和物业管理条 例第2 条对。物业管理”进行定义时附带定义的“物业”的概念相同) ，各类 房屋既可以是整个住宅小区全部与住宅相关的产业，也可以是单体的房屋财产。 基于此概念，可以认为物业在物理上由三部分构成：( 1 ) 建筑物本体。可以是供 居住的住宅，也可以是非居住用的厂房、商场、仓库等，建筑物本体也分为两个 部分：自用部分和共用部分，分别是后面将论及的区分所有权的专有所有权和共 有所有权的对象。c 2 ) 配套附属设备和配套公共设施。配套附属设备即建筑物内 部的各项设备，同样包括位于自用部位内部、供业主和使用人自用的门窗、卫生 设备等自用设备，和位于共用部位、供全体业主共同使用的水、电、燃气、有线 电视等的线路和管道等共用设备；配套公共设施，指一个物业区域内全体业主共 有共用的设施，包括道路、绿地、停车场( 库) 、垃圾房、配电房等。( 3 ) 相关 场地，指前述两者所占用的土地。 2 周珂主编：物业管理法教程 ，法律出版社2 0 0 4 年版，第l 以贞。 3 李宗锷著：香港房地产法商务印书馆1 9 8 8 年版，第9 页，转引自夏善胜主编：物业管理法，法 律出版社2 0 0 2 年版第2 页。 4 高富平、黄武双合著：物业权属与物业管理中国法制出版社2 0 0 2 年版，第1 - 2 页。 李显东主编；物业纠纷法律解决指南，机械工业出版牡2 0 0 3 年版第2 页。 2 武汉理工大学硕士学位论文 1 1 2 物业管理 关于物业管理，可以从狭义、广义和泛义三种范围进行界定。狭义的物业管 理是指物业管理企业通过公斤、公平、公正的市场竞争机制接受业主的选聘和委 托，依据物业管理法规的规定和物业服务合同的约定行使管理权，运用现代管理 科学和新方法、新技术，对受托管理的物业进行维修、养护、改良，对物业区域 内的公共秩序进行维护，对物业业主和使用人提供特约服务，并依约定合理收取 物业管理服务费和特约服务报酬的专业服务性行为。广义的物业管理除上述物业 管理企业受托进行的专业化管理外，还包括业主直接对物业进行的自主型管理。 最广泛意义的物业管理则是在广义基础上又包括了国家对物业管理的指导和监 督。 上述关于物业管理的解释，表明狭义的物业管理本身具有社会化、专业化、 市场化的特征。从对象来分，物业管理可以分为物的管理和对人的管理两类。对 物的管理原则上仅限于物业之共有部分，专有部分不包括在内。因此和上述物业 的概念一致，物的管理分为对建筑物共用部分的管理，对配套设施设备的管理和 对基地的管理。 我国物业管理条例( 以下简称条例) 第2 条规定：“本条例所称物业 管理，是指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合 同约定，对房屋和配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关 区域内的环境卫生和秩序的活动。”可见，在立法上我国对物业管理的解释采狭 义的概念。 1 1 3 业主 “业主”即物业( 房屋) 的主人，6 在建筑物区分所有制度中也称为“区分所 有人”。目前我国所使用的“业主”是和“物业”一起从香港引进内地的词语。 “业主”一词，最初并非法律术语，而是对于不动产所有人的习惯叫法，但是其 现已被我国法律界广为接受，在各级有关物业管理的法规规章中都普遍使用这一 词语。严格来讲，只有办理了产权过户手续的人才能成为业主，而只办理了商品 房预售或者出售合同登记，并不能成为业主。但由于实务中房屋灭失的风险和交 纳物业管理费等费用的责任在双方办理房屋交接以后即由建设单位转移给买受 人，所以在房屋交接以后买受人即取代建设单位获得了业主的物业管理权利和义 务。 物业管理条仞第6 条第1 款规定：。房屋的所有权人为业主。“ 3 武汉理t 大学硕1 学位论文 1 1 4 业主自治 到目前为止，我国现行物业管理规范性文件都只是提出了“业主自治( 管理) ” 的术语，却没有做出规范的定义。从法学理论的角度探讨业主自治的概念，可以 认为业主自治亦可称为业主团体自治，是指特定物业管理区域内的全体业主，为 了对其物业进行管理、使用，维护其自身权益以及物业的整体利益，依照法律规 定和共同约定，组成自治性组织，对物业管理中的公共事务进行自治自律、民主 管理的方式和制度。从法律须加规制的物业管理行为角度看，物业管理的社会性 行为才是法律的调控对象，而业主对其专有物业支配的非社会行为属于私人事务 领域的自由，法律不应干涉。虽然从表面上看，专业化的物业管理也有涉及业主 专有物业部分的管辖力，比如某业主在自己专有部分的房间内进行房屋装修应接 受物管企业的监督、指导，但这种物业管理的目的是防止该业主的行为妨害其他 相邻业主专有部分的所有权和全体业主共有部分的共有权。基于这一认识，业主 自治概念应作此理解，即是指业主团体自治。物业管理的规范性文件中多以专章 专节规定业主大会、业主委员会的组织和运作制度方面7 ，也证明物业管理法只 是规范业主团体自治的行为和社会关系。 1 2 业主自治权的权源 根据我国物业管理相关法律法规，住宅区内的全体业主组成业主大会。制定 业主规约，自主管理小区物业的使用、维修、养护，决定业主共同利益事项，为各 业主的当然权利。但对于住宅小区业主大会的基础以及业主自治权的权利来源问 题，理论界少有论及，笔者认为从法学理论的角度，区分所有权制度即建筑物区 分所有权和住宅小区区分所有权制度对此做出了有力的解释。建筑物区分所有权 有广义和狭义之分，狭义的建筑物区分所有权“恒以一栋建筑物为基础”，而广 义的建筑物区分所有权还包含对“建筑物群”的区分所有，我国物权法第7 0 条开 宗明义：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专 有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”似乎是以一栋建筑物为基 础对建筑物区分所有权进行界定，但综合第7 6 条的规定我们不难发现，物权法还 就建筑区划内的共有道路、绿地以及公用设施等做出了规定，突破了一栋建筑物 的界限，所以我国物权法实际上采用的是广义上的概念。而本文将此广义概念界 定为区分所有权制度，其包含建筑物区分所有权和住宅小区区分所有权，故下文 所涉及的建筑物区分所有权，非有特别说明均指狭义的建筑物区分所有权。 7 如物业管理条例专设第二童规定业主大会、业主委员会，之前的地方法规和规章也几乎都有专章规 定。业主自治管理”，。业主大会和业土委员会”或类似名称的做法，包括上海、天津，重庆，江苏、南京、 浙江、杭州等等。 4 武汉理工大学硕士学位论文 在区分所有权理论中，业主大会的产生来源于“成员权”，即所有权人基于在 一栋建筑物或一个小区之构造、权利归属及使用上的不可分离的共同关系而产生 的，作为建筑物或小区的一个团体组织的成员而享有的权利与承担的义务。 1 2 1 建筑物区分所有权理论 现代城市中的住宅是把建筑物进行了纵向、横向的区分，在区分中形成一套 一套的房子；之所以叫区分所有权就是要和一般的所有权、共有权加以区分。这 种权利不同于一般的所有权，是在区分的基础上形成集合的权利。 1 2 1 1 建筑物区分所有权理论的学说 区分所有权制度中，建筑物区分所有权产生较早，理论研究和立法实践较住 宅小区区分所有权都成熟的多，归纳起来主要有以下几种学说： 一是一元论说。它又可分为“专有权说”和“共有权说”。专有权说最早为 法国学者在解释法国民法典第6 4 4 条时提出。8 该说认为：建筑物区分所有权是 指区分所有人对建筑物的专有部分所享有的所有权( 专有权) ，并得到我国台湾 学者史尚宽先生9 和日本著名学者我妻荣先生”等支持。专有权说为立法所肯定， 首先始于1 8 0 4 年法国民法典第6 6 4 条“建筑物之各楼层属于不同所有人” 的规定( 已于1 9 3 8 年6 月2 8 日废止) 。日本的建筑物区分所有权法也采取 了专有权说，该法第2 条第1 项规定：“本法上的区分所有权，是指依照前 条的规定，以建筑物的部分为标的所有权而言( 此应除去第4 条第2 项中所规 定的共有部分) 。” 而共有权说最早为法国学者普鲁东与拉贝在解释民法典第6 4 4 条规定时， 针对上述法国学者的专有权说而提出的。该说以集团性、共同性为立论精神，将 区分所有建筑物整体视为全体区分所有权人之共有，认建筑物区分所有权是指区 分所有人对建筑物的持份共有权。瑞士民法典采取共有权说，该法典第7 1 2 条第1 项规定：“楼层所有权，即建筑物或楼房的共同所有权的应有份。” 二是二元论说。该说认为建筑物区分所有权是指区分所有人对建筑物的专有 部分和共有部分所享有的专有权和共有权的结合。此说最早为法国学者在针对上 述一元论说予以理论和实务的两方面批判后所提出的。并为我国台湾学者郑玉 波、黄越钦“及大陆学者陈苏、王利明所赞同，王利明在其著作和起草的中国物 权法草案建议稿中均采此学说。”立法方面，我国台湾地区立法采取了二元论， 5 小沼进一：建筑物区分所有之法理，法律文化社1 9 9 2 年版，第2 6 1 页。 史尚宽：物权法论，荣泰印书馆股份青限公司( 台) 1 9 7 9 年版，第1 0 9 页。 m 我妻荣：物枞( 民法讲义1 1 ) ，昭和3 8 年旧版，第3 6 2 3 6 3 页。 “黄越钦：住宅分层所有权之比较法研究，载民法物权论文选辑( 上) ，五南图书出版公司( 台) 1 9 8 4 年版，第4 3 9 页， 圮王利明：中国物权法草案建议稿及说明，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第3 1 6 页。 5 武汉理工大学硕l ：学位论文 其民法典第7 9 9 条规定：“数人区分一建筑物，而各有其一部者，该建筑物及其 附属物之共同部分，推定为各所有人之共有，其修缮费及其他负担，由各所有人， 按其所有部分之价值分担之。” 三是新一元论说。又称为享益部分说，此说最早为法国学者舍瓦利耶针对法 国1 9 3 8 年区分所有权法采取二元论而提出的主张。该说在1 9 6 5 年法国废除1 9 3 8 年法而制定现行区分所有权法时受到重视。由于该说在理论上十分清晰，因此获 得了法国多数学者的赞同，并成为一种占主导地位的新说。该说批判二元论说区 分专有部分和共有部分的做法，而把二者合并，称为“享益部分”。认为以该“享 益部分”为标的物成立的不动产所有权，即是区分所有权。换言之，区分所有权， 是指区分所有人就区分建筑物的“享益部分”所享有的权利，它不仅是一种财产 权，而且也是一种全新的物权。 四是三元论说。该说认为建筑物区分所有权是指区分所有人对建筑物的专有 部分的专有权和对共有部分所享有的共有权，以及基于建筑物的管理、维护和修 缮等共同事务而产生的成员权的总称。此说为德国著名法学家贝尔曼所倡导，又 称为“最广义区分所有权说”。他主张，将被区分的各空间所有权视为“特别所 有权”，外周问题为“共有权”，再加以各区分所有者间之“社员权”概念，而形 成将物权法及人法性二要素合为一体之“共同的空间所有权”之法律关系”。上 述三元论说得到日本著名学者丸山英气、我国台湾学者戴东雄”以及我国大陆学 者段启武5 和陈华彬”的积极支持。德国住宅所有权法采取了三元论说，该法 上的所有权概念系由专有所有权、共有权和区分所有权人的成员权三部分所组 成。” 最后一种是四元论说。该说认为建筑物区分所有权除了三元论所说的三种权 利之外，还应当包括相邻权。 1 2 1 2 前述几种学说的评述 笔者认为一元论中的“专有权说”或“共有权说”把建筑物区分所有权界定 为对建筑物专有部分或共有部分所享有的专有权或共有权，不能正确反映建筑物 区分所有权的全貌，也不利于建筑物区分所有权的圆满实现和正确使用，因为如 果区分所有人只享有专有权而不享有共有权和成员权，那么他就无权使用建筑物 的共用部分，无权参与有关建筑物的管理、维护，修缮等共同事务，从而区分所 有人的专有权也就无法行使和实现。如果区分所有人只享有共有权而不享有专有 侧德宽：民法诸问题2 i 新展颦，中亨有限公司( 台) 1 9 7 9 年版，第2 7 页 戴东雄：论建筑物区分所自| 权理论基础，载法学论从( 台) 第1 1 4 期。 段启武：建筑物区分所有权之研究，载粱慧星主编民商法论丛( 1 9 9 4 年第1 号) 法律出版社1 9 9 4 年版第3 0 3 页。 6 陈华彬：现代建筑物区分所有权制度研究，法律出版社1 9 9 5 年版，第8 l 页。 1 贝尔曼；德国住宅所有权法，载法学论丛( 台) 第1 3 卷。第1 期。 6 武汉理工大学硕士学位论文 权和成员权，则区分所有人的共有权和成员权会失去存在的前提和基础。因为专 有权决定了共有权和成员权，取得专有权，便取得共有权和成员权；处分专有权， 便处分了共有权和成员权。 二元论说把建筑物区分所有权界定为专有权和共有权的结合，较之单纯的 “专有权说”或“共有权说”是一大进步，它基本上反映了建筑物区分所有权的 本质特征。但仍有瑕疵，因为在区分所有的法律关系之中，区分所有人基于对建 筑物的管理、维护和修缮等共同事务而产生的作为区分所有权人大会成员的成员 权，具有人法性( 管理制度) 的要素存在，”并非专有权和共有权所能概括的。 新一元论说是现今关于区分所有权的意义的新学说。它虽然在对= 元论的批 判过程中形成，但是事实上却始终未能超越二元论的模式。虽然把专有部分和共 有部分加以合并，称为单独的“享益部分”，把区分所有权界定为就该享益部分 的权利，但这在理论上不具有指导意义。 四元论是关于区分所有权的最新学说，在三元论的基础上加入了相邻权的内 容，但是相邻权属于建筑物区分所有权专有权的限制和扩张，不能作为一项单独 的区分所有权权能来看待。 三元论说把建筑物区分所有权界定为专有权、共有权和成员权的结合，避免 了一元论、二元论和新一元论的缺陷，从内涵上反映了建筑物区分所有权的本质 特征，从外延上涵盖了建筑物区分所有权的一切形式，所以较之其他三种学说， 更为科学。首先，三元论说反映了建筑物区分所有权所固有的本质属性，表明了 建筑物区分所有权是一类特殊的不动产所有权形式，因为该类不动产所有权形式 具有若干的特殊性。其次，三元论说涵盖了因区分所有建筑物所产生的一切法律 关系，较之上述其他四种学说仅能包含某一方面或某两方面的法律关系更为完 整，更不是把其他有关的权利内容生硬的添加进建筑物区分所有权的体系中。最 后，三元论说有助于调整区分所有者个人和团体之间的矛盾。 从各国关于建筑物区分所有权的立法上来看，立法的发展变化始终是围绕如 何有效地调节区分所有者个人和团体之利益矛盾丽展开的。在立法之初，各国大 都强调对区分所有权人的专有部分所有权的保护，强调区分所有权人在区分所有 建筑物共同体关系中的地位和权利，由此乃发生了区分所有人权利的过分扩张造 成的区分所有权人共同利益的损害。后来，为维持建筑物区分所有权人共同权益， 各国立法于是开始修正以区分所有者个人权利为中心的立法导向，对区分所有权 人的权利进行制约，开始对于团体利益加以重视。这就是广泛承认各区分所有者 作为区分所有权人大会的成员权，加强区分所有权人集会功能、民主功能，并以 区分所有权人大会形式订立管理规约，以管理区分所有权人间的共同利益事项。 博丸山英气：区分所有法，大成出版社1 9 8 8 年版，第3 6 页。 7 武汉理工人学硕士学位论文 可见，三元论说承认成员权为区分所有权之构成要素之一，对调节区分所有者个 人和团体之间矛盾及利害关系，起着巨大的作用。 基于以上分析，可以看出应根据三元论对建筑物区分所有权作以下界定：建 筑物区分所有权，是指由区分所有建筑物专有部分专有权，共有部分共有权( 共 有部分持份权) 及因共同关系所生的成员权所构成的特别所有权制度。我国的立 法也采用了这一观点，物权法第7 0 条规定：“业主对建筑物内的住宅，经营 性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理 的权利。” 1 2 2 住宅小区区分所有权理论 1 2 2 1 建立该理论的必要性 陈华彬先生指出“建筑物区分所有权之成立，恒以一栋建筑物为其基础。”9 这句话鲜明地点出了建筑物区分所有权理论的立论之基：它所描述的只是“一栋 建筑物”。它所解决的只限于“一栋建筑物”内全体所有者之间的权利冲突和生 活争议。但是自上世纪七十年代以来出现的聚集了多栋住宅楼和花园、绿地、各 种会所等配套设施的“住宅小区”则给传统建筑物区分所有权带来了理论和立法 的双重挑战。我们仅仅立足于建筑物内的区分所有制度，则很难解释住宅小区内 的业主对建筑物外的共有部分、共同事务的管理和自治问题，基于此，有必要在 建筑物区分所有的基础上发展和建立住宅小区区分所有制度。 从立法实践上看，各国立法者亦已逐渐意识到有必要对这种新的居住区予以 规范并进行了实践，如日本于1 9 8 3 修订的建筑物区分所有权法和美国1 9 8 0 年的统一规划社区法( u p c a ) 就体现了这种法律与生活相调适的努力。日本建 筑物区分所有权法的一个显著变化就是将1 9 6 2 法第3 6 条( 对社区的准用) 删除， 代之以“住宅区”一章，形成了“一栋建筑物的区分所有”和“数栋建筑物的住 宅区”分别规制的特色。而美国则对“建筑物区分所有”和“规划社区”加以区 隔，制定了整体结构相似的“姊妹法”：统一规划社区法与统一建筑物区分 所有法( u c a ) ，使两者成为了一套平行而相对独立的法律体系。”我国物权法 第7 3 条虽然规定建筑区划内城镇公共道路和城镇公共绿地以外的道路和绿地以 及建筑区划内的其他公共场所、公用设旌和物业服务用房，属于业主共有，但尚 未建立完善和系统的住宅小区区所有权制度。 构建“住宅小区区分所有权”理论，其意义就在于住宅小区的一体化。借用 上文所引陈华彬先生的话，与建筑物区分所有权相比，住宅区区分所有权的成立， 恒以一住宅小区为其基础。这种从“一栋建筑物”向诸元素集合体的“住宅小区” 悖陈华彬：物权法艨理t 目家行政学院h ；版社1 9 9 8 年版，第3 3 3 页。 齐恩平，许可“论住宅区区分所有权”，载学术界，2 0 0 7 年第1 期，第8 0 页。 8 武汉理工大学硕士学位论文 的转变，暗示了我们应从整个住宅小区的立场上对“建筑物、土地及相关设施” 统一掌握。如果说建筑物区分所有权理论是否涵盖“土地利用权”尚存争议的话， 那么，“住宅小区”一词明白无误地指明了以它为对象的理论始终着眼于特定生 活区域，在这个意义上，“土地”甚至是住宅小区区分所有权的建立基石。因此， 我们需要从便利住宅小区生活的角度，统一把握区分所有权人对“建筑物及相关 设施”的权利以及对“土地的利用权”，从而产生统一的“住宅小区区分所有权” 的概念。2 1 不仅如此，住宅小区“一体化”还意味着将住宅小区内所有区分所有人 视为一个团体，在强调各所有权人间联系的基础上强化住宅小区的一体性，以增 强小区的自治能力和与地产开发商、物业公司交涉博弈的能力。 1 2 2 2 住宅小区区分所有权 显而易见，“住宅小区区分所有权”这一概念是以“住宅小区”为中心的， 所谓“住宅小区”，系指达到一定规模的、以住宅为主，并有相应配套公用设施及 非住宅房屋的居住区。2 从自然属性上看，可以将其定义为由城市道路或自然界线 划分并不为交通干道所越的完整居住地段；从法律属性上看，它大体上等同于“物 业管理区域”，即具有相对独立性、订立有统一业主公约的物业。4 据此，“住宅 小区区分所有权”是指对于个由多栋建筑物、地及相关设旌组成的住宅小区， 数人可以各有住宅小区内某一特定部分，并就住宅小区内法定或约定的共享部分 共有和共同管理住宅小区的权利。 在区分所有权三元论的框架下，“住宅小区区分所有权”的“专有部分所有 权”不仅指向建筑物内具有构造和使用独立性的住宅和经营性用房，还指向了法 定共有外的相关设施、约定专有的车库和明示专有的建筑区划内的绿地以及该设 施和该建筑物之下的土地使用权。而“共有部分共有权”则可分为“一栋建筑物 区分所有权人的共有权”和“住宅小区区分所有权人的共有权”，前者的客体即 一栋建筑物内除专有部分以外的部分以及仅为该栋建筑物提供服务的建筑物、相 关设施及土地，后者则指向了为整个住宅区或多栋建筑物提供服务的建筑物、土 地及相关设施。最后，“住宅小区区分所有权”的“成员权”可理解为，区分所有 权人基于一个住宅小区内的共同关系而产生的，作为小区团体组织成员而享有的 权利与承担的义务。 1 2 3 区分所有权理论与业主自治权的关系 从建筑物区分所有权和住宅小区区分所有权可以看出，业主的区分所有权由 对专有部分的专有权、共有部分的共有权以及成员权构成。而业主自治权是一种 2 1 田山鲜明：物权法( 增订本) ，陆庆胜译法律出版社2 0 0 1 年版，第1 9 8 页。 趋齐恩平，许町“论住宅区区分所有权”，载学术界，2 0 0 7 年第1 期，第8 0 页。 嚣王家福主编：物业管理条例解释，中国物价出版社2 0 0 3 年版，第5 1 页。 9 武汉理工人学硕士学位论文 社员权，一个主体只有取得某个物业区域的业主资格，成为其中一员，才可以享 有并彳亍使该项权利。而成为业主的前提是在该物业区域内享有某专有部分的所有 权，并对共有部分享有共有权，同时基于这种专有和共有而享有的管理物业区域 内的共同财产、共同事务的