（经济法学专业论文）论独立董事的独立性及其立法保障.pdf

内容摘要 目前中国已经引入了独立董事制度，但对这一制度的认识还不够深入，对于如何进一 步推进独立董事制度的完善工作还需要进一步的理论指导。从目前独立董事制度的研究现 状来看，对于很多问题国内理论界还没有完整一致的答案，甚至在国外的文献中也只处于 一个探索阶段。目前国内研究独立董事制度的相关文献仅限于一些初步理论的介绍，在实 证分析方面还比较缺乏。 从运行效果来看，独立董事制度还没有发挥其应有的作用，其中一个重要的原因就是 独立董事并未实现真正的独立，这与一系列的制度和程序安排有关 因此，面对当前的现实状况，文章从独立董事制度的本身出发，主要针对独立董事独 立性的问题，在借鉴国外先进经验的基础上，结合我国的国情背景，提出了相关的对策和 建议，以确保独立董事的独立性，从而更好地发挥独立董事制度应有的作用。 文章虽然是在研究法学问题，但并没有局限于法学领域，而是广泛涉及了法学、管理 学等学科的知识，并且综合运用了规范研究、实证研究和比较研究等多种研究方法，多角 度、多侧面地对独立董事的独立性问题进行了全面系统的研究与分析。 文章并不是在就事论事，而是从独立董事制度的确立以及在中国的发展出发，展开对 这一问题的论述。首先论述了独立董事独立性的含义及其特性。然后，针对独立董事独立 性的实践状况，论述了独立董事独立性的制度保障问题，包括保障这一制度的意义及其保 障措施。最后，是针对我国有关保障独立董事独立性的立法上的缺陷，提出了相关的对策 和建议，以求完善。这一部分是从独立董事的任职资格，任免程序，独立董事的权利、义 务和责任，以及独立董事的薪酬制度这四个方面进行阐述的。 文章是结合了理论和实证两个方面来对保障独立董事独立性的问题进行论述的，既有 制度上的保障，又有立法上的支持，以期更好地确保独立董事的独立地位，更好地发挥独 立董事的功能，从而促进我国公司治理结构的不断完善。 关键词：独立董事 独立性公司治理 股东大会董事会 a b s t r a c t a tp r e s e n tc h i n ah a da l r e a d yi n t r o d u c e dt h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m ，b u ti sn o tv e r y a l s ot h o r o u g ht ot h i ss y s t e m su n d e r s t a n d i n g , h o wr e g a r d i n gt of u r t h e ra d v a n c et h ei n d e p e n d e n t d i r e c t o rs y s t e mt oc o n s u m m a t et h ew o r ka l s ot on e e dt h ef u r t h e rt h e o r yi n s t r u c t i o n l o o k i n g f r o mt h ep r e s e n ti n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m sr e s e a r c hp r e s e n ts i t u a t i o n ，d i dn o th a v et h e c o m p l e t ec o n s i s t e n ta n s w e rr e g a r d i n gt h em a n yq u e s t i o nd o m e s t i ct h e o r i s t s ，e v e na l s oi so n l y a t a l le x p l o r a t i o ns t a g ei nt h eo v e r s e a sl i t e r a t u r e a tp r e s e n tt h ed o m e s t i cr e s e a r c hi n d e p e n d e n t d i r e c t o rs y s t e m sr e l a t e dl i t e r a t u r ei so n l yr e s t r i c t e di ns o m ep r e l i m i n a r yt h e o r i e st h ei n t r o d u c t i o n , i sa l s oq u i t ed e f i c i e n ti nt h ee m p i r i c a la n a l y s i sa s p e c t l o o k i n gf r o mt h em o v e m e n te f f e c t ，t h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mh a sn o tp l a y e d i t s p r o p e rr o l e ，a ni m p o r t a n tr e a s o n i st h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rh a sn o tr e a l i z e dt h et r u e i n d e p e n d e n c e ，t h i sc o n c e r n sw i t has e r i e so fs y s t e m sa n dt h ep r o c e d u r ea r r a n g e m e n t t h e r e f o r e ，f a c i n gt h ec u r r e n tr e a l i s t i cc o n d i t i o n ，t h ea r t i c l ee m b a r k sf r o mt h ei n d e p e n d e n t d i r e c t o rs y s t e mi t s e l f , m a i n l ya i m sa ti n d e p e n d e n td i r e c t o r si n d e p e n d e n tq u e s t i o n ，i np r o f i t sf r o m t h eo v e r s e a sa d v a n c e de x p e r i e n c ei nt h ef o u n d a t i o n , u n i f i e so u rc o u n t r y sn a t i o n a lc o n d i t i o n b a c k g r o u n d ，p r o p o s e dt h a tt h er e l a t e dc o u n t e r m e a s u r ea n dt h es u g g e s t i o n ，g u a r a n t e ei n d e p e n d e n t d i r e c t o r si n d e p e n d e n c e ，t h u sp l a y st h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mp r o p e rr o l ew e l l a l t h o u g ha r t i c l ei nr e s e a r c hl e g a ls c i e n c eq u e s t i o n ，b u th a sn o tl i m i t e dt ot h el e g a ls c i e n c e d o m a i n , b u th a sw i d e l yi n v o l v e dd i s c i p l i n ea n ds o o nl e g a ls c i e n c e , m a n a g e m e n ts c i e n c e k n o w l e d g e ，a n ds y n t h e s i z e dh a su t i l i z e dt h e s t a n d a r dr e s e a r c h , t h ee m p i r i c a ls t u d ya n dt h e c o m p a r i s o nr e s e a r c ha n ds oo nm a n yk i n d so f r e s e a r c ht e c h n i q u e s ，t h em u l t i p l ep e r s p e c t i v e s ，t h e m u l t i s i d e sh a v ec o n d u c t e dt h ec o m p r e h e n s i v es y s t e m sr e s e a r c ha n dt h ea n a l y s i st oi n d e p e n d e n t d i r e c t o r si n d e p e n d e n tq u e s t i o n t h ea r t i c l ei sn o tc o n s i d e r i n gt h em a t t e ri na n do fi t s e l f , b u te m b a r k sf r o mt h ei n d e p e n d e n t d i r e c t o rs y s t e m se s t a b l i s h m e n ta sw e l la si nc h i n a sd e v e l o p m e n t ，l a u n c h e st ot h i sq u e s t i o n e l a b o r a t i o n f i r s te l a b o r a t e di n d e p e n d e n td i r e c t o r si n d e p e n d e n tm e a n i n ga n dt h ec h a r a c t e r i s t i c t h e n ，i nv i e wo fi n d e p e n d e n td i r e c t o r si n d e p e n d e n tp r a c t i c ec o n d i t i o n ，e l a b o r a t e di n d e p e n d e n t d i r e c t o r si n d e p e n d e n ts y s t e ms a f e g u a r dq u e s t i o n ，i n c l u d i n gs a f e g u a r d st h i ss y s t e m ss i g n i f i c a n c e a n dt h es a f e g u a r dm e c h a n i s m f i n a l l y , i sa i m si no u rc o u n t r yr e l a t e ds a f e g u a r di n d e p e n d e n t d i r e c t o r si n d e p e n d e n tl e g i s l a t i o nt h ef l a w , p r o p o s e dt h er e l a t e dc o u n t e r m e a s u r ea n d t h e s u g g e s t i o n , c o n s m n m a t e i no r d e r t h i sp a r ti sf r o mi n d e p e n d e n td i r e c t o r sa s s i g n m e n t q u a l i f i c a t i o n s ，a p p o i n t sa n dd i s m i s s e st h ep r o c e d u r e ，i n d e p e n d e n td i r e c t o r sr i g h t ，t h ed u t ya n d t h er e s p o n s i b i l i t y , a sw e l la si n d e p e n d e n td i r e c t o r ss a l a r ys y s t e mt h e s ef o u ra s p e c t sc a r r yo nt h e e l a b o r a t i o n t h ea r t i c l eu n i f i e dt h et h e o r ya n dt h er e a ld i a g n o s i st w oa s p e c t sc o m e st os a f e g u a r d i n d e p e n d e n td i r e c t o r si n d e p e n d e n tq u e s t i o nt oc a r r yo l lt h ee l a b o r a t i o n ，b o t hh a si ns y s t e m s s a f e g u a r d ，a n dh a si nt h el e g i s l a t i v es u p p o r t ，b yt h et i m eg u a r a n t e e dt h a tw e l li n d e p e n d e n t d i r e c t o r si n d e p e n d e n ts t a t u s ，d i s p l a y si n d e p e n d e n td i r e c t o r sf u n c t i o nw e l l ，t h u sp r o m o t e so u r c o u n t r yc o r p o r a t i o nm a n a g e m e n ts t r u c t u r eu n c e a s i n gc o n s u m m a t i o n k e yw o r d ：t h ei n d e p e n d e n td i r e c t o r ：i n d e p e n d e n t ；t h ec o m p a n yg o v e r n s ：g e n e r a lm e e t i n g o fs h a r e h o l d e r s ：b o a r do fd i r e c t o r s 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不 包含其他人己经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得天津财经大学或 其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究 所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：缎签字日期：妒p 年多月t z e l 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解天津财经大学有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查 阅和借阅。本人授权天津财经大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有 关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位 论文， ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：互弦导师签名： 签字日期：卿扩年名月f2 日签字日期： 学位论文作者毕业后去向： 工作单位：电话： 通讯地址：邮编： 窝趔年 ， ：f。，墨 ? “量沾 露陵淞 第1 章导论 1 1 写作的目的和意义 1 1 1 写作的目的 目前中国已经引入了独立董事制度，但对这一制度的认识还不够深入，对独立董事能 否起到应有的作用还存在着模糊的认识和争论，对于如何进一步推进独立董事制度的完善 工作还需要进一步的理论指导。从目前独立董事制度的研究现状来看，对于很多问题国内 理论界还没有一个完整一致的答案，甚至在国外的文献中也只处于一个探索阶段。目前国 内研究独立董事制度的相关文献仅限于一些初步理论的介绍，在实证分析方面还比较薄 弱。 从我国当前的实际来看，独立董事制度远没有发挥其应有的作用，其中一个重要的原 因就是独立董事并未实现真正的独立，这与一系列的制度和程序安排有关。 因此，面对当前的现实状况，文章从独立董事制度的本身出发，主要针对独立董事独 立性的问题，在借鉴国外先进经验的基础上，结合我国的国情背景，提出相关的对策和建 议，以确保独立董事的独立性，从而更好地发挥独立董事的功能。 1 1 2 写作的意义 我国关于独立董事制度的理论研究起步较晚，也就是这几年的事，以前关于独立董事 制度在中国的开展，理论界有两种观点，一种观点认为，我国在公司治理中存在着监事会， 而且“一股独大 中的一股是国有股，内部人控制问题的根源与西方完全不同，所以这种 观点不赞成引入独立董事制度，他们主要从独立董事制度在中国开展的种种障碍出发来考 虑的，认为独立董事制度不适合我国的国情。另一种是在学术界占主流的观点，象经济学 家高西庆、周d , j i i 、吴敬琏等都持该观点，他们认为，尽管在我国开展独立董事制度障碍 颇多，但如果能够克服这些障碍，前景是十分乐观的。正是大部分专家对此持肯定意见才 促成了证监会一系列文件的出炉，使独立董事制度得以在中国迅速发展。中国证监会对外 发布了关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见( 以下简称指导意见) 的征求 意见稿以后，关于独立董事制度的专业文章充斥各类经济杂志。这一切都表明独立董事制 度在我国的开展己势不可挡，理论研究也必将轰轰烈烈地展开。 t 虽然独立董事制度在中国已经发展了多年，但是其作用还没有充分发挥。毕竟独立董 事制度是诞生在国情完全不同于我国的西方国家，因此，这一制度在被引入我国的时候， 必然会产生水土不服的问题，这就需要我们处理好这一制度的本土化问题，从而发挥其应 有的作用。 导致独立董事制度的作用不能充分发挥的原因是多方面的，其中一个极为重要的原因 就是不能确保独立董事的独立性，这其中既有观念上的原因，又有学术研究上的问题，另 外，制度安排也是其中的影响因素之一。 文章是从独立董事制度的本身出发展开对独立董事独立性问题的论述的。通过阐述保 障独立董事独立性的意义，并针对当前我国在这一方面存在的问题，在借鉴国外先进经验 的基础上，结合我国的国情背景，提出了相关的对策和建议，以完善相关的制度和程序， 从而确保独立董事的独立地位，更好地发挥独立董事制度的作用，促进我国公司治理结构 的完善。 1 2 国内外研究现状 1 2 1 国内研究现状 中国上市公司建立独立董事制度的时间并不长，因此研究独立董事制度的实证文献也 相对较少，主要集中于探讨独立董事制度的优缺点，各种治理模式的比较，以及股权结构 和股权属性对上市公司绩效的重大影响方面，而对于独立董事的独立性问题则研究得较 少。中国的上市公司尽管建立了形式上比较完善的公司治理结构，但各个机构的作用并不 能够真正发挥。国有股的一股独大对上市公司的影响很大，制约了独立董事对公司治理结 构的影响。因此，我国研究独立董事制度的相关文献大多停留在进行一些理论分析和概念 界定的阶段，以及对独立董事现状的描述。由于我国上市公司与美国的上市公司存在着相 当大的差距，上市公司治理中的许多问题不是单纯依靠独立董事就能解决的。由于存在着 许多制度性障碍，独立董事制度在建立的初期还面临着其他配套设施完善的问题。 独立董事独立性的问题一直制约着独立董事制度功能的发挥，原因是多方面的，包括： 对于这一问题的理论研究较少；人们的观念淡薄；立法上关于这一问题的设计安排不完善 等。因此，学术界必须加强对这一问题的研究，从理论上明确独立董事独立性的内涵、界 定，独立董事的任职资格，独立董事的权利、义务和责任等等，同时还要不断地更新观念， 只有这样，才能更好地发挥这一制度的功能。 1 2 2 国外研究现状 独立董事制度起源于美国，盛行于一元制公司治理模式的国家。他们关于独立董事制 度的研究文献已经比较完备了。对于独立董事与公司业绩之i j 的义系、独立董事与董事会 行为之i r j 的关系等问题的研究，都已经取得了比较丰硕的成果。这些研究成果对于完善我 国的公司治理f i 无借鉴意义。但在肯定他们的同时，我们也必须清醒地认识剑国外的研究 也存在着不少问题：( 1 ) 对独立董事独立性的界定仍然存在着争议。无论是采用原则性规 定还是列举式规定，都无法避免形式上独立而实质上不独立的独立董事出现在董事会之 中，从而影响其功能的发挥。( 2 ) 获取薪酬权是独立董事的当然权利之一。利益常常是动 力，也常常成为阻力。合理的薪酬可以在促使独立董事履行职权的同时又能保持其自身的 独立性。关于薪酬的形式，从国外来看，一般分为三类：固定薪酬、延期支付计划与股票 期权。但究竟哪种是最为合理的，还没有充分的定论。 其实，对任何一项制度的研究都不可能做到完备。因此，必须随着形势的变化不断地 加以完善，独立董事制度亦是如此。只有这样，才能更好地发挥其功能。 1 3 本文的研究方法及创新点 1 3 1 文章的研究方法 文章广泛采用了法学、管理学等学科的知识，综合运用了规范研究、实证研究和比较 研究的方法，对独立董事的独立性问题进行了全面系统的研究与分析。 ( 1 ) 规范研究 在研究独立董事独立性的内涵、界定，独立董事独立性的相对性和层次性，以及独立 董事的制度保障问题时，主要采用了规范研究的方法。 ( 2 ) 实证研究 在论述中国引入独立董事制度的必要性，以及我国有关保障独立董事独立性的立法现 状及缺陷问题时，主要采用了实证研究的方法。 ( 3 ) 比较研究 独立董事制度在世界范围内蔓延，各国推行独立董事制度的动因、背景、内容具有着 天然的区别，但也存在着共同之处。所以研究独立董事制度，既要将其放在本土法律文化 a 背景下去考察，又要将其放在世界范围去考察。在论述独立董事独立性的制度保障措施的 问题时，主要采用了比较研究的方法。 1 3 2 文章的创新点 ( 1 ) 方法上的创新 文章虽然是在研究法学问题，但并没有局限于法学领域，而是广泛涉及了法学、管理 学等学科知识，并且综合运用了规范研究、实证研究和比较研究等多种研究方法，多角度、 多侧面地对独立董事的独立性问题进行了全面系统的研究与分析。 ( 2 ) 内容上的创新 文章并不是在就事论事，而是从独立董事制度的产生以及在中国的发展出发，展开对 这一问题的论述。首先论述了独立董事独立性的含义及其特性。然后论述了独立董事独立 性的制度保障问题，包括保障这- n 度的意义及其保障措施。最后，是针对我国有关保障 独立董事独立性的立法上的缺陷，提出了相关的对策和建议，以求完善。这一部分是从独 立董事的任职资格，任免程序，独立董事的权利、义务和责任以及薪酬制度这四个方面进 行论述的。 文章是结合了理论和实证两个方面来对保障独立董事独立性的问题进行论述的，既有 制度上的保障，又有立法上的支持，以期更好地确保独立董事的独立地位，更好地发挥独 立董事的功能，从而促进我国公司治理结构的不断完善。 第2 章独立董事制度的确立及在中国的引入 2 1 独立董事制度的产生和发展 2 1 1 独立董事制度的产生 ( 1 ) 公司制早期的董事 早期的股份有限公司的董事会完全是由非执行董事组成，董事主要从公司的股东中挑 选，通常，他们都是当地有名的商人，具有丰富的商业知识和经验。董事不是公司的雇员， 也不从公司领取报酬。持有该公司的股份被认为已经足以激励他们为公司的利益尽职尽 责。公司规模较小时，这样的制度安排还能够较好地发挥作用。但是，随着公司规模的不 断扩大，公司运作的复杂性越来越高，董事的职责也变得越来越复杂了。这一变化导致了 公司管理层的能力越来越受到人们的关注，- - f 3 研究管理原则、实践及其对公司绩效与生 产率作用的新学科管理科学诞生了国。由于管理专家具有丰富的管理知识和经验，逐渐 地，他们开始进入公司董事会，执行董事与非执行董事的区别由此产生。而在这一时期， 非执行董事多数是由社会名流和名门望族担任，他们中很少有人具备专门知识和经验。由 社会名流和名门望族担任非执行董事虽然可以增加公司的知名度，但在增加董事会的有效 性方面却很难发挥作用，这进一步削弱了非执行董事的地位。在英国，对非执行董事作用 的怀疑和对管理层的重视导致了管理层几乎控制了公司的董事会。著名管理学大师 p e t e ：d r u c k e r 认为，董事会对公司发展的作用已经让位于管理层。d r u c k e r 将董事会作用 的下降归因于3 个因素：现代公司所有权与经营权的进一步分离、现代企业经营的复杂性 增加，公司难以找到愿意投入时间和精力担任董事的合适人选。d r u c k e r 的观点得到了其 他学者的支持。 ( 2 ) 企业的社会性是独立董事制度产生的基础 现代公司制度发展到2 0 世纪初出现的一个深刻变化是：公司的股权已高度分散，这使 得股东很难再像以前那样对公司的经营管理进行直接有效的监督。另外，随着公司经营日 益专业化和复杂化，公司需要聘请具有专业管理知识和经验的人来专司经营管理的职能， 赵旭东，公司法学 m ，2 0 0 3 年8 月第l 版，北京：高等教育j i 版社，2 0 0 3 年：2 5 3 2 ( 至) h a d d e nt ，c o m p a n yl a wa n dc a p i t a l i s m m ，n e wy o r k ：w i l l m e rb r o t h e r s ，1 9 9 3 ：2 8 3 4 这就导致了公司所有权和经营权的逐步分离。但两权分离与所有者监督功能的弱化容易产 生“内部人 控制的问题，从而损害股东的利益，而且单纯依靠外部市场机制无法有效地 解决这一问题。在这样的背景下，人们开始思考和研究公司治理结构的问题，于是独立董 事制度应运而生。 2 1 2 独立董事制度的发展 管理层权利的加强和所有者监督权利的弱化导致了股东的利益得彳到保护。根据英国 学者l i n d o n t r a v e r s 的研究，在管理层把持英国公司董事会时期，英国公司的绩效总 体上呈现出一个不断下降的趋势，这也显示了加强公司董事会独立地位的迫切需要。 到2 0 世纪6 0 年代后期，人们开始强调非执行董事对提高公司绩效的重要作用。k i m b e r 认为这也预示着一种趋势，即人们开始将非执行董事视为股东权益和社会公众利益的主要 保护者。英国著名的公司治理专家b o b t r i c k e r 加强了这一概念，强调这些董事不但应该 是“非执行的 ，而且还应该独立于公司和管理层，从而区别于内部执行董事。 1 9 8 2 年，英国建立了“非执行董事促进协会”，该协会得到了包括英格兰银行在内的 许多英国全国性组织的财务支持。协会的目的就是促进英国的公司更广泛和更有效地使用 独立非执行董事。从那以后，越来越多的公司董事会开始引入非执行董事。1 9 9 1 年5 月， 英国的c a d b u r y 委员会调查研究后认为，公众公司的董事会应当至少有3 名非执行董事， 其中至少有2 名是独立的，董事会主席应当由非执行董事担任。 美国是独立董事制度建立最早、也是最为完善的国家。从2 0 世纪3 0 年代开始，美国 证监会就建议公众股份公司设立“非雇员董事 。美国1 9 4 0 年投资公司法中规定，董 事会中至少4 0 的董事必须为独立董事。1 9 7 7 年，纽约证券交易所开始在公司上市条件中 规定上市公司应该自1 9 7 8 年6 月3 0 日开始设立监督委员会，该委员会应该全部由外部董 事组成，以确保公司会计和审计的准确性。1 9 9 1 年，美国证券交易所规定，上市公司至少 应有2 名独立董事，并设立监督委员会，其中一半以上的成员为独立董事。全美证券经纪 商协会最初规定n a s d a q 市场的上市公司董事会必须至少有2 名独立董事，1 9 9 8 年又进一 步要求上市公司的审计委员会必须由至少3 名独立董事组成。固 “内部人”控制是指公司的经营管理权置于大股东和公司管理层的控制之下，使公司沦为他们的附庸。 谢朝斌，独立董事法律制度研究 m ，2 0 0 4 年8 月第1 版，北京：法律j i ：版社，2 0 0 4 年：1 7 5 1 8 2 l a t h a r nm ，o n e k i n di sr e s p o n s i b l et o g o v e r n “t h es u r v e i l l a n t ” j ，e x t e r n a l e c o n o m y a n d m a n a g e m e n t 2 0 0 3 ( 1 0 ) ：3 1 3 5 f a mef 。s e p a r a ti o no fo w n e r s h i pa n dc o n t r o l j ，j o u r n a lo fl a wa n de c o n o m i c s ，2 0 0 4 ( 2 ) ：4 4 4 8 ( 要) j e s s eh c o f f e ea n dr o n a i dg i l s o n j ，j o u r n a lo fl a wa n de c o n o m i c s ，2 0 0 4 ( 1 2 ) ：7 0 7 3 从以上内容可以看出，独立董事比例的增长十分迅速，西方还把这种独立董事在董事 会中比例迅速增长的现象称之为“独立董事革命 。 2 2 独立董事制度在中国的引入 2 2 1 中国引入独立董事制度的背景 2 0 世纪9 0 年代以来，随着公司法的颁布与实施，以有限责任公司和股份有限公 司为主要形式的公司制丌始成为我国企业的主要组织形式。我国的大多数公司都是由原来 的国有企业改制而来，在国有企业的改制过程中，往往出现两种情况，一种情况是换汤不 换药，企业的人、财、物、产、供、销仍然由上级主管机关控制，经理没有任何自主权； 另一种情况是，由于我们对于企业改革的核心一直把握不准，认为“放权让利就等于改 革，结果，经理们得到了自主权，但国家作为所有者的监督却没有跟上，造成了严重的“内 部人”控制。内部人控制的结果是公司管理层独揽大权，董事会形同虚设，公司的权力结 构严重失衡。因此，在我国的公司治理中引入独立董事制度，打破董事会由“内部人控 制的僵局是十分必要的。 另外，中国以移植的方式引进英美国家一元制公司治理结构下的独立董事制度也是由 中国的上市公司和证券市场的特点所决定的。中国上市公司股权结构的基本特点是：股权 高度集中，国有股一股独大。以上市公司为例，1 9 9 6 年，在沪深两市上市公司总股本中， 非流通股所占比例为7 7 3 6 ，流通股只占2 1 6 4 ；1 9 9 6 年至2 0 0 4 年，股权结构虽然有 所改善，但仍没有根本改变股权高度集中的局面；2 0 0 5 年，上市公司流通股占总股本的比 例上升为2 9 5 9 ，但非流通股仍然占绝对优势，为7 0 4 1 。在这中间，国有股和国有 法人股所占的比例一直居高不下，两者之和仍占总股本的5 0 以上。在2 0 0 2 年，沪深两 市l1 7 0 家上市公司中，前十大股东持股占总股本的比例为5 5 7 9 ，其中第一大股东持股 3 9 8 2 ，前三大股东持股比例为5 0 7 2 ，前五大股东持股比例为5 3 4 6 。由此可见， 中国是一个股权高度集中的国家。而且由于历史和体制的原因，这样的局面在短期内还难 以得到改善。 千天习，公司治理与独谚董事制度研究 m ，2 0 0 5 年3 月，北京：中国法制出版社，2 0 0 5 年：1 6 2 l 官欣荣，独口肇事制度j 公t d 治理一法理j 实践 m ，2 0 0 4 年9 月第2 版，北京：中困检察；l ；版社，2 0 0 4 年：9 1 1 0 1 7 与此相对应，中国的证券市场也存在着诸多的问题：监管理念不到位；上市公司改制 不彻底，法人治理结构不完善，大股东特别是第一大股东控制公司的现象严重；信息披露 制度没有落实，证券欺诈、价格操纵现象缺乏有效的治理；上市公司股份分为流通股和非 流通股，流通股所山比例很小，：啦流通股特别足l 日仃股和国彳f 法人股比例过高；作为证券 市场最重要的功能之一的收购兼并机制彳i 能有效发挥作用，控制权市场难以形成；上市公 司股票价格的上升与卜跌对董事会和经理几乎彳产生任何影响，彳i 能形成任何压力等。凶 此，证券市场不能成为有效推动公司改善经营管理、提升业绩的外部治理机制山。 2 2 2 中国引入独立董事制度的必要性 在我国，1 9 9 3 年的公司法确立了股东会、董事会和监事会三足鼎立的分权与制衡 的法人治理结构留。从我国公司中各机关的职权分布来看，股东会是从公司发展战略上掌握 着对公司的决策权和控制权，并且在形式上表现为一切权力最终都归股东大会享有；董事 会是执行股东大会的决议以及行使与执行决议有关的其他权力；经理则具体执行公司的经 营管理权 。由此，按照我国公司法的立法初衷，如果股东大会、监事会、董事会、经 理能够各司其职，那么董事会的独立应该不成问题。但他们之间一旦发生角色错位，立法 者所设计的分权制衡系统就会遭到破坏，从而使权力失去平衡和必要的约束。 我国的公司治理结构存在着许多突出的问题回，主要表现在以下几个方面： ( 1 ) 股东大会流于形式。股东大会不是公司的常设机关，一般每年召开一次会议， 从而使得股东大会与公司的日常经营管理相分离。在股权日益分化的前提下，股东们宁愿 采取关心公司不如关心股市的“华尔街式 的投票方式 来行使自己的权利；另一方面，大 股东们利用自己在股权结构上的优势和控制地位，越过董事会强行任命经理，决策公司事 务，甚至有的大股东还控制着董事会，使董事会成为自己权力的附庸，使得大量的不当关 联交易得以实现，从而严重地侵害了中小股东的利益 。在我国，由于上市公司主要是由原 来的国有企业改制而来，国有股“一股独大 的现象普遍存在，国有股和国有法人股的比 史际春，国有企业法论 m ，1 9 9 7 年7 月第l 版，北京：中国法制出版社，1 9 9 7 年：3 0 3 - 3 1 2 王天习，公司治理与独立董事制度研究 m ，2 0 0 5 年3 月，北京：中国法制出版社，2 0 0 5 年：2 5 - 2 8 马更新，独立董事制度研究 m ，2 0 0 4 年5 月第1 版，北京：知识产权出版社，2 0 0 4 年：4 卜4 6 何家成，公司治理结构、机制与效率一治理案例的国际比较 m ，2 0 0 4 年5 月第1 版，北京：中国法制 版社，2 0 0 4 年：5 5 6 1 这罩指投资者“v o t i n gw i t hf e e t ”即利用卖出股票的方式来保全自己的利益，而非积极的参与公司管理。 李吕达，聂的宗，公司法人治理结构的当代发展兼论我国公司法人治理结构的重构 j ，法学研究，2 0 0 0 年第2 期： 5 2 5 5 r 重几乎占到全部股权的5 0 以上，而且上市公司的大部分股权是由政府持有的，导致了大 股东完全控制了公司的决策。在此情形下，股东大会的形式主义就更加明显了。 ( 2 ) 监事会形同虚设。监事会是与董事会平行的公司机构，主要是从公司财务等方 血监督董事会，而现实一f i 监霉会成员根本就不对公司的决策与运营过程进i 了监督，而歹l 足 一种事后审计。由于种种限制，监事根本无法真正了解公司的同常经营情况，造成信息不 对称，从向使得监事根本就无法履行对公司决策过程的监督职能。法律规定了监事会的人 选由股东代表和职工代表构成，而这两部分的人选一般都是大股东推荐的或是公司内部的 职员，基于自身利益的考虑，他们根本不敢去监督那些掌握他们命运的大股东和高层经理 。 人员，更不敢对他们的不当行为提出批评意见。 ( 3 )内部人控制现象严重。在我国，内部人控制的问题非常突出。实际的情形是， 由国有企业改制而来的上市公司，由原来的厂长负责制变成今天的董事长负责制圆。我国的 公司法规定董事长是公司唯一的法定代表人，这就确立了董事长至高无上的地位，特 别是董事长可以兼任总经理的规定，更使得董事长的权力极度膨胀，导致了公司内部形成 大股东、董事长独断专行的局面。另外，由于董事会通常为公司的大股东和管理层所操控， 因此内部执行董事沦为了大股东和管理层利益的代表，为他们的利益服务。因此，有必要 引入独立董事进入公司董事会，来维护广大中小股东的利益。 正是在这样的大背景下，面临市场监管压力的中国证监会希望通过引进美国的独立董 事制度来弥补公司治理结构的缺陷与不足，并发布了证监会指导意见。但时至今日， 独立董事制度的引进并没有使中国上市公司的治理结构有太大的改善，原因在于，独立董 事制度是诞生于不同于我国国情的英美国家，因此中国在引进这一制度的同时，必须处理 好本土化的问题，使其能适应我国的水土并得以很好的发展。另外，任何一项制度都不可 能是完美的，都会有其自身的缺点和不足，因此要在实践中，对这- - $ , 1 度加以改进，使其 不断完善。总之，独立董事制度是解决我国公司治理问题的一种新的选择，前途是光明的， 但任重而道远。 何自力，论公司权利结构与公司治理 j ，经济学家，1 9 9 8 年第3 期：3 2 3 8 襻宁，小心把股份制等i 司于公有制 e b 0 l ，h t t p ：f i n a n c e t o l lc o r n ：2 0 0 5 年9 月2r 第3 章独立董事独立性的含义及其特性 3 1 独立董事独立性的含义 3 1 1 独立董事独立性的内涵 尽管在不同国家的立法中对于独立董事的表述存在着差异，但在强调独立董事的独立 性和价值取向上都有着共同的特点，由此形成了独立董事独立性的基本内涵。独立董事的 独立性包含以下几方面的内容： ( 1 ) 独立的人格 独立董事的独立人格是指独立董事不受公司内部其他人的控制，能够对公司的重大事 务进行独立判断并独立履行职权。能够对公司的重大事项进行独立判断也是独立董事制度 对独立董事的最基本要求。美国全国证券交易商协会指出，独立董事意味着该入不是该公 司或其附属机构的官员或雇员，也不存在董事会认为可能影响其根据独立董事职责进行独 立判断的某种关系。纽约证券交易所的上市公司守则认为，独立董事意味着该人应独 立于管理层，且不得有在董事会看来会影响其作为审计委员会成员进行独立判断的任何关 系。公司或其附属机构的官员和雇员不符合独立董事的要求孕。 ( 2 ) 独立的财产 独立董事所具有的独立的财产是其人格独立的物资基础。只有独立董事的财产和利益 独立于公司和公司内部的其他人，才能真正地确保其人格的独立。独立董事不应是公司的 股东，至少不应拥有大量的股份并且不应代表任何股东的利益。美国全国证券交易商协会 认为，独立董事不能“拥有或控制，或前一年拥有或控制代表该机构发行在外的股票的1 0 或以上投票权的资产。英国著名的海尔梅斯养老基金管理公司强调，独立董事不存在与 公司或管理人员有其他重大的、会妨碍其对股东的忠诚的财务关系或个人关系国。这一基金 管理公司同时还强调，独立董事不代表大股东或其他单个利益团体( 供应商或债权人等) 的 李哲，董海峰，独赢董事制度：在中国现实下的再思考 j ，法学，2 0 0 5 年第7 期：5 6 _ 6 l 曹立，委托代理关系与独立董事制度设计 j ，财经理论与实践，2 0 0 1 年第9 期：1 0 7 1 1 2 幽边光政，强化监事权限c e o 独裁考验公司的治理结构现状【e b o l ，h t t p ：f i n a n c e t o 皿c o r n 2 0 0 4 年1 1 月1 0 日 曹立，委托代理关系j 独立肇事制度设计 j ，财经理论0 实践，2 0 0 1 年第9 期：8 5 8 8 1 0 利益；未从公司获得除独立董事费用之外的收入；未参加公司的股票期权计划；没有在公 司内部交叉担任董事。 ( 3 ) 独立的业务 独立董事自身从事的经营业务或侄职状沙己应当与公r d 的经营i 玉动4 i 棚火联。荚幽加利 福尼亚州公职人员退休基金在其拟定的美国公司治理原则附录中规定：独立董事必须 在过去5 年中未以高级管理人员的身份受雇十该公司；不是该公司顾问或高级管理层的成 员，且与该公司的顾问公司不存在关联关系；与该公司的客户及供应商不存在关联关系； 与该公司或高级管理层成员不存在个人服务合同；未曾受雇于由该公司一名高级官员担任 董事的公众公司；与该公司的子公司不存在上述的任何关系；不是上述任何人员的直系亲 属。美国密歇根州公司法则规定，独立董事在过去3 年内不得是本公司或子公司的高 级职员或雇员：不得有与公司之间从事过l o 万美元以上的交易；不得是上述两类人的直 系亲属或是他们的合伙人，或与他们之间有业务关系。 ( 4 ) 独立的运作机制 强调独立董事的独立性是为了使独立董事不受制于他人，发挥其维护公司和中小股东 利益的作用，这就必然要求独立董事的运作机制独立，否则独立董事制度的作用就难以真 正发挥。独立董事的运作机制，包括独立董事的产生与任免程序，独立董事职权的行使和 义务的履行，以及独立董事的薪酬制度等方面的内容。 上述四个方面构成了独立董事独立性的基本内涵。但应当提出的是，强调独立董事的 独立性，并不意味着独立董事的地位是绝对独立的，而是一种相对的独立。任何对于独立 董事独立性的偏颇理解，都无助于理解独立董事制度的真正内涵，不利于独立董事制度的 发展和完善，更不利于公司治理结构的改善。 3 1