（法学专业论文）论雇主替代责任.pdfVIP

摘要 雇主替代责任制度体现了社会最基本的公平正义及现代民法保护弱者的思 想，在现代侵权法责任体系中占据着重要的地位。我国侵权责任法对雇主替代 责任制度虽有所规定，但尚存在不少问题，致使司法实践中难以准确把握。对 雇主替代责任制度的归责原则、类型、责任的承担以及分担机制等进行研究， 具有较为重要的理论和现实意义。 文章主要通过法理分析和比较分析的方法，以我国现行侵权责任法为基础， 从四个方面对我国雇主替代责任制度进行了较为系统的分析与研究。 文章通过对外国及我国台湾地区所确立的过错推定责任原则、过错推定责 任原则与公平责任原则相结合以及无过错责任原则三种归责模式的背景以及优 劣的比较与分析，论证了我国的侵权责任法采用无过错责任的归责原则的 合理性和必要性。对于侵权责任法第3 4 条、第3 5 条规定的用人单位的替 代责任和个人雇佣中的替代责任，文章分析其区分的立法背景，指出上述两个 法条虽然在用语的表述上存在差异，但仅是在不同语境中内涵和外延有所区分， 在本质上两者并无差别。文章针对第3 4 条中“用人单位”、“工作人员”、“执 行工作任务 等概念的内涵及外延进行了详细的阐述。就第3 5 条所规定的个人 雇佣的替代责任，文章重点对于雇佣关系的判断标准、雇佣关系与承揽关系的 区分及职务行为的认定进行了分析论证。 雇主替代责任的承担主要涉及责任主体、雇主的追偿权及免责事由三方面 的内容。文章从权利义务相一致、利益和风险相一致的角度，论述了在雇主对 雇员的侵权行为承担赔偿义务这一法律关系中，无论从实体法上还是从程序法 上其赔偿义务主体只能是雇主，而非雇员。在雇主追偿权的问题上，论文分析 了我国目前实现雇主追偿权所面临的种种困难，提出立法应对雇主追偿权制度 作出明确的规定。在实践中，对雇主追偿权的范围，应当结合双方协议的约定、 雇员的过错程度、雇员的实际经济支付能力、侵权行为所造成的社会影响等具 体因素来确定。在免责事由问题上，由于雇主替代责任的基础仍是雇佣法律关 系的存在，即雇主与雇员之间存在雇佣合同关系，故仍应受到合同法的规制。 即对于侵权行为的事先免责条款原则上认定有效，但属于合同法第5 3 条规 定的两种情形时，应当认定此种免责条款无效。在不可抗力、正当防卫、紧急 避险、受害人过错等情况下，由于雇主的抗辩事由与雇员的抗辩事由高度一致， 雇主可以主张免除或者减轻责任。 文章在分析我国雇主责任保险现状的基础上，提出了完善我国雇主责任保 险的具体建议，包括：从立法上制定雇主责任保险法，为雇主责任保险的实 施提供法律保障；在保险种类上，可以根据投保人类型的不同，对险种进行细 化；根据投保人的经济承受能力，设定不同的额度以供投保人选择。同时可以 借鉴我国强制保险制度的规定，适度地采取暂时性的强制政策将投保雇主责任 保险纳入生产和服务的法定义务，以提升公众对雇主责任保险的认知度及有利 于该项保险制度的推广。 关键词：雇主；替代责任；归责原则；责任承担；分担机制 i i a bs t r a c t e m p l o y e rv i c a r i o u sl i a b i l i t ys y s t e mh a sb e e ne m b o d y i n gt h em o s tf u n d a m e n t a l j u s ta n dm o d e mi m p a r t i a ls o c i e t yc i v i ll a wp r o t e c t i o nw e a kt h o u g h t ，h a s b e e n o c c u p y i n gi m p o r t a n tp o s i t i o ni nm o d e m t o r tl a wr e s p o n s i b i l i t ys y s t e m o u rc o u n t r y t o r tr e s p o n s i b i l i t yf o l l o w st h es y s t e mo fv i c a r i o u sl i a b i l i t yt ot h ee m p l o y e rt h o u g h s t i p u l a t i n gt h a tt os o m ee x t e n t ，s t i l lh a sq u i t eaf e wp r o b l e mb u t ，c a u s e sa c t u a l j u d i c i a lp r a c t i c et ob eh i tb ya c c u r a t ea s s u r a n c ed i f f i c u l tt o b e a r i n ga n ds h a r i n g m e c h a n i s ma n ds oo nv i c a r i o u sl i a b i l i t ys y s t e mi m p u t a t i o n ，t y p e ，r e s p o n s i b i l i t y c a r r i e so u tr e s e a r c ho nt h ee m p l o y e r ，h a sc o m p a r a t i v e l yi m p o r t a n tt h e o r ya n d p r a c t i c a lo ri m m e d i a t es i g n i f i c a n c e t h ea r t i c l ep a s s e sl e g a lp r i n c i p l ea n a l y s i sa n dc o m p a r a t i v e l ya n a l y t i c a lm e t h o d m a i n l y ，t a k eo u rc o u n t r yt o r tr e s p o n s i b i l i t yc u r r e n t l yi n e f f e c tl a wa sb a s i s ，t h e v i c a r i o u sl i a b i l i t ys y s t e mh a sc a r r i e do u tc o m p a r a t i v e l ys y s t e m a t i ca n a l y s i so no u r c o u n t r ye m p l o y e ra n dh a ss t u d i e df r o mf o u ra s p e c t t h ea r t i c l ep a s s e st h er e s p o n s i b i l i t yi m p u t a t i o nr m i o n a l i t ya n dn e c e s s i t yh a v i n g c o m p a r e dw i t ha n a l y s i sa sw e l la ss u p e r i o ro ri n f e r i o r ，h a v i n ge x p o u n d e da n dp r o v e n o u rc o u n t r y st op a a e mf o r e i g nr e a c hf a u l te s t a b l i s h e db yo u rc o u n t r yt a i w a na r e a d e d u c i n gr e s p o n s i b i l i t yp r i n c i p l e ，f a u l td e d u c i n gr e s p o n s i b i l i t yp r i n c i p l e a n d i m p a r t i a lr e s p o n s i b i l i t yp r i n c i p l ea p p e a r a n c eu n i o na n dn o t h i n gf a u l tr e s p o n s i b i l i t y p r i n c i p l et h r e ek i n d si m p u t a t i o nb a c k g r o u n dt oa d o p tn o t h i n gf a u l t v i c a r i o u sl i a b i l i t y i ne m p l o y i n gt os e r v a n tu n i tv i c a r i o u sl i a b i l i t ya n di n d i v i d u a ls t i p u l a t i n gt h a tt h e3 4 t h t h e35 t h ，”t o r tr e s p o n s i b i l i t yl a w ”，t h ea r t i c l ea n a l y s e st h el e g i s l a t i o nb a c k g r o u n d t h a tt h ep e r s o nd i s t i n g u i s h e s ，p o i n to u tt h ef o r m u l a t i o nt w of o l l o w i n ga ss a i do r n a r r a t e da b o v et h o u g hi nt h et e r mm o u n t i n ge x i s t e n c ed i f f e r e n c e ，b u tb et h a t c o n n o t a t i o na n de x t e n s i o nd i f f e r e n t i a t et os o m ee x t e n to n l yi nd i f f e r e n tc o n t e x t ，b o t h j o i nt h en o t h i n gd i f f e r e n c ea th e a r t t h ea r t i c l ee x p o u n d sd e t a i l e d l ys p e c i f i c a l l yf o r c o n c e p t u a lc o n n o t a t i o na n de x t e n s i o ns u c ha st h e3 4 t hb e i n gh i tb y ”t h es e r v a n tu n i t i i i ”，”t h es t a f fm e m b e r ”，”b e i n gc a r r y i n go u tt h em i s s i o nw o r k i n g ”h a sb e e ni n p r o g r e s s c a r i o l l sl i a b i l i t yt h a ti n d i v i d u a ls t i p u l a t e db y t h e3 5 t he m p l o y sr i g h ta w a y , t h ea n a l y s i sa r t i c l ep r i o r i t yh a sb e e nc a r r i e do u tt oe m p l o y e r - e m p l o y e er e l a t i o n s h i p d i f f e r e n t i a t i o nj u d g i n gt h es t a n d a r d ，t h ee m p l o y e r - e m p l o y e er e l a t i o n s h i p a n d c o n t r a c t i n gf o rr e l a t i o n sa n dt h ed u t yp e r f o r m a n c ef i r mb e l i e fe x p o u n d sa n dp r o v e s e m p l o y e rc o n t e n ti nt h r e ea s p e c t sa b o u tv i c a r i o u sl i a b i l i t yb e a r i n gi tr e l a t i n g t o t h er e s p o n s i b i l i t ym a i nb o d y ，e m p l o y e r sg o i n ga f t e rm a i n l yf u l f i l lr i g h ta n dr e l i e f o f i g i no f a ni n c i d e n t t h ea r t i c l ei sc o n s i s t e n tf r o mr i g h td u t y ，b e n e f i ta n dr i s kl o o ka t a n da p p r a i s et h ec o n s i s t e n ta n g l e ，t h ed e l i c th a v i n gc o m m e n t e dt h a ti nt h ee m p l o y e r t ot h ee m p l o y e eb e a r st h i so n el e g a lr e l a t i o nm i d d l ep a y i n gf o rd u t y ，t h em a i nb o d y c a l lo n l yb ea ne m p l o y e r , b u ti sn o ta l le m p l o y e ed i s r e g a r d i n gh a v i n gm o d e l e da f t e r f r o mt h ee n t i t ys t i l lh a v i n gm o d e l e da f t e rf r o mp r o c e d u r ew h o s er e p a r a t i o nd u t y t h e t h e s i sh a sa n a l y s e do u rc o u n t r yo ng o i n ga f t e rt h ep r o b l e mf u l f i l l i n gr i g h ti nt h e e m p l o y e r , r e a l i z i n ga ne m p l o y e ra tp r e s e n tp u r s u i n gav a r i e t yo fd i f f i c u l t yf u l f i l l i n g w h a tr i g h tf r o n t a g e ，p u tf o r w a r dl e g i s l a t i o na n s w e ra l le m p l o y e rg oa f t e rr e p a yr i g h t s y s t e mm a k i n ge x p l i c i tr e g u l a t i o n s i np r a c t i c e ，g oa f t e rt h er a n g ef u l f i l l i n gf i g h t t o t h ee m p l o y e r , t h ef a u l to u g h tt ob et i e di nw e d l o c kb o t hs i d e sa g r e e m e n tc o n v e n t i o n ， e m p l o y e ea s c e r t a i n st h a td u r i n gt h ep a s tc o n c r e t ef a c t o r ss u c ha sd e g r e e ，e m p l o y e e s a c t u a le c o n o m ya b i l i t yt op a y ，s o c i a li n f l u e n c eb r o u g h ta b o u tb yd e l i c t t h ep r o b l e m i su p p e ri nr e l i e fo r i g i no fa ni n c i d e n t ，s i n c et h a tt h ee m p l o y e rv i c a r i o u sl i a b i l i t yb a s i s s t i l l i st h ee x i s t e n c ee m p l o y i n gl e g a lr e l a t i o n ，b e t w e e nn a m e l yt h ee m p l o y e ra n d e m p l o y e ee x i s t e n c ee m p l o yc o n t r a c t u a lr e l a t i o n ，t h eg a u g em a k e st h e r e f o r e s t i l l s h o u l da c c e p tac o n t r a c tl a w s t h a tt h ep r i o re s c a p ec l a u s en a m e l yt ot h ed e l i c ti ss e t m i n do ni np r i n c i p l ei se f f e c t i v e ，o u g h tt os e tm i n do nt h i sk i n do fe s c a p ec l a u s et o n oe f f e c tw h e nb u tb e l o n g i n gt o ”c o n t r a c tl a w ”t w os p e c i e sc i r c u m s t a n c eo f t h e5 3 r d r e g u l a t i o n u n d e rc o n d i t i o ns u c ha sa c to fp r o v i d e n c e ，j u s t i f i a b l ed e f e n s e ，n e c e s s i t y ， a g g r i e v e dp a r t yf a u l t , s i n c ee m p l o y e r sc o u n t e r a r g u m e n to r i g i no fa l l i n c i d e n ta n d e m p l o y e e sc o u n t e r a r g u m e n to r i g i no fa ni n c i d e n ta r eh i g h l y h a v es u b m i t t e dt h ec o n c r e t es u g g e s t i o np e r f e c t i n g o u rc o u n t r ye m p l o y e r s i v l i a b i l i t yi n s u r a n c e ，h a v ei n c l u d e do nt h ea r t i c l e b a s i si na n a l y s i n go u rc o u n t r y e m p l o y e r sl i a b i l i t y i n s u r a n c ec u r r e n ts i t u a t i o n ：s e c o n d a r yl e g i s l a t i o ng o a h e a d w o r k i n go u t ”e m p l o y e r sl i a b i l i t yi n s u r a n c el a w ”，b et h a tt h ee m p l o y e r sl i a b i l i t y i n s u r a n c ep u t t i n gi n t oe f f e c tp r o v i d e st h el a wg u a r a n t e e ；d i v e r s i t yb e i n ga b l et oo n k i n d ，a c c o r d i n gt oa p p l i c a n tt y p ei ni n s u r a n c e ，c a r r i e so u tt h i nm e l to nd a n g e rk i n d ； a c c o r d i n gt oa p p l i c a n t se c o n o m yb e a r i n gc a p a b i l i t y ，s e tu p d i f f e r e n tf o r e h e a dd e g r e e t ob ef o ra na p p l i c a n t sc h o o s i n g t h er e g u l a t i o nb e i n ga b l et o u s eo u rc o u n t r y c o m p u l s o r yi n s u r a n c es y s t e mf o rr e f e r e n c e a tt h es a m et i m e ，a d o p t sc o m p e lp o l i c yt o b eg o i n gt oi n s u r ea g a i n s te m p l o y e r sl i a b i l i t yi n s u r a n c eb e i n gb r o u g h ti n t ot h el e g a l d u t yg i v i n gb i r t ht oac h i l da n ds e r v i n g ，t op r o m o t et h ep u b l i c t ot h ee m p l o y e r s l i a b i l i t yi n s u r a n c ec o g n i t i o nd e g r e ea n db e n e f i c i a lt oo w i n gi t e mi n s u r a n c es y s t e m t e m p o r a le x t e n s i o nm o d e r a t e l y k e y w o r d s ：e m p l o y e r ；v i c a r i o u sl i a b i l i t y ；i m p u t a t i o n ；r e s p o n s i b i l i t yb e a r si t ； s h a r em e c h a n i s m v 引言 引言 在现代社会中，由于经济活动日渐频繁，社会分工逐步细化，无论是企业 或者是个人都不可能做到事必躬亲，经常需要借助他人的力量辅助完成一定的 工作。因此，在法律允许的范围内，雇佣他人从事某项工作已经成为现代社会 的一个显著特点，也极大地扩展了企业或者个人的活动能力的范围。 随着经济的发展，我国已经逐渐成为了世界工厂。而在商业日益繁荣的同 时，经济领域和社会生活中亦出现了多种多样的雇佣劳动形式。除个体工商户、 承包经营户、合伙组织中的雇工外，私营企业、中外合资、合作企业、外商独 资企业中的雇佣劳动也越来越多。由于雇佣劳动方式的广泛存在，雇员在执行 职务中致人损害的事件也越来越多，由此引发的纠纷也呈现出上升的趋势。虽 然雇主替代责任在理论上已经多有论及，但在侵权责任法颁布之前，严格 来说，我国的立法并没有明确的关于雇主替代责任制度的规定。在我国，民法 通则中并没有规定雇主责任。但有的学者认为民法通则第4 3 条可以作为 雇主替代责任的法律依据，他们认为该条文中的“其他工作人员”即可以包括 “一切雇员”。最高人民法院关于适用 若干问题 的意见第4 5 条是从程序法司法解释的角度确定了雇主应当作为雇员职务侵权 案件的当事人，此时已经有了雇主责任制度的雏形，但这仅仅从程序法角度对 这类侵权案件中雇主的诉讼地位进行规定，难以解决实体法上的缺失所带来的 问题，没有触及雇主责任的本质内容。而最高人民法院关于审理人身损害赔 偿案件适用法律若干问题的解释( 以下简称人身损害赔偿解释) 第8 条和 第9 条分别规定了法人侵权和雇主责任，首次以司法解释的形式规定了雇主替 代责任。这一司法解释的规定填补了我国民事立法上的空白，为司法实践中有 关问题的解决提供了法律依据。但该司法解释不仅将法人侵权和雇主责任分别 进行了规定，而且规定了不同的责任规则，前者采用的是替代责任，后者采用 的是“替代责任+ 连带责任”的模式，显现出了其不足和局限之处。侵权责任 法第3 4 条、第3 5 条分别规定了用人单位责任和个人雇佣，实际上涵盖了雇 论雇主替代责任 主替代责任的内容。 雇主责任在侵权法上包含两个方面的含义：一是当雇员在从事雇佣活动中 受到自身损害时，雇主所应当承担的责任。这种责任主要是在劳动法中进行了 规范，通过法律的规定给予处于弱势地位的雇员以较为全面的保护，赋予了雇 主较重的法律义务。二是当雇员在从事雇佣活动中导致第三人受到损害时，雇 主所应当承担的责任。这种责任主要属于民事责任的范畴。本文即主要是针对 雇主应承担雇员对第三人造成损害的赔偿责任的制度进行探讨和研究。 一、雇主替代责任的归责原则 、 雇主替代责任的归责原则 所谓替代责任，也称为转承责任、代负责任 、代理责任或者间接责任、 准侵权责任，指的是一种加害人与赔偿义务人相分离的侵权责任形态。在这种 责任形态中，赔偿义务人的行为与损害之间并没有直接的因果关系，赔偿义务 人对损害的发生也不存在具体的过错，但仍应当依据法律的规定承担侵权责任。 雇主替代责任就是其中一种典型的形态。雇主替代责任指的是雇员因执行职务 造成第三人损害且应当承担侵权责任的情况下，雇主代为承担责任的制度。从 民法理论上讲，雇主之所以要对雇员所实施的侵权行为来承担民事责任，主要 是因为：一是雇主与雇员之间存在某种特定的人身关系，在受雇主雇佣期间， 雇员的行为和意志完全受到雇主的控制与支配，其行为可以被视为雇主行为的 化身。二是尽管损害行为的本身是由雇员所实施，但导致损害事实得以发生的 一个重要原因是雇主对雇员存在选任不当、疏于管理等作为或者不作为的行为， 雇主与雇员所导致的损害之间存在着某种特定的关系。三是雇员在受雇主雇佣 期间所实施的行为直接为雇主创造了物质利益，雇主与雇员之间存在特定的利 益关系，雇主承受这种利益，就应当对取得该利益的行为的风险承担责任。 ( 一) 比较法上的考察 所谓雇主责任的归责原则是指当雇员在履行职务过程中因不法行为侵害了 他人的权益而应当承担责任时，应依据何种原则来要求雇主代其承担侵权责任。 归责原则决定了侵权责任的构成要件、追偿、举证责任等等，是处理侵权问题 应当首先明确的大前提。现今世界各国对于雇主替代责任制度归责原则的选择 主要包括过错推定责任原则、过错推定责任原则及公平责任原则相结合的原则 和无过错责任原则三种模式。 徐爱国著：英美侵权法，法律出版社1 9 9 9 年版，第2 4 7 页；杨立新著：侵权损害赔偿，吉林人民 出版社1 9 9 0 年版，第1 5 8 页。 圆王泽鉴著：民法学说与判例研究( 第一册) ，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第2 页。 徐爱国著：英美侵权法，法律出版社1 9 9 9 年版，第3 1 6 页；李仁玉著：比较侵权法，北京大学出 版社1 9 9 6 年版，第2 0 5 页。 固杨立新著：特殊侵权损害赔偿，人民法院出版社1 9 9 9 年版，第5 页；周友军著：安全交往义务理论 研究，中国人民大学出版社2 0 0 8 年版，第3 l 页。 张新宝著：侵权责任法原理，中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第1 8 页。 论雇主替代责任 1 、过错推定责任原则 大陆法系国家大多采用这种立法体例，比如德国、日本、瑞典等。过错推 定责任原则是一种主观归责原则，它是以过错作为归责的构成要件与实质要件， 作为确定侵权人的责任范围的原则。主张这一原则的学说认为，如果受害人能 够证明由于雇员的职务侵权行为导致其合法权益受到了损害，即可以推定雇主 对其雇员的选任、监督没有尽到必要的注意义务，其本身对损害的发生存在过 错因而应当承担赔偿责任。根据这种观点，受害人在行使赔偿请求权时，只需 证明侵权行为的存在，而无需证明雇主在选任、监督雇员时其主观上存在故意 或者过失的心态。换句话说，雇主只有通过举证证明自己在选任、监督雇员上 已经尽到了合理的注意义务方可免责。从德国民法典第8 3 1 条、日本民法 典第7 1 5 条的规定可以看出，德国和日本作为采用过错推定责任原则的典型 国家，在现有法律己构建的雇主责任制度基础上，或多或少地都从其他的法律 制度或是在实践中对原有的法律规则进行了修正。过错推定原则的适用，实际 上是借举证责任倒置的方法保护了受害人，是立法者在明知过错责任制度不足 以适应社会发展需要的情况下，所作出的一种妥协，虽然增加了受害人获得赔 偿的机会，但其本身具有不可克服的局限性。随着社会发展的进步，在保持原 有基础的法律条文不变的前提下，必然要求通过颁发新的司法解释、实践改革 等其他的措施对原有的雇主责任制度进一步进行完善与修正，而这些措施的采 取，就会对执法者提出过高的要求，在实际适用的过程中容易出差误。 2 、过错推定责任原则和公平责任原则相结合 采用这种归责原则的以我国台湾地区为代表。根据台湾民法第1 8 8 条的规 定，选任和监督上合理的注意义务可以成为雇主的免责事由但并非是绝对的。 法院可以在公平原则的基础上，根据受害人与雇主实际的经济状况，仍然判决 由雇主来承担一部分的侵权责任。台湾民法在原有过错推定责任原则的基础上 引入了公平责任原则的立法模式，进一步加强了对受害人的保护，扩大了雇主 责任的范围。较之德国法和日本法而言，用这种方法来修正雇主责任制度采用 过错责任原则所带来的效果，在一定程度上可以弥补过错责任原则固有的缺陷， 对受害人来说其保护更加周密。但是，和德国法、日本法的做法一样，这种重 4 一、雇主替代责任的归责原则 叠使用的原则在实践中将具体操作复杂化，往往导致整个制度的纷繁复杂，诉 讼的旷日持久。衡平原则的适用又容易在实践中造成法官自由裁量权的滥用。 而且雇主和雇员之间的经济情况如何确定缺乏统一标准，以资产状况来决定责 任的大小仍然有失妥当。王泽鉴教授则认为目前台湾地区关于雇佣人侵权的现 行制度仍值得检讨和重构。 3 、无过错责任原则 采用无过错责任原则的共同特点是无论雇主是否存在过错，都应当对雇员 在执行职务过程中的侵权行为承担责任。采用此种原则并不以雇主是否存在选 任、监督雇员上的过错来确定雇主的责任，代表国家包括法国和英美。雇主责 任的归责原则由过错责任制( 过错推定责任制) 转向无过错责任制普遍出现于 十九世纪末二十世纪初科学技术突飞猛进的时期，这也是一个各种社会问题和 矛盾激化的时期。科学技术的进步，在促进社会的发展的同时，也造成了贫富 差距进一步加大，两极分化越来越严重，近代民法中平等民事主体之间，如生 产经营者和消费者、雇佣人和受雇人等，出现了严重的分化与对立，冲击着社 会的发展与稳定。在寻求解决社会问题、缓和社会矛盾的途径的过程中，在现 代民法中逐渐地开始出现了强调保护弱者的意识，人们已经越来越清醒地认识 到弱者权益的保护应当并已经成为现代民法的一项重要内容与艰巨任务，这一 点在侵权行为法领域内的突出表现就是开始强调雇主应当承担无过错责任。从 法国民法典第1 3 8 4 条、意大利民法典第2 0 4 9 条的规定内容看，均对雇 主的主观心理不予考虑，雇主不得主张在选任或者监督雇员上已经尽到了合理 的注意义务而免责，只可能通过雇员的免责而使自己免责。至于是否应当以雇 员的过错为要件，则需要看这种侵权行为在法律上是属于过错责任还是属于无 过错责任。也就是说如果雇员的侵权行为属于过错责任，则应以雇员的过错为 要件；如果雇员的侵权行为属于无过错责任的，则不应以雇员的过错为要件。 对雇主责任采用无过错责任，已经成为现代多数国家( 地区) 的做法。与 前述两种归责原则相比，在无过错责任原则中，雇主确实承担了一种更重的责 任。但是一方面雇主可以利用现代科学技术所提供的便利条件来拓展自己的生 回王泽鉴著：民法学说与判例研究( 第一册) ，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第2 8 2 9 页。 论雇主替代责任 存空间，获取更大的利润；而另一方面通过生存空间的扩大，企业更有可能通 过提高产品和服务的价格的方式将赔偿损失的费用分摊给社会，从而使其享有 更大的发展空间。所以这种责任并非是加于其身上的一种不适当的负担，而是 与其在现代社会中所享有的更多的权利相适应的。而从社会公平的角度来说， 雇主承担无过错责任，可以最大限度地保护受害人与受雇人，同时也可以兼顾 了雇主自身正常的发展，促进了社会的进步，有利于经营风险的分担与各方利 益的均衡，避免因雇主承担过重的责任而导致与其权利不相适应的状况发生。 规定雇主在无过错责任原则下承担赔偿责任是达到风险分担、消化责任的最好 的政策设计，可以满足使社会整体利益达到最大化的目标。 如前所述，雇佣关系中雇主为雇员的侵权行为承担责任是一种替代责任， 既然雇主借助雇员的活动来扩张自己事业的范围并因此而获利，那么其就应该 承受因获利而带来的风险；另一方面，相比较雇员而言，雇主通常都具有更为 强大的经济实力，能够及时有效地弥补被侵权人的损失。而从社会发展的角度 来看，随着雇主形态的日益多样、经营规模的日渐增大和社会分工的进一步细 化，均将导致雇员的专业化，雇主在选任、监督雇员的力度上将会逐渐变小， 其也很难有足够的精力与能力对所雇请的每个雇员均作出准确和专业的判断。 在这种情况下，将雇主责任归结于雇主在选任和监督上的过错就会失去实践的 基础。因此，雇主对其雇员实施的侵权行为承担替代责任是社会经济发展的产 物，是顺应社会需求的选择，而替代责任的本质属性就必然要求在雇主责任的 承担上不去考虑雇主的主观心态如何，即应采用无过错责任原则作为其基本的 归责原则。 ( - - - ) 我国法规定的分析 我国侵权责任法第3 4 条、第3 5 条分别规定了用人单位的责任和个人 雇佣两种情形，在归责原则上，均采用了无过错责任原则。 就用人单位而言，在确定用人单位侵权责任的时候，不考虑用人单位主观 上是否有过错，只考虑损害事实的情况，在短时期内虽然会加重用人单位的责 任，但从长远的角度考虑，适用无过错责任原则，有利于减少或者避免用人单 6 一、雇主替代责任的归责原则 位侵权行为的发生。无过错责任原则，意味着一旦发生损害事实，无论用人单 位是否存在主观上的过错，只要其工作人员的行为导致了损害的结果，用人单 位就要承担责任。避免承担责任的唯一办法就是不发生侵权行为。当出现工作 人员实施侵权行为造成他人损害的情况时，无论此时用人单位是否存在过错， 都表明该用人单位没有对其工作人员尽到管理及监督的义务。通过让用人单位 承担无过错责任，用人单位就会积极地主动加强对其工作人员的教育和管理， 通过不断地增加投入成本，提高自身的技术及管理水平，改进完善安全措施， 尽量保障人员与环境的安全，从而从根本上可以减少或者避免用人单位侵权的 发生，最终促进社会生产力的发展，造福于整个人类社会。 就个人雇佣的情况而言，由于致害行为是发生在雇员从事职务活动中，其 行为是为雇主服务，工作时间、地点都为雇主所指定，一般受雇主指示或者在 雇主监督下进行，雇主对雇员的职务行为可以控制及防范，因此，雇主对雇员 的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责和义务。雇主承担无过错赔偿责任 有助于雇主谨慎选任雇员并敦促雇员依法行事，提高风险意识，对于整个社会 的安定大有裨益。 无论是侵权责任法第3 4 条规定的法人侵权，还是第3 5 条规定的个人 雇佣，所适用的归责原则均为无过错责任原则。笔者认为，在认可雇主责任应 是一种替代责任的前提下，中国现有的立法中采用无过错责任原则作为雇主责 任制度的归责原则是正确而必要的选择。一是现代侵权法的功能主要是对受害 人利益的补偿，采用这一归责原则符合侵权法的这一基本社会功能，无过错责 任原则是当今世界各国的发展趋势。二是雇员被学者称之为雇主手臂的延伸， 因此雇员的行为自然可以被看作是雇主权利的扩张。而对于受害人来说，他通 常会将雇员和雇主看作是一个整体，雇员的侵权行为则被看作是雇员和雇主的 整体而为。从报偿理论上说，雇员所从事的雇佣活动是为了雇主的利益，按照 现代民法利益、风险、责任相一致的原则，雇佣活动中产生的风险应当由雇主 承担，而非雇员。三是如果雇主责任制度建立在过错责任原则之上，受害人必 须首先去证明雇主在选任、监督雇员上存在主观上的过错或者违反了法定义务 时才能行使赔偿请求权，这种规定加重了受害人的举证责任，某种程度上说是 论雇主替代责任 极大地限制了雇主责任的适用：而如果以过错推定责任原则作为雇主责任制度 的归责原则，此时雇主责任的成立在很大程度上就取决于雇主免责事由能否成 立，尽管此时的举证责任是由雇主承担，但由于免责事由是否成立与主观因素 有关，对于受害人来说，这种责任是否能够成立就具有极大的不确定性，由于 这种不确定性和不可预知性，受害人往往会选择不去采用这项制度，结果就会 导致该项制度的存在变得没有任何实际的意义。四是对于社会来说，如果雇主 责任制度构建在无过错责任原则上，可以促使雇主在选任、监督雇员上更为谨 慎注意，并督促雇员依法行事，提高风险意识，使企业团体的运转甚至整个社 会运转的安全性增强。五是从经济角度来看，雇主往往在经济上强于雇员，有 较强的责任承担能力，由雇主承担赔偿责任，使受害人受偿几率增大，有利于 对受害人进行及时、充分的法律救济，符合社会的公平正义。六是采用无过错 责任原则可以避免适用过错责任原则和过错推定兼公平原则所带来的不足，有 利于受害人利益的保护，符合现代民法保护弱者的思想。正如麦克海姆所说： “归责以上的原则，适合现代文明，为一个自明当然的制度，时至今日，已无 需再提出其他观点为其辩护。”因此对无过错责任原则的采用，虽然可能在短 期内会造成雇主责任的扩大，但从社会发展的长远利益考虑，将有效减少或避 免侵权行为的发生，使得侵权责任法的预防、教育的功能真正得以实现，从而 促进社会生产力的不断发展，推动整个社会的进步。 王泽鉴著：民法学说与判例研究( 第一册) ，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第3 页。 圆张新宝：侵权责任法的法典化程度研究，载于中国法学2 0 0 6 年第2 期，第1 0 4 页。 二、雇主替代责任的类型 二、雇主替代责任的类型 侵权责任法第3 4 条、第3 5 条分别规定了法人侵权与个人雇佣的情形。 第3 4 条中的“用人单位与工作人员 和第3 5 条中的“提供劳务一方与接受劳 务一方”实际上与“雇主与雇员”在某种层面上的含义是相同的，第3 5 条中的 “劳务”与“雇佣也只是在不同语境中的内涵和外延有所区分，而在含义上 并无本质的差别。侵权责任法实质上是以“提供劳务一方”、“接受劳务 一方”、“劳务”、“劳务关系”等术语分别取代了“雇员”、“雇主”、“雇 佣”、“雇佣关系”等术语，在我国立法及司法实践中，二者的含义应当是相 通的。 而在境外立法中，一般采用的是一体式的立法，并不区分用人单位和个人， 统一适用接受劳务一方责任。如日本民法典第7 1 5 条、德国民法典第8 3 1 条、俄罗斯民法典第1 0 6 8 条以及我国台湾地区民法第1 8 8 条，均有相类似的规 定。 我国目前立法采用这种分拆式立法，对于用人单位与个人分别加以规定。 笔者认为，其原因主要是我国是公有制为主体的国家，由于私有经济的不断发 展壮大，各种混合经济形式也不断出现，侵权责任的主体应当能够涵盖各种责 任主体的情况，不存在交叉，同时也应当为公众普遍使用。虽然雇主责任是国 外的通行叫法，但是在我国，对国家机关工作人员因执行工作任务造成他人损 害的，由于国家机关与工作人员间不是雇佣关系，所以不宜使用“雇主”和“雇 员”的概念。而我国目前存在大量的国有企业、事业单位，其人员并不采用雇 佣方式，尽管已经不是过去的铁饭碗，但仍然是合同制或者其他形式，与私人 雇佣形式亦不一样。而对于个人之间形成劳务关系的问题，通过侵权责任法 第3 5 条作出专门的规定，这既符合我国一贯坚持的立法思路，又区别并独立于 外国立法，体现了我国社会主义制度的立法特色。 。奚晓明主编：中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用，人民法院出版社2 0 1 0 版，第2 5 8 页。 9 论雇主替代责任 ( 一) 用人单位的替代责任 侵权责任法第3 4 条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成 他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”在侵权责任法出台之前，我国对 用人单位承担侵权责任的规定因主体性质的不同而分别进行了立法，比如民 法通则、最高人民法院关于贯彻执行 若干问题的 意见、人身损害赔偿解释等中都出现了相应的规范。“用人单位 这一术语 用于正式立法，主要体现在劳动合同法与劳动法中。在劳动法领域， 用人单位是指法律允许招用和使用劳动力的单位和组织，包括中华人民共和国 境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位，还包括国家机关、事业单位、 社会团体以及各种合伙组织、基金会。而国家机关、事业单位、社会团体只有 与其建立劳动关系的劳动者在订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同时才 称之为用人单位。侵权责任法第3 4 条中“用人单位”的概念范