（法学专业论文）经理法律地位研究——以股份有限公司为研究对象.pdf

内容摘要 v 6 3 9 4 0 3 随着以股份有限公司为基本组织形式的现代公司制度的演进、发展，企业中 所有权与经营权分离，支薪经理在企业中的作用越来越突出。经理作为公司的高 级管理人员，其法律地位的合理定位及其权力的有效运作对公司的发展及股东等 相关投资人利益的实现具有臣大的影响，尤其是在支薪经理权力同益膨胀的今 天。经理的法律地位是经理基于其职务在公司内外活动关系中的法定角色与身 份，体现着经理的性质和作用，并从根本上决定并体现于公司经理的权力、义务 及责任的法律规制。考察和辩析经理带有多元性质的法律地位，对经理法律制度 的合理建构和有效运作具有根本性的意义。 本文在第一部分对公司经理的法律地位进行了分析。在这部分中，笔者首先 对“经理”概念做出法学分析，接着对经理与公司内外相关主体的关系进行了 梳理，之后又对有关经理法律地位的各种观点进行了考察和分析，最后对公司业 务执行权分化背景下的经理法律地位进行检讨并提出完善建议。 在文章的第二部分，笔者埘西方国家的经理权力规则进行了考察，并对我国 的相关经理权力制度进行了检讨。 在文章的第三部分，笔者对经理的义务及责任进行了分析，之后对我国有关 经理义务及责任制度的缺陷也进行了检讨。 在文章的最后一部分，笔者对我困有关经理法律地位立法的改善提出了若干 建议。 关键词：经理法律地位股份有限公司经理权力经理义务经理责任立法建议 a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to ft h em o d e mc o r p o r a t i o n ss y s t e m s ，w h o s em a i ns h a p e i s p u b l i c l yh e l dc o r p o r a t i o n s ，t h er i g h to f o w n e r s h i p a n dt h er i g h to f m a n a g e m e n ti nt h e e n t e r p r i s eg r a d u a l l yd e v i a t e ，a n d ，a c c o r d i n g l y , t h er o l eo fm a n a g e r s w i t hs a l a r i e sh a s b e e nm o r ea n dm o r ei m p o r t a n t a st h em a n a g e r sa r et h ec o r p o r a t i o n ss u p e r e m p l o y e e s ，t h ep r o p e rl o c a t i o no f t h e i rl e g a ls t a t u sa n d t h ee f f e c t i v eo p e r a t i o no f t h e i r d u t yr i g h t h a v ee n o r m o u si n f l u e n c e so nt h e c o r p o r a t i o n sd e v e l o p m e n t ，a n dt h e c o n c e r n e di n v e s t o r s ( i n c l u d i n g s h a r e h o l d e r s ) p r o f i t s ，e s p e c i a l l y w h e nm a n a g e r s f i g h th a sg o tm o r e a n dm o r ei n f l u e n t i a ln o w m a n a g e r s l e g a ls t a t u si s ，o nt h eb a s i so f t h e i rd u t y , t h el e g i t i m a t eq u a l i t yo rr o l e ，i nt h ec o u r s eo ft h ea c t i o n sw i t h i no ro u to f t h e c o r p o r a t i o n ，w h i c h r e f l e c t s c o r p o r a t i o nm a n a g e r s t r a i t a n d v a l u e ，a n d f u n d a m e n t a l l yc o n t r o la n di sr e f l e c t e db yt h el e g a lp r e s c r i p t i o no fm a n a g e r s r i g h t ， o b l i g a t i o nm a dl i a b i l i t y o b s e r v i n ga n da n a l y z i n gm a n g e r s l e g a ls t a t u sw i t hs e v e r a l c h a r a c t e r i s t i c sh a sr a d i c a lv a l u eo fp r o p e rc o n s t i t u t i o na n de f f e c t i v e o p e r a t i o no f m a n a g e r s l e g a lr e g u l a t i o n s i nt h ef i r s t c h a p t e r o ft h e a r t i c l e ，t h e a u t h o rh a sm a d er e s e a r c h e so nt h e c o r p o r a t i o nm a n a g e r s l e g a ls t a t u s f i r s t l y , h ea n a l y z e d t h e j u r i s - m e a n i n g s o f m a n a g e r sc o n c e p t ，s u b s e q u e n t l yi n t r o d u c e dt h er e l a t i o n sb e t w e e nm a n g e r sa n do t h e r b o d i e sc o n c e r n e dw i t h i no ro u to ft h ec o r p o r a t i o n ，t h e no b s e r v e da n da n a l y z e dt h e t h e o r i e so fm a n a g e r s l e g a ls t a t u s ，a n d f i n a l l y , o nt h eb a c k g r o u n dt h a tt h en g h to f c o r p o r a t i o n sa f f a i ro p e r a t i o nh a d d i v i d e d n o w a d a y s ，h ee x p l o r e dt h em a n a g e r s s t a t u s ， a n dc r i t i c i z e dt h ec o n c e m e dp r o v i s i o n si nc h i n a sc o r p o r a t i o nl a w , a n dm a d es o m e s u g g e s t i o n so f i m p r o v e m e n t i nt h es e c o n dc h a p t e r , t h ea u t h o rh a so b s e r v e dt h ew e s t e r nr u l e s o f m a n a g e r s r i g h t ， a n dt h e na n a l y z e da n dc r i t i c i z e dc h i n a sr u l e so f m a n a g e r s r i g h t i nt h et h i r dc h a p t e r , t h ea u t h o rh a sm a d ef i n t h e rr e s e a r c ho n m a n a g e ro b l i g a t i o n s a n dl i a b i l i t y , a n da l s oa n a l y z e da n dc r i t i c i z e dt h ed e f i c i e n c yo f t h er u l e se o n c e m e d i nt h ef i n a l c h a p t e r o ft h e a r t i c l e ，t h ea u t h o rh a sp u tf o r t hs o m el e g i s l a t i o n q u e s t i o n so f c h i n a sm a n a g e rl e g a ls t a t u s k e yw o r d s ：m a n a g e r sl e g a ls t a t u s , p u b l i c l yh e l dc o r p o r a t i o n ，m a n a g e r s r i g h t ，m a n a g e r so b l i g a t i o n ，m a n a g e r s l i a b i l i t y , s u g g e s t i o n so f l e g i s l a t i o n 引言 经理制度形成、发展与现代公司制度的演进、发展有着密切的关系。1 8 4 0 年之前的企业是“雇主的企业( o w n e r s e n t e r p r i s e ) ”，出资者直接管理企业，企 业中既没有形成中层经理人员，更没有支薪的高级经理。1 8 4 0 年以后，在西方 不少规模较大的公司虽然有了经理人员，但这时经理的职能与当代的经理的职能 仍然有实质性的区别。他们并不是受聘的支薪经理，而是身兼老板的出资人，利 润分红是他们主要的，甚至唯一的收入来源。经理一职不过是老板一词的变相q 法罢了。在许多家族式的大公司中，这种经理往往由家族内成员担任，他们本人 对公司拥有很大比例的产权，这时企业为“企业家的企业( e n t r e p r e n e u r i a lo rf a m i l y e n t e r p r i s e ) ”。随着企业规模的扩大，社会融资成为必然，股份有限公司 因由其 自身具有的便于集资、风险分散、投资灵活、经营恒定、治理机构完善、运作高 效等优点得到而迅猛的发展，在这种公司组织形式的企业中所有权与经营权日益 分离使股东不再可能从事高层管理，股东也缺乏从事企业高层管理相应的技能和 知识，而支薪经理在企业中的作用日益突出，企业成为了“经理的企( m a n a g e r i a l e n t e r p r i s e ) ”。，而“由一组支薪的中高层经理人员所管理的多单位企业即可适 当地称为现代企业”。随着现代公司制企业的不断发展，对支薪经理的一系列法 律规制也逐渐出现，构成了相对完善的经理制度。 经理作为公司的高级管理人员，其地位合理定位及职权的有效运作对公司的 发展及股东等投资人利益的实现具有巨大的影响，尤其是在经理权力日益扩张 ( 以至于甚至被有的学者认为是产生了“经理革命”) 的今天。 早在1 7 7 6 年亚当斯密在其名著国富论中就提出了对经理为雇主工作 。股份有限公司，又称股份公司，是传统大陆法系中的一个概念。在英美法系国家，这类公司形式被称为 公公司或开放公司。多数国家公司法本身未对股份有限公司概念予以明确规定，只是法学家根据相关的一 般规定，综合其特点作了理论上的归纳，因此关于股份有限公司的定义，在各国公司法理论中不尽相同。 与外国公司法不同，在我国公司法中，股份有限公司是一个法定概念。我国公司法第3 条第三款规定： “股份有限公司，其全部资本分为等额股份，鼓动以所持有的股份为限对公司承担责任，公司以其全部资 本对公司债务承担责任。”该条第一款又规定：“股份有限公司为企业法人。”参见范健、蒋大兴：公司法 论，南京大学出版社1 9 9 9 年版，5 9 0 页。 。虽然说这种情形在其他类型企业或公司的发展中也有不同程度地表现，但在股份有限公司发展中表现的最 为典型和突出，因此本文选择以股份有限公司经理法律地位为研究对象，但同时对经理法律地位的共性理 论也进行了阕述除特别注明外，本文中公司一般指股份有限公司而著，经理也一般指股份有限公司经理。 。小艾尔弗雷德钱德勒：看得见的手，商务印书馆2 0 0 1 年版，第3 页。 1 积极性的担忧，从那时起有关这种担忧的“经理问题”几乎延续了之后的一百多 年。到了1 9 0 4 年，制度经济学派创始人凡勃伦在其发表的企业理论那里， 把这个问题初次提升为所有权与经营权相分离的问题。再到了1 9 3 2 年，法学家 贝利和经济学家米恩斯在其合著的现代公司与私人财产一书中第一次对所有 权与经营权分离后产生的委托人( 股东) 和代理人( 经理) 之间的利益背离作了 法学和经济学的分析，认为现代大企业的管理权已经不可避免地以私人所有者手 中转移到具有管理技能的经理人员手中，并指出股份有限公司的发展导致了所有 权与经营权的分离，论证了被他们称为“经理革命”的公司权力结构，经理在这 一结构中权力日益膨胀，甚至在事实上拥有了企业的控制权。而企业的主流契约 理论学派认为企业是一系列合约的联结( n e x u so f c o n t r a c t s ) 。该学派最具影响的 代理理论认为，在市场经济中企业是一种典型的组织形式，企业中不同的参与者 之间在收入分配和控制权上具有不对称性，这是现代公司制企业最显著的特征。 在企业中，雇主索取剩余收入并对雇员拥有权威，是委托人( p r i n c i p a l ) ，雇员挣 得固定收入并在一定限度内服从雇主权威，是代理人( a g e n t ) ，代理人问题是委 托代理关系中的基本问题。其内容主要为：第一，代理人是具有独立利益和行为 目标的“经济人”，他们的行为与委托人的利益目标不可能完全一致；第二，代 理人作为“经济人”同样存在所谓“机会主义倾向”，在代理过程中会产生职务 怠慢，损害或侵蚀委托人利益的道德风险问题；第三，委托人与代理人间存在严 重的信息不对称，使得委托人难以准确判断代理人努力程度的大小，有无机会主 义行为。为解决代理人的道德风险问题，必须设立一套有效的制衡机制来规范和 约束代理人的行为，更好的满足委托人的利益。经理法律制度就是从法律层面建 构的，通过法律规制经理这种企业代理人的职权行使，义务承担及责任追究，解 决经理的代理人问题与道德风险的这样的法律机制体系。 经理法律制度的设计、建构和有效运作从根本上取决于经理法律地位准确合 理的定位。所谓经理法律地位是指经理基于其职务在公司内外活动关系中的法定 角色与身份，体现着公司经理的性质和作用，并从根本上决定并体现于公司经理 的权力、义务及责任的法律规制。随着现代企业制度的不断发展，经理在企业( 公 司) 活动中的地位也在不断的变化着，其中最突出的特点是其多元化性质的法律 地位不断得到强化，考察和辩析现代企业经理这种多元化的法律地位对经理法律 制度的合理建构和有效运作具有根本性的意义。 一、经理的法律地位分析 与西方国家商事立法相比，中国的经理制度尚存在许多缺陷和差距，而追溯 根源，则主要在于对经理的法律地位及性质存在认识偏差。 ( 一) “经理”概念法学分析 在大陆法系国家的立法学说与判例中，“经理”一词含义非常复杂。民商分 离的国家和地区( 如德、日、韩、澳门等) ，一般在商法典总则中对经理做出规 定；而民商合一的国家( 如意大利、瑞士、台湾等) ，则一般在民法典中对经理 做出规定。韩商法典规定，经理人属“商业使用人”范畴，与商人有别，他是 “给予代替营业主而行使营业中一切裁判上，和裁判外行为权限的雇佣人。”德 国商法典虽未对经理做出明确定义，但根据经理权只能由营业的所有人或其法定 代理人，并且只能以明示的意思表示才授予的规定，经理应与营业主有别。澳门 地区商法典则对经理作了较清晰的解释，认为“经理系指商业企业主委任以经营 企业之一，该委任得按商业习惯以任何职务名称为之。”这一解释具有独到之处， 其价值在于把握了经理地位的实质意义，不因名称形式而否定具有实质经理地位 的人的身份。从这个意义上看，经理是法律创制的人，其身份特性为法律所赋予， 而不符合法律标准的经理徒具经理的外壳而已。与商法典不同，民法典从契约的 角度来解释经理的地位。如意大利民法典在劳动编中将经理定义为“接受企业主 的委托经营商业企业的人”，瑞士债务法规定经理是“有为商号管理事务，及为 其签名权力( 权限) 之人”。我国台湾地区“民法”仿效瑞士债务法，同样在债 编中对经理作了规定，认为经理是“有为商号管理事务，及为其签名之权力之人”。 以上两种不同的立法例，体现了经理法律地位表述的细微差别。商法典从人法的 角度试图将经理与商人区分开来，带有强烈的主体色彩，而民法典，则从行为法 的角度试图解析经理与商人的关系，以契约关系取代经理的身份关系。表述的差 异隐含着不同的立法价值取向；前者对经理地位的安排侧重于强制性规范，以满 足经理权力的保障；而后者将经理置于契约当事人的地位，侧重于任意规范，赋 予经理以契约上的权利。比较而言，商法典强调了经理的自主决定权和经营判断 。商业使用人屉日本法和韩国法上对高级雇员的特有表述，其范围除了经理人之外，还包括表见经理人被 委任某种类或特定事项的使用人以及出卖物品的店铺的使用人。 3 力，从而使经营更专业，更为效率，而民法典则更多负载了安全理念，使所有者 保持营业控制，实现了所有与控制的紧密结合。商法典建立有关商人法的一般规 则基础上经理法律地位的规定，有助于商事法主体的制度设计，权力安排及有效 运作。但要指出，商法典一般规则意义上的经理与公司治理结构中的经理的关系， 是值得探讨的。对经理地位的研究确实应注意这方面的问题，但更要注意的是， 判断经理的法律地位，应以法律上的界定为依据，而不是以实践中的名称为准。 英美法上，对“经理”的理解也很值得探讨，尤其是其外延在成文法和判例 中还存在着不小的不一致的地方，在判例法上，经理一词曾被表达为“m a n a g e r ”， 意指一个被选任用来经营、指导或管理他人公司及其分支机构事务的人，他被授 予一定的独立经营权。按英美法院的判例解释，“经理”这一称谓本身就隐含着 总的权力和允许合理的干预被称为经理的雇员有权控制雇主的营业和做出 通常的行为。这一解释与大陆法系的规定基本一致。不过在英美成文法中，经理 一词往往被包含在“o f f i c e r ”( 高级职员) 这一概念中，对具体执行董事会的决 策，并负责公司日常经营管理的人员统称为“高级职员”。然而在公司法的具体 规定，有的笼统规定为高级职员，并不指明其具体构成人员，如英国公司法，有 的则列出一些关键的高级职位名称，如美国纽约州公司法7 1 5 条规定，公司可选 举或任命一位“总裁”，一位或数位“副总裁”，一位“秘书”和一位“司库”或 “财务主管”。因此有些学者认为，高级职员这一名称的界线并不明确。由于传 统的公司法中规定的高级职员称谓已不能包罗现代公司的组织结构和人员编制， 所以美国有些州的公司法干脆取消了有关高级职员的具体规定，而把高级职员的 称谓留给企业或公司自己决定。美国示范公司法1 9 9 1 年修订本也作了如是 处理。这一点与澳门商法典有异曲同工之妙。英国公司法则在历次修改中保持原 有的特点，依然笼统使用“高级职员”。有些判例认为，经理或高级职员的含义 随环境或立法目的而变化。 在我国，经理一词古已有之。荀予正名中说：“道者，治之经理也”。 后汉书光武帝纪( 下) 也说：“每日视朝，日侧巧罢，数引公卿良将，讲论 经理，夜分及寐”。不过，这里的经理，并没有经济方面的含义。将经理一词用 于经济活动含义的是史记秦始皇本纪，在书中作者司马迁对“经理宇内” 。b r a r i f f v m c p h e r r e n ，1 7 7o k i2 9 2 ，5 8 p 2 d8 7 1 ，8 7 2 。转引自何美欢：公众公司及其股权证券上册，北京大学出版社1 9 9 9 年版，第3 3 8 页。 4 赋予经营管理的色彩。由于在我国历史发展中自然经济长期占据主导地位，商品 经济发展缓慢，经理作为一种职务在漫长的封建社会里一直没有出现。清末和民 国时期，经理作为法律概念开始出现在商律和民法典中，其含义也大致出自于德、 f = | 商法中为商号管理事务及为其签名之权力( 权限) 之人。文革后制定的民法通 则受时代的限制，未对经理做出专门规定。上个世纪八十年代以后、商品经济在 我国重新开始活跃和发展，改革开始的过程中，各种不同类型的企业在经营组织 管理中设置了形形色色的经理，并因此赋予了经理的不同含义，如在中外合资经 营企业中，董事会是最高权机关，经理是董事会的执行机构；实行厂长( 经理) 负责制的企业中，厂长( 经理) 是企业唯一的法定代表人对企业的生产经营管理， 全面负责，在企业的权力机构中处于中枢地位；在股份有限公司中，领导体制的 单一制被股东会、董事会及经理、监事会所组成的多元化结构所取代。经理不再 是法定代表人，而只是对公司经营管理负有总责任的高级管理人员。1 9 9 9 年我 国修订的公司法中未对公司经理做出明确定义，但依该法1 1 9 条及5 0 条规 定，经理指由董事会聘任主持公司日常经营管理工作，在法律、章程及董事会授 权范围内代表公司从事商业活动的高级管理人员。从我国目前公司法的规定可以 看出，公司经理属于商业使用人的范畴，有关的立法采取的大陆法系民商分立的 立法例，采用的是主体立法下的方式，但我国公司依然强调经理称谓法定、坚持 名称形式与实质地位的统一。 总体而言，大多数国家在立法中对经理概念未加定义，根据散见于各国民法、 商法、公司法及判例等法律文件资料的规定和解释，经理概念有如下特征： 其一，经理一般由营业主( 公司) 或董事会聘任，对营业主( 公司) 或董事 会负责。经理的产生是基于聘任( 或称委任) 而非法律的直接规定，它不同于董 事会、监事会和股东大会是公司的法定机关，经理机构一般由公司章程任意规定， 设立后为公司常设的辅助业务执行机关。经理不同于一般雇员，后者与公司只 是单纯的雇佣关系，经理与公司问既存在雇佣关系又存在委托关系，其既是公司 的高级雇员，又在委任范围内代表公司对外从事法律行为。 其二，经理是具体负责企业或公司日常经营管理的人员。现代公司主要特点 是所有权与经营权分离，所有者不再直接经营企业，而是将经营职能委托给经营 。我国公司法规定，经理由虽然也董事会聘任，但同时规定公司必须设置经理机构，从而使经理具有了法 定机关的色彩，而与大多数国家的规定不一致。 者，经理机构正是具体负责企业日常经营的直接机构，处于企业经营的第一线， 其唯一职能就是在公司委托范围内经营商业企业。 其三，经理是支薪的企业或公司高级管理人员。他不是公司资本的所有者， 不同于股东追求资本的回报。经理与公司问是雇佣关系，他凭着自身技能为公司 处理各种事务，以此获得报酬，股票分红一般不是经理稳定的主要收入来源，实 际上他只是公司的高级“打工仔”。 ( 二) 经理与公司内外相关主体关系审视 对经理法律地位的考察，必须将其置于其与公司内外相关主体的关系之中。 在公司内部构造与对内对外经营活动中，经理的地位涉及其与公司、股东会、董 事会及董事长，监事会以及第三人的相互关系。经理法律地位在一方面即体现于 与前者之间既对立又统一的关系之中。 1 、经理与公司 公司属于社团法人，不管是法人拟制说还是法人实在说，都承认公司必须通 过其机关进行活动。公司的法人机关一般由股东会、董事会和监事会三个职能部 门构成，分执决策权力，执行权力和监督权力，这些职能通过内部程序和合议规 则而协调运作，由董事会作为公司执行机关对外代表公司进行活动。经理与公司 关系的一个重要问题是：经理是否是公司机关，能否作为公司的代表人? 理论界 对此争议很大。我国公司法将董事与经理一并安排在公司组织机构当中，并明文 规定了经理的职权，这些职权都属于公司业务执行权的范畴，似已承认经理的公 司机关地位，但同时又规定了“董事长为公司的法定代表人”，这种法定代表唯 一制显然对经理作为公司的代表人持否定态度。其实董事与经理权力分配的事实 本身就说明：公司的业务执行权具有可分性。董事会的工作方式是会议制，这对 于公司经营决策的制定与做出是可行的，但显然不适于公司具体业务的执行，各 个国家( 或地区) 在实际运作中都无一例外地委诸于个人展开，经理就是在这种 情况下应运而生的，并由此拥有公司部分业务的执行权。例如，美国形成部分董 事( 执行董事) 和董事会授权的高级主管共同行使业务执行权的模式，日本则由 董事兼任公司干部直接参与公司具体业务的执行，既然经理实际行使着公司的业 务执行权，那么就没有必要否定经理的机关地位了。如果承认了经理的公司机关 问题，那么，经理机关与董事会机关是派生关系呢，还是并列关系呢? 从各国( 地 6 区) 立法实践来看，经理对董事会负责的基本格局并未发生根本改变。随着公司 生产经营活动多元化的发展，只有董事长一人代表公司是明显不足，实行多个代 表制，赋予经理相应的代表权，有利于打破公司控制权力过于集中的不良现象， 使公司内部权力配置更趋合理。 2 、经理与股东 传统公司法理论认为，股东是公司的所有者，公司应为实现股东利益最大化 而运营。但2 0 世纪2 0 年代以来，现代公司法学家又提出公司社会责任理论，主 张公司不但要实现公司股东的利益，而且还要对其他各种相关利益主体提供法律 保护。经理业务执行活动的开展要围绕着公司所肩负的责任进行。在所有权与经 营权分离的现代公司中，经理与股东的关系存在一致的地方。公司经营状况良好， 股东的收益和经理的报酬都会提高，而经营状况恶化，则双方均受到损害。但二 者关系也存在不一致的地方。首先，二者的追求目标不尽一致，经理追求的是个 人效用的最大化，也就是个人收入或报酬( 包括非货币形式) 最大化；其次，责 任承担不一致，股东虽不参加经营，但却以自己出资的财产承担公司的经营风险； 而经理则利用别人的财产进行经营，不用担心用自己的财产承担公司的经营风 险，这种差异决定了加强对经理行为规范和强化经理责任的必要性；最后，公司 法改进的趋势看，公司逐渐被赋予“社会责任”，传统公司法要求经营必须而且 仅仅为股东服务的宗旨开始动摇，转而要求经理为公司所有“利益相关者”包括 股东也包括公司雇员、债权人，公司交易对象等与公司发生经济关系的各方面利 益群体服务。经理行为已经不能仅仅维护和实现股东利益了，二者的冲突也是具 有了必然性。 在两大法系法律中。，股东与经理的关系一般被解释为代理关系。如果把公 司看作股东投资经营的工具。，那么这个工具的所有者与经理之间的关系确实应 该是委任代理关系。股东是被代理人，经理是代理人，经理在代理权限内为代理 行为，经理代理权的授予一般有两种途径：一是由股东或股东会直接授予，有限 公司通常采用此种形式；二是由公司其他机关具体行使，股份公司多由董事会代 表公司( 股东) 授予，也有监事会授予经理代理权的立法例，如法国在采用双层 治理机制模式的股份有限公司中就由监事会授予经理权。通过第一种途径，给股 。 美】玛格利特m 布莱尔：所有权与控制，张荣刚译，中国社会科学出版社1 9 9 9 年版，第8 5 页。 。从公司的本质功能和历史演变来看，也确实能这样认为。 东与经理之间形成一级代理关系，不过，经理并非以股东的名义，也非以自己的 名义，而是以公司这个工具的名义对外开展业务活动。通过第二种途径，股东与 经理之间形成二级代理关系，即股东与董事会或监事会形成一级代理关系，然后 后者与经理之间再形成二级代理关系，在对外开展业务活动时，经理也是以公司 这个工具的名义对外开展业务活动。 近年来，有学者提出“契约关系说”解释股东与经理的关系，认为他们之间 是不同生产要素所有者之间平等的契约关系。该说体现了现代市场经济中的一个 重要观念即尊重资本，这特别是对经理人力资本的尊重有积极意义，它将经理才 能上升为一种生产要素，一种资本，一种产权。但该理论也有不妥之处，它是基 于契约的经济学含义提出的，仅仅描述为市场中一种平等的交换关系，而不能完 全预测经理活动的所有可能出现的状况，它并不具备法律上契约的要件和可执行 性。比较而言，代理理论，则能更好地解释股东与经理之间的关系。在这种理论 中，无论经理权力如何膨胀，他始终是股东委托的代理人。对经理行为的规制很 大程度上适用代理规则和代理理论，为适应商事活动快捷、安全的要求，全体股 东与经理之间准确说是一种特殊的代理关系，它以民法上的代理关系为基础，又 有自己的特殊性质，是一种商事代理关系。当然，目前受公司社会责任理论的影 响，经理作为股东的代理人，不能只考虑实现股东的利益，而且还要兼顾其他相 关主体的利益，实践中，多数国家的立法也确实赋予了经理兼顾其他相关主体利 益的义务。 3 、经理与董事会及董事长 传统公司法理论认为，董事会是股东大会选举出来的公司业务执行机关，全 面负责公司的经营管理，对外代表公司进行活动，其实质是股东大会的常设机构， 是公司的核心中枢机关：而经理是董事会的下属机关，由董事会聘任或解聘，这 是董事与经理法律关系的基本架构，世界上大多数国家在处理董事会与经理的关 系上都是以这种架构为基础的。但在对经理与董事会关系的定性上，理论界的看 法不一，主要有种观点：委托代理说和合伙关系说。 委托代理说认为，董事会和经理之间是委托代理关系。董事会作为委托人， 以经营管理知识，经验和创利能力为标准，挑选本公司的经理，授予其内部事务 管理权和诉讼之外的商业代理权。这种委托代理说具有两个特点：一是经理人员 只是意定代理人，其权力受法律和董事会委托范围的限制，超越范围限制的决策 和被公司章程或董事会确定为重大战略性质的决策都要报董事会决定：二是公司 对经理人员是一种有偿委托的雇佣，经理人员有义务和责任依法管理好公司事 务，董事会有权对经理人员的经营绩效进行评估和监督，并据此做出继续聘任或 解聘的决定。 合伙关系说认为，董事会与经理之间是分担责任的合伙关系。a 丹姆和 f f 细胞尔在实证分析的基础上提出：“不存在董事或经理单方面负责的事例”， 因为问题“不是谁服从谁，而是董事会帮助经理”，当判断公司各种行为的标准 发生冲突时，由董事会决定采用何种标准，而具体管理又“只能是经理在管”， 故他们之间是一种合伙关系。当然在这里“合伙”是指行为上的合作或协助， 而非法律意义上的权利、义务及责任明确的合伙关系，它应该也仅仅是经济学意 义上的表述。 比较而言，合伙关系说贴切地描述了董事会与经理之间的分工与协作的关 系，但是以合伙解释董事会与经理之间的关系户在法律上是行不通的，因为有关 合伙的法律规则如合伙人无限连带责任，合伙事务的管理原则等都无法适用于董 事会和经理的关系。“委托代理说”则不但能董事会和经理之间的法律关系，而 且有利于设计他们之间的关系，完善公司治理机构。董事会作为公司的必设常设 的核心领导机关，代表着公司及股东，把一定的公司管理权限和事务委托给经理， 使其具有一定的管理公司事务的权力和必要的对外代表公司的权力以开展相关 的具体业务执行活动。作为委托人的董事会，追求的首要目标是不负股东们的信 任，通过公司的良好运营、实现公司利润的最大化，而作为代理人的经理追求 的则是他们人力资本的增值和最大化。追求目标的差异要求必须建立一套行之有 效的激励和约束机制，解决经理的代理问题，既维护公司及股东的利益，又调动 经理的积极性。 经理与董事长的关系是公司治理中一个难点问题。实践中，部分公司采取董 事长兼任经理的做法，尽管并不违背我国公司法的规定，但理论界看法不一，有 肯定者，亦有否定者。肯定者认为经理权力实际上是董事会权力的进一步具体华， 董事会与经理间具有的紧密关系是董事长兼任经理的前提和基础。否定者认为董 。f a d a d e m bf f n u e b a u e r ：b o a r do f c o r p o r a t e ，0 x f o r d u n i v e r s i t y p r e s s ，1 9 9 2 ，转引林忠现代公司论 中国财政经济出版社1 9 9 6 年版第2 4 5 页。 9 事长兼任经理有违公司法中董事会和经理权力分配的精神，并且还会导致自己聘 任自己的悖论。 关于董事长与经理两职是否分离，西方理论界有三种学说：( 1 ) 基于委托一 一代理理论的“两职分离假说”认为，在所有权与经营权相分离的现代公司中， 董事会与公司构成第一级委托代理关系，经理与董事会构成第二级委托代理关 系。由于权力主体与责任主体不一致，经理的自利性和局限性有可能损害公司及 股东等利益相关者的利益，董事会的监督很有必要。只有两职分离才能维护董事 会监督的独立性，提高公司的绩效。( 2 ) 基于现代“管家理论”的两职合一假 说认为，经理对自身尊严、信仰以及在工作满足的追求，会促使他努力经营公司， 成为公司资产的“好管家”，两职合一有利于提高企业自主创新能力，适应瞬息 万变的市场环境，从而有助于提高企业的经营绩效。( 3 ) 基于资源依赖理论的“环 境不确定性假说”认为，环境的不确定性是影响董事会结构及其作用的重要因素。 因此两职是合是分，应依环境而定。 两职兼任，虽有利于灵活经营，但可能导致董事会失去独立性，难以发挥对 经理的监督作用；两职分任，虽有利于权力制衡，但又会增加董理会和经理激励 不相容，信息不对称的代理问题，尤其在我国由于公司法赋予董事长的权力过大， 很容易引起二者权力的摩擦及责任推脱的问题。目前在我国相当数量的股份制企 业是由原国有大中型企业改制而来的，国有股一股独大，其势力极有可能膨胀、 越位，侵犯其他股东权益的现象屡屡发生，董事长兼任经理无疑会使这个问题雪 上加霜。此外，两职合一难以发挥董事长对经理的监督责任，不利于企业监督机 制的形成和有效运作，在理论上还面临自己聘任自己的矛盾。 由于董事长与经理是否兼任各有利弊，我国改革进程中各种公司具体情况千 差万别，我国公司法还是暂不作明确规定交由公司自治决定为妥。 4 、经理与监事会 在公司治理结构中，监事会是由股东会选择的，由全体监事组成的对公司业 务活动进行监督和检查的常设机构。对监事会设置与否各国公司法做法不一，且 因公司类型而异。我国公司法规定监事会( 规模小的有限责任公司可不设监事会， 只设1 至2 名监事) 是公司必设机关。经理的业务执行活动作为公司活动的一部 分理所当然地应处于监事会的监督之下。监事会与经理之间大致上是一种监督与 1 0 被监督的关系，对经理的在执行业务时的违法行为和违反对公司义务行为有权提 请董事会处理，在董事会拒绝处理或怠于处理的情况下，可以直接予以制止并要 求纠正，或提议招集股东大会议决或向法院提出相关诉讼以维护公司利益。监事 会不应直接干预经理的业务执行活动，并应尊重董事会对经理的直接制约权。 5 、经理与第三人 经理与第三人关系涉及这样一个重要问题：经理与第三人之间行为的法律后 果在什么情况下由公司承担。这因对经理法律地位的认定，即是公司的代理人还 是代表人而有所不同。 根据代理的一般理论，在委托代理( 意定代理) 中，被代理人对代理人在授 权范围内的代理行为承担法律后果。但是在无权代理( 包括根本无权代理，超越 权限的代理权，超越代理期限的代理权) 的情况下，问题往往变得很复杂。对于 无权代理行为，除非被代理人追认，否则被代理不承担该行为的法律后果，但无 权代理人应对其违反与被代理人之间的内部义务承担相应的内部责任；至于无权 代理人如何承担相应的法律后果，则视其与第三人的主观态度丽定。恶意无权代 理人对善意第三人赔偿损失或履行义务，善意无权代理人对善意第三人赔偿信赖 损失( 不得超过履行利益) ，无权代理人对恶意第三人不负责任。无权代理还可 分为值得第三人信赖的无权代理和欠缺信赖价值的无权代理，前者因为外观上存 在引起第三人信赖的法律事实，涉及重大交易安全利益，传统民法为此建立了表 见代理制度，在一定范围内排除无权代理的一般效果，以强化对善意第三人的保 护。我国公司法未对经理的代理问题做出规定，民法的有关规定简略、抽象，如 果用代理理论构造公司，经理和第三人的法律关系，就须对相关的法律规定进行 修改和完善。 代表不同于授权代理，代表的法律效果一般直接归属于公司，而代理的法律 效果能否归属于被代理则根据授权范围等情况决定。将经理视为公司代表人就意 味着承认经理属于法人机关的组成部分。而对于法人机关的地位又有代表说和机 关说之分，其区别在于：代表说以法人机制论为理论基础，而机关说以法人实在 说为理论基础。拟制说认为，法人机关依据代理规则将其行为所产生的权利义务 归属于法律拟制的法人。实在说认为，法人机关和法人是一体的，其执行行为就 是法人的行为，二者并非代理与被代理的关系。德国民法典在法人机关的地位设 计上可谓匠心独运，区分了内部关系和外部关系，在对第三人的外部关系上，吸 收实在说的成果，赋予法人与机关一体的关系，法人形式社会利用的需要，并维 护对第三人利益保护的平衡：在法人与机关的内部关系上，采用拟制说，准用委 任关系目的在于达成内部约束，以避免法人机关背离法人的目的事业进行活动， 损害法人的整体利益。这里还有一个问题，即是对于法人机关代表权的限制能否 对抗第三人。从保护第三人的利益出发，德国学界通说提出了外观限制标准，依 行为与职务有外在联系为依据，只要法人机关的行为与其职权有紧密客观联系， 法人就不能免除责任，即使法人机关的故意行为也不例外。我国民法通则 规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任， 对超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营和其他法律禁止的行为除给 法定代表人行政处分或刑罚外，法人仍需承担民事责任。这些规定虽有利于保护 第三人，但对法人及其社员不利。这样进一步的问题就是，法人机关就其违法行 为如何对法人承担责任? 对此各国均采用委任的规定处理内部责任的分担与追 究；在商法上常以公司法或章程明确规定法人机关及其成员对公司的法定义务。 ( 三) 有关经理法律地位的各种主要学说考察与分析 关于经理的地位，大陆法系国家一般认为经理属于“商业使用人”，也有的 国家认为经理是公司的代理人，如德国；英美法系国家普遍认为经理是公司的“高 级雇员”；原苏联民法认为经理是公司的“法人机关”等等。从国外对经理的立 法来看，经理在公司中扮演不同的角色，在公司中处于不同的法律地位。目前我 国学者对经理地位的认识有主要以下四种学说，即雇员说，也称高级职员说，代 理人说，公司机关说，公司代表说。 l 、雇员说 将经理视为雇员不仅是一个事实问题，同时也为各国立法所认可。如美国示 范公司法对雇员的定义清楚地写道：“雇员包括高级职员，但不包括董事。一 个董事可以因为承担一种责任而使他也是一个雇员。”日本商法典也规定：“不妨 碍营业主与商业使用人的雇用关系适用民法的规定”。意大利民法典则在劳动编 中对经理做出规定，其立法意图也是明显的。 经理作为高级雇员与一般雇员不同，他除了拥有雇员身份外，还具有基于授 。龙卫球：( ( 民法总论 ) ，中国法制出版社2 0 0 1 年4 月第一版，第4 4 0 页。 权而取得职务的资格。美国示范公司法规定，“任命高级职员这一事实本身 并不设立合同权利”，“董事会可以在任何时候说明理由或不说明理由免除任何一 个高级职员的职务”。所以，如果高级职员因董事会的免除而要求公司承担责任 的话，应当与公司签订一份有期限的雇佣契约。在美国，经理的任期常由公司细 则规定，任期为一年，但这一规定不限制公司与高级职员签订为期一年以上的雇 佣合同的权力。在英国以前公司一般都建立一种“滚动”或“常青”的合同，使 经理与公司的雇佣合同到期后自动续延，但后来，这种安排成经理离开业绩不佳 的公司索取补偿的依据，于是机构投资者发起一场运动，要求使用较短期限的合 同，这个运动很有效果，越来越多上市公司的经理雇佣合同期限度缩短为1 年或 2 年。对经理任职期限与雇佣期限观察比较，是建立在经理地位多元化的基础 上的，明确这一点，有助于区别对待经理权与雇佣合同权利的问题，以全面认识 经理与公司的关系。 2 、代理人说 经理被视为公司所有者的“代理人“的观点在两大法系都没有争论。这一 观点植根于所有权与经营权相分离理论，经理的产生被认为是资本权能分化的结 果。股份公司的发展表现出一种趋势，这就是使这种管理劳动作为一种职能越来 越同自有资本或借入资本相分离，资本的所有权归单纯的所有者，即单纯的货币 资本家，使用权归单纯的经理，即别人资本的管理人，或称为资本所有者的代理 人。因此有学者认为，和有特殊地位的董事不同的是，高级雇员可能会无可非议 地被称为其公司的代理人。 这里存在一个问题，即是民法上的代理规则是不是适用于经理作为商人( 公 司) 代理人的情况。民法与商法是一般法与特殊法的关系，所以民法上的代理制 度对商法上的经理人仍应有适用的余地。各国在民法代理制度的基础上，通过对 其补充变更，形成商法上代理的新规则，在大陆法系国家，“区别论”为确立这 种代理提供了有力的理论支持。该理论认为代理制度的委任和授权是两个不同的 概念，应区别开来。委任是指委托人与代理人之间合同，属于内部关系，而授权 则指代理人代表委托人与第三人这法律行为的权力，属于外部关系。委任契约对 。参见 加】布莱思柴芬斯：( ( 公司法：理论、结构和运作) ) 林伟华，魏昊译，法律出版社2 0 0 i 年版， 第1 1 6 页以下。 。【美】玛格利特m 布莱尔：所有权与控制，张荣刚译，中国社会科学出版社1 9 9 9 年版，第8 5 页。 代理人权限的限制原则上不对第三人具有约束力。德国等大陆法系国家商事法上 的经理制度都蕴涵了“区别论”的原理。在英美法上，经理作为代理人的权限 在公司法上一般不