（经济法学专业论文）论商业秘密信息中的国家秘密的法律保护.pdf

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家秘密的基本概念和特征等基本问题，并分析商业秘密和国家秘密之间的关系， 包括区别和联系，深入发掘二者之间的联系，包括二者的共性和相互间的转化关 系，明确二者之间确实发生着有所交集的地方，但由于二者的区别更加明显和突 出，不能并存于同一项秘密信息之上，所以必须将符合国家秘密标准的商业秘密 信息上升为国家秘密。 第二部分接着论述了需要将商业秘密上升为国家秘密的必要性，并进行相关 例证来说明此类商业秘密如不上升为国家秘密予以保护和限制，将造成的严重后 果。 第三部分论证了我们国家的公权力介入到私权领域的商业秘密并将其提升为 国家秘密予以保护和限制的权力来源以及法律要求，这种法律行为是具备理论和 法律基础的。并介绍了国外政府对待涉及国家安全的商业秘密信息是如何处理的 一些经验和做法，为我国公权力干涉商业秘密提供实践依据。 第四部分是关于我国如何将产生的商业秘密中符合国家秘密标准的商业秘密 上升为国家秘密的一些制度完善和设想，以及上升为国家秘密后的保护和限制利 用，应上升而未按规定上升为国家秘密的追责，不应上升而上升为国家秘密的追 责，还包括公权力对秘密信息原所有人的补偿问题研究。 在知识经济时代，本文希望对我国商业秘密中的国家秘密的认定和保护的一 些初步构想，能在一定程度上对我国商业秘密和国家秘密关系的厘清，对我国国 家秘密保护制度的完善，从而维护我国的国家安全和利益，贡献一点绵薄之力。 关键词：国家秘密；商业秘密；保护 分类号： r i g h t s ，b et r e a t e di n a c c o r d a n c ew i t h t r a d es e c r e t s ，o rn e e dt ob e i n c r e a s e di h e i n t e r n a t i o n a ls e c r e tt op r o t e c ta n dc o n s t r a i n t s ，t os t a t es e c r e t s ，t h e nt h ei d e n t i f i c a t i o no f s p e c i f i cn a t i o n a ls e c r e t , k e e ps t a t es e c r e t s ，b r e a c ho fd u t y a n dt or e c o v e ra f t e rt h es e c r e t i n f o r m a t i o no ft h eo r i g i n a lo w n e r so ft h ec o m p e n s a t i o nm a d es o m ep r e l i m i n a r y e x p l o r a t i o na n di d e a s t h ef i r s tp a r ti st h eb a s i cp r o b l e m o fo u t l i n i n gt h ei m p l i c a t i o n so f 仃a d es e c 】：e t s 锄1 de l e m e n t s ，t h eb a s i cc o n c e p to fs t a t es e c r e t sa n dc h a r a c t e r i s t i c so f t h e b 嬲i ci s s u e sa n da n a l y s i so fs t a t es e c r e t s ，b u s i n e s s s e c r e t sa n dr e l a t i o n sb e t w e e n , i n c l u d i n gt h ed i f f e r e n c e sa n dr e l a t i o n s ，i n - d e p t ht o e x p l o r et w ot h e l i n k sb e t w e e n , 妣l u d i l l gb o t hc o m m o na n dm u t u a lt r a n s f o r m a t i o nr e l a t i o n sb e t w e e nt h e 铆or e a l l y h a y eac l e a ri i 她s e c t i o nw i t ht h el o c a l t h es e c o n dp a r tt h e nd i s c u s s e st h en e e dt o i i l c r e a s e 吐l eo r i g i n a lb u s i n e s ss e c r e t sn e e dt os t a t es e c r e t sa n dt h er e l a t e de x a m p l e st o i l l u s t 阳t et h er i s eo fs u c ht r a d es e c r e t si fn o tt op r o t e c t n a t i o n a ls e c r e t sa n dr e s t r i c t i o n s ， w i l lr e s u l ti ns e r i o u sc o n s e q u e n c e s t h et h i r dp a r td e m o n s t r a t e st h ei n v o l v e m e n to fo u r c o u n t r y sp u b l i cp o w e rt op r i v a t er i g h t si nt h ef i e l do f b u s i n e s ss e c r e t sa n dt ot m p r o v e t h es t a t eo fi t ss e c r e t st ob ep r o t e c t e da n dl i m i t e ds o u r c e so fp o w e ra sw e l la sl e g a l r e q u i r e m e n t s ，s u c hl e g a l a c t sh a v et h et h e o r e t i c a l a n dl e g a lb a s i sa n df o r e i g n g o v e 衄e n tt 0t r e a t 口a d es e c r e t sr e l a t e dt on a t i o n a ls e c u r i t yi n f o r m a t i o ni sh o w t od e a l w i t hs o m eo ft h ee x p e r i e n c e sa n dp r a c t i c e s ，i no r d e rt oi m p r o v eo u rs y s t e mt op r o v i d e r e l e v a n ti n f o r m a t i o n t h ef o r t hp a r ti sa b o u th o wo u rc o u n t r y w i l lh a v eab u s i n e s ss e c r e t i nl i i l ew i t hn a t i o n a ls t a n d a r d so fb u s i n e s ss e c r e t su ps o m es y s t e mt ot m p r o v et h es t a t e s e c 曲孤1 di d e a s ，a n di n c r e a s e da f t e rt h es t a t es e c r e t sp r o t e c t i o na n d r e s t r i c t i o n so nu s e ， a c c o r d i n gt ot h es p e c i f i e dr i s ea ss t a t es e c r e t st h e r e c o v e r yr e s p o n s i b i l i t i e s ，i n c l u d m g t h ep u b l i ca u t h o r i t yo ft h es e c r e ti n f o r m a t i o no f t h eo r i g i n a lo w n e ro fc o m p e n s a t i o n i n t h ek n o w l e d g ee c o n o m y , t h i sa r t i c l eo n0 1 1 1 b u s i n e s ss e c r e t sc o n t a i nt h ei d e n t i f i c a t i o n v 应该上升为国家秘密来加以保护和限制使用，维护公共利益优先，还是应该充分 尊重私权自治，国家公权力不应干预，优先保护私权两种不同的观点。本文的观 点是那些符合国家秘密标准的秘密信息，必须上升为国家秘密。提出问题、分析 问题和解决问题构成了本文的主体，首先采用了法解释学的方法对商业秘密及国 家秘密的概念、特征、构成要件等基本问题进行了分析，然后分析了我国商业秘 密和同家秘密之间的异同，通过比较，得 乜商、i 址秘密和国家秘密虽然有着广泛的 共同点，但是二者之间有着明显的区别，并且国家秘密涉及的利益更大，保护手 段更严格，同时通过相关法理分析和例证分析方法的运用，得出一项秘密信息如 果符合国家秘密的条件就应当上升为国家秘密，这是有着充分的现实要求和严峻 的必要性的；文章还运用比较分析方法研究了国外关于商业秘密中涉及国家秘密 的信息的保护和使用限制的历史和现状，为本文的观点提出实践支持，进而为完 善我国商业秘密中符合国家秘密标准的秘密事项上升为国家秘密的定密过程以及 保护和使用限制，提出一些初步设想和完善意见。 a b s t r a c t j 。i v 序i ! v i 1 引言1 2基础问题研究2 2 1 商业秘密的概述：2 2 1 1 商业秘密的概念2 。2 1 2 商业秘密的构成要件3 2 2 国家秘密的概述一5 2 2 1 国家秘密的概念6 2 2 2 国家秘密的特征。7 2 3商业秘密与国家秘密之间的关系：9 2 3 1 商业秘密和国家秘密的联系9 、2 3 2 商业秘密与国家秘密的区别：1 0 3 上升的必要性。13 3 1现实要求13 3 2泄露后果的严重性1 3 3 3国家秘密与商业秘密的不能并存性1 4 4上升的理论实践依据1 6 4 1 法理依据1 6 4 2现行法律的要求1 7 4 3国外实践经验1 8 4 3 1 美国1 8 4 3 2 俄罗斯1 9 5结论及相关制度构建的设想2 1 5 1 此类国家秘密的定密制度2 l 5 1 1 自愿申报的申请制度2 l 5 1 2 主动审查的审查制度2 2 5 2上升后的保护与追责2 2 5 2 1 保护措施2 3 5 2 2 法律责任2 5 5 3 国家补偿责任2 7 参考文献2 8 作者简历3 0 独创性声明3 l 学位论文数据集3 2 1 引言 实际上，将商业秘密中涉及国家安全和利益，符合国家秘密标准的秘密信息 上升为国家秘密进行保护并不是我国所独有的，世界上任何国家，无论是发达国 家还是发展中国家的公权力都会介入到关系到国家安全和利益的商业秘密进行干 涉，直至将该项秘密上升为国家秘密加以专门的保护和使用限制。在我国，由企 业和科研机构等单位产生的商业秘密中，尤其是那些掌握国家经济命脉，对国民 经经济发展有着决定性作用的大型国企和重要行业，以及那些拥有领先科技的高 兴技术企业所拥有的商业秘密中，确实存在着一些关系到国家政治、经济、科技 的独立和安全，一旦泄露将会威胁到国家的安全和利益，符合国家秘密标准的秘 密信息。为了保护这些秘密信息不会在商业秘密的使用、保护和对外交流中，遭 到滥用和泄露，而给国家整体上的安全和利益造成损害，威胁到公众的利益，就 必须通过法定的程序将这些商业秘密上升为国家秘密，设定相关主体的法律义务， 然后按照国家秘密的相关规定和标准加以保护，并追究违法主体的法律责任。 征上要对二者有一个准确的定义，这些是认识和区分它们的基础，是分别从独立 的角度去认识商业秘密和国家秘密；然后是把商业秘密和国家秘密结合起来，论 述二者之间的关系，包括联系和区别两个方面，并且二者有在一定条件下相互转 化的关系，从而明白区分商业秘密和国家秘密的重要性、必要性以及正确区分二 者的关键点。 2 1商业秘密的概述 商业秘密是一个古老的问题，对商业秘密的认识和保护最早可追溯到古罗马 时期，只是现在“商业秘密 的含义，要比当时商业秘密保护的萌芽阶段所称的 “商业事务的秘密 的含义要丰富的多。商业秘密是能够给企业带来巨大经济利 益的无形资产，这种无形资产带有一定的垄断性，往往可以使企业在一定时间， 一定领域内获得丰厚回报。要正确认识商业秘密，首先就需要对其概念有一个明 确的认识。 2 1 1商业秘密的概念 由于英美法系是通过司法判例实践对商业秘密进行保护的，灵活的判例法加 上商业秘密本身种类的抽象性和包容性，始终没有一个确定的概念得到统一的共 识。各国对商业秘密概念界定的方法纷繁多样，一般归纳来说有以下几种概念界 定的方法。 第一种是构成要件式，以要件规定的形式概括商业秘密的内涵和外延。比如 与贸易有关的知识产权协议c t r i p s ) 1 第3 9 条第2 款对“未披露的信息 的 概念规定是通过罗列三个要件来概述的：“在某种意义上属于秘密，未被通常涉及 该信息有关范围的人普遍所知或者容易获得；具有商业价值的秘密；是在特定情 势下合法控制该信息之人的合理保密措施的对象。 2 1 t r i p s ：a g r e e m e n to nt r a d e r e l a t e da s p e c t so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s 2 参见“t r i p s ”第三十九条第二款：“2 n a t u r a la n dl e g a lp e r s o n ss h a l lh a v et h ep o s s i b i l i t yo f p r e v e n t i n g i n f o r m a t i o nl a w f u l l yw i t h i nt h e i rc o n t r o lf r o mb e i n gd i s c l o s e dt o ，a c q u i r e db y , o ru s e db yo t h e r s 、v i t h o mt h e i rc o n s e n t 2 第二种是概念式，只给出一个定义而没有罗列出具体表现形态来界定商业秘 密的内涵。比如日本不正当竞争防止法的规定即是如此：“作为商业秘密进行 管理，还未为公众所知道的生产方法、销售方法以及其他经营活动中实用的技术 上或经营上的情报。 第三种是综合式，列举出可获保护的信息且规定构成要件，比如美国的统 一商业秘密法把可归为商业秘密的所有信息都列举出来同时给出两条要件形态： “商业秘密系指包括公式、图样、汇编、程序、设计、方法、技术或工序的信息。 该信息：( 1 ) 将独立导致实际的或潜在的经济价值，对他人而言，不被普遍所知， 不能被从其披露或使用中取得经济价值的其他人用适当的方法获得；( 2 ) 在特定 情势下已尽合理保密努力的对象。”显然在以一卜三种表述中，较为完善的界定方式 应该是第三种，其为前两种方式的综合，列举的方式可以帮助人们在直观上理解 商业秘密的具体表现形态，使概念不至于太过抽象，同时配合要件的方式避免以 偏概全的弊端。 我国对商业秘密概念的法律规定即采用了综合式，体现在反不正当竞争法 第l o 条：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利 益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 以及国家工商 行政管理局发布的关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定的第2 条：“本规定 所称技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、 管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。 后者的发布弥补了前者的过于简单、可操作性不强的缺陷，完善了我国对商业秘 密概念的科学界定。任何概念的界定都在于抽象出该事物质的规定，就商业秘密 概念的界定而言，其核心在于揭示商业秘密的构成要件。通过明确商业秘密的构 成要件，昭示商业秘密法律制度对其所保护的对象的实质要求，规范商业秘密法 律关系。3 2 1 2商业秘密的构成要件 根据我国反不正当竞争法对商业秘密概念的表述：商业秘密是指不为公 众所知悉( 秘密性) 、能为权利人带来经济利益、具有实用性( 商业价值性) 并经 权利采取保密措施( 保密性) 的技术信息和经营信息，结合1 9 9 8 年国家工商行政 i nam a n n g l c o n t r a r yt oh o n e s tc o m m e r c i a lp r a c t i c e ss ol o n ga ss u c hi n f o r m a t i o n ：( 曲i ss e c r e ti nt h es g l l s et h a ti ti sn o t , a s ab o d yo ri nt h ep r e c i s ec o n f i g u r a t i o na n da s s e m b l yo fi t sc o m p o n e n t s , g e n e r a l l yk n o w na m o n go rr e a d i l y a c c e s s i b l et op c l s o n sw i t h i nt h ec i r c l e st h a tn o r m a l l yd e a lw i t ht h ek i n do fi n f o r m a t i o ni nq u e s t i o n ；( b ) h a s c o m m e r c i a lv a l u eb e c a u s ei ti ss e c r e t ；a n d ( c ) h a sb e e ns u b j e c tt or e a s o n a b l es t e p su n d e rt h ec i r c u m s t a n c e s , b yt h e p e r s o nl a w f u l l yi nc o n t r o lo f t h ei n f o r m a t i o n , t ok e e pi ts e c r e t 3 吴汉东、胡开忠等：走向知识经济时代的知识产权法，北京：法律出版社2 0 0 2 年版，第3 6 3 页。 3 管理局关于商业秘密构成要件的答复的规定，可归纳出商业秘密的构成要件 为：秘密性、价值性、实用性和保密性。 首先，秘密性。所谓秘密性，是指商业秘密所处的状态应当是秘密的，没有 被公开过。秘密性是商业秘密构成要件中最重要的因素，也是商业秘密本质的特 征，同时又是商业秘密区别于专利的最显著特征。确定商业秘密的秘密性，客观 标准是“不为公众所知悉 ，或者未被“通常从事有关该信息工作之领域的人们所 普遍了解或容易获得。商业秘密必须是秘密的，某一行业的公共知识或者一般知 识不能被某人作为其秘密而占有，所销售的商品本身已披露的事项不能再作为秘 密。4 在秘密性上，“不为公众所知悉”含有“相对秘密 的意义。所谓相对秘密性， 是指未在本行业内众所周知，而非指除所有人以外存国内或罔际上绝对的没有人 知悉。换言之，商业秘密可以为一定限度的必须知道的人所知悉，这种知悉不能 影响商业秘密的存在。至于所谓的一定限度的人，不能做一般的量化，而只能根 据个案情况进行认定。例如，在下列情形中，商业秘密不丧失其秘密性：( 1 ) 商业 秘密所有人为实施商业秘密而将其告知负责实施工作的雇员或员工；( 2 ) 依照技术 合同、协作协议等将商业秘密披露给被许可使用的人或其他负有保密义务的人； ( 3 ) 在成果鉴定会、庭审中披露商业秘密。5 之所以只要求商业秘密达到相对的秘密 性即可，乃是因为绝对商业秘密不具有可行性。既然商业秘密是一种有用信息， 则其价值只有通过使用才能体现出来，而要求在使用中不为任何人知道，显然是 不现实的。 其次，价值性。所谓价值性，是指为权利人带来经济利益。商业秘密正是因 其属于秘密而具有商业价值，所以价值性是商业秘密必须具备的特征，主要是指 权利人通过保有或使用未公开的信息能为权利人带来现实的或潜在的经济价值或 竞争优势，能为或可能为权利人带来实际丰厚的利润。价值性主要是商业价值或 经济价值，其核心应是保持竞争优势，价值性通常按商业秘密带给所有人相对其 竞争对手的竞争优势来衡量的。价值性可以是现实的价值和潜在的价值。6 日本在 1 9 9 0 年修订不正当竞争防止法之前，有学者认为只要是具有秘密性的信息都 是商业秘密，故企业组织、财务、人事变动等资料都可以被作为商业秘密。而依 修正后的反不正当竞争防止法，一项秘密信息是否构成商业秘密，则以其是否 具有经济价值为衡量标准。美国1 9 3 9 年侵权行为法重述中规定，“商业秘密 4 吴礼洪：商业秘密的法律保护，载法学，1 9 9 3 年l o 月刊。 5 国家科委1 9 9 4 年颁布的科学技术成果鉴定办法第十五条第二款和第三十八条规定：“参加我国鉴定工作 的专家应当保守被鉴定成果的技术秘密”，“参加鉴定的有关人员，未经完成科研成果的单位或个人同意，擅 自披露、使用或向他人提供和转让被鉴定技术成果的关键技术的，应当追究其法律责任；给科技完成单位或个 人造成损失的，应当赔偿。 6 唐绍红：商业秘密研究 ，载民商法论从第6 卷，北京：法律出版社，1 9 9 7 年。 4 与商务中的其他秘密信息不同，它不是商业经营中单个或短暂事件的信息，商业 秘密是在商业运行中连续使用的程序或设计。”对于商业秘密之构成，强调秘密信 息价值的现实性，持续性。而1 9 7 9 年的统一商业秘密法不以“持续使用为 要件，对于短暂的，一次性的信息，只要其具有经济价值或能够使该信息所有人 比不知悉或不使用该信息的竞争者获得竞争优势，亦给予商业秘密保护。7 在我国 现行对商业秘密保护中规定，不论是继续使用的信息，还是短暂的信息，需要其 具有经济价值，才可以构成商业秘密，这显然是借鉴了美国统一商业秘密法 的做法。 第三，实用性。实用性又称效益性，是指商业秘密具有的确定的具体的可应 用件和可操作性，即该信息能够应用于生产经营实践中的制造和使用活动。8 该信 息应具有具体的、确定性，而不是模糊的、抽象的范围不确定的信息。应当具有 客观实用性。需要说明的是，商业秘密的实用性，并不要求其必须以可以感知的 物质形式加以固定，但要求此种信息能够构成完整的实施方案可以立即付诸于实 施。实用性和价值性密切相关，是价值性的基础，我国立法把实用性作为商业秘 密的构成要件之一，是具有科学性的。 第四，保密性。保密性是商业秘密的核心要件，是指权利人主观上将其持有 的信息视为商业秘密，并对其采取了合理的保密措施。保密性的焦点问题在于怎 样的保密措施才符合合理的要求。合理措施应综合各种因素和案件具体情况来确 定。世界知识产权局在关于反不正当竞争保护的示范规定注释中指出：“在确 定是否为信息保密采取了合理步骤时，应考虑到权利人开发该秘密信息所花费的 精力和金钱、该信息对于他和他的竞争对手的价值、权利人为该信息保密所采取 措施的范围以及该信息为他人合法获得的难易程度。保密措施的内容具有多样 性，一般可分为软件措施和硬件措施两种。前者是指制度上的保密措施，比如签 订合同、订立保密协议、制定保密制度、将信息划定密级给予保护、对雇员加强 保密教育等。后者是指物理性的防范措施，比如使用隔离措施将商业秘密与无关 人员进行隔离，使用保安系统或防盗系统，尽量杜绝非经授权许可的人员获取商 业秘密的途径。随着科技的不断发展，权利人采取的保密措施也应该始终跟上时 代发展的步伐。 2 2 国家秘密的概述 7 孔祥俊：反不正当竞争法的运用与完善，上海：法律出版社，1 9 9 8 年，第4 1 5 页。 8 倪才龙主编：商业秘密保护法，上海：上海大学出版社，2 0 0 5 年版，第5 4 页。 在当代世晃，各国调整和保护国家秘密的法律、法规的内容和形式不同，关 于国家秘密的概念的提法也不尽相同。大多数国家同一称之为国家秘密，有的国 家的提法则不一致，如美国总称政府秘密。但调整和保护国家秘密的法律渊源的 不同和国家秘密的概念提法的差异，并不影响我们对各国法律规定的国家秘密概 念进行一般的概括。 2 2 1国家秘密的概念 国家秘密的概念是对国家秘密的内在、外在特征的高度概括，世界各国保密 法关于国家秘密的概念，归纳起来看可以分为以下三种类型： 第一，是概括定义型。所谓概括定义型，是指立法对国家秘密的基本特征进 行了简洁、高度的概括和说明。如美国国家安全法第6 0 6 条规定：“保密资料， 是指为了国家安全和利益需要特别定密保护并按照法规、行政命令的条款确定的、 明确标识或明确表达的信息资料。”美国秘密情报程序法第1 条规定：“秘密情 报，是指美国政府为维护国家安全而依据行政命令、法规或者规定等禁止随意披 露的各种情报、资料及秘密数据。 概括定义型旨在揭示国家秘密的本质和一般特 征，但从中无法确定国家秘密的外延。 第二，是列举规定型。所谓列举规定型，是指立法上不对国家秘密的基本特 征进行概括，而只是列举国家秘密的范围。例如保加利亚法律规定，被视为属于 国家秘密的是关于军事生产、国防建筑、武装力量等等2 4 个领域的事实、资料和 设施。列举规定型的优点在于范围明确，缺点在于没有揭示国家秘密的本质和一 般特征，纯粹的列举难免挂一漏万。 第三，是概括定义加列举规定型。所谓概括定义加列举规定型，是指立法在 揭示国家秘密的内涵和一般特征的同时，更以列举的方式规定国家秘密的外延和 范围，匈牙利关于国家秘密和公务秘密的五号法令即是这样规定的。这种方式 是比较可取的，因为它既揭示了国家秘密的一般特征，又给国家秘密确定了一个 相对明确的范围。9 中华人民共和国保守国家秘密法( 以下简称保密法) 第一章“总则 部分的第二条规定：“国家秘密是关系国家安全和利益，依照法定程序确定，在一 定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。 这是我国保密法对于国家秘密给 出的一个概括定义型的定义，揭示了在我国，国家秘密的本质和一般特征。同时 在保密法第二章“国家秘密的范围和密级 部分中，对于我国国家秘密的范 9 保密法比较研究课题组主编：保密法比较研究，北京：金城出版社，2 0 0 1 年版，第1 1 6 页。 6 围有一些较为具体的规定，如第九条规定：“下列涉及国家安全和利益的事项，泄 露后可能损害国家在政治、经济、国防、外交等领域的安全和利益的，应当确定 为国家秘密：( 一) 国家事务重大决策中的秘密事项；( 二) 国防建设和武装力 量活动中的秘密事项；( 三) 外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义 务的秘密事项；( 四) 国民经济和社会发展中的秘密事项： ( 五) 科学技术中的 秘密事项；( 六) 维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项；( - t 5 ) 经国 家保密行政管理部门确定的其他秘密事项。政党的秘密事项中符合前款规定的， 属于国家秘密。 此外，还有其他的一些关于国家秘密范围确定的规定，为我国 国家秘密外延的确定提供了一系列法律依据。可见，我国的保密法对国家秘 密的定义采用的是概括定义加列举规定犁，既对我国国家秘密的本质特征予以揭 示，以此作为确定国家秘密范围的标准，同时又对国家秘密的范围进行了列举规 定，使得我国关于国家秘密的概念的内涵和外延都更加明确。 2 2 2国家秘密的特征 首先，国家秘密是关系国家安全和利益的事项。 国家秘密是关系国家安全和利益的事项，这是国家秘密的最本质的特征。判 断一个事项是否属于国家秘密，首先就要分析该事项是否关系国家安全和利益。 所谓国家安全和利益，是相对于某一机关、团体、组织或个人的局部安全和利益 而言的国家整体的安全和利益。如果某一事项只涉及某一部门、某一单位或某个 个人的安全和利益，则不能被确定为国家秘密。作为国家秘密的事项，还必须是 直接关系国家安全和利益损害结果的事项。如果某一事项只是间接与国家安全和 利益有关，则不能被确定为国家秘密。 其次，国家秘密具有合法性。 国家秘密的合法性，是指国家秘密必须依照法定程序确定。现代法治国家， 保密立法对国家秘密的确定、密级的划分、保密期限的确定和变更、解密的程序 等，一般都有明确规定。那些符合国家秘密标准的秘密事项和信息只有依照法定 程序，由有权主体通过定密程序，才能确定为国家秘密，才能成为保密法保 护的对象。 再次，国家秘密具有保密性。 国家秘密的保密性是指限制不应知悉的人员知悉并由国家采取适当保密措旌 的事项。一个关系国家安全和利益的秘密事项在依照法定程序被确定为国家秘密 后，必须采取相应的保密措施，使之在一定的时间内只限一定范围的人员知悉， 而不被不应知悉者知悉或者不超出限定的接触范围。因此，各国保密法的重要内 7 容之一就是针对不同密级和不同种类的国家秘密规定相应的保密制度和保密措 施。我国保密法第三章“保密制度 部分即是对保密措施的各个环节作了具 体规定。国家秘密的保密性是国家秘密的核心要件，也是判断一个事项、信息、 资料或物品是否属于国家秘密的外在标志，更是国家将关系国家安全和利益的事 项确定为国家秘密的旨意所在。 第四，国家秘密具有等级性。 不同的国家秘密事项与国家安全和利益的关系程度不同，一旦泄露可能给国 家安全和利益造成的危害也不等。为了以有限的国家资源最大限度地维护国家的 整体安全和利益，实现国家秘密保护资源分配的最优化，各国一般都根据国家秘 密的重要程度将同家秘密分为不同的等级，以重点保护与围家安伞和利益关系成 都最大的最为重要的国家秘密。国家秘密的这种等级划分一般是由法律统一规定 的，具有法定性和统一性。等级的划分主要有“三分法和“四分法”两种，我 国即是将国家秘密划分为：秘密、机密、绝密三级的划分方法，四分法一般是将 国家秘密划分为绝密、机密、秘密和内部资料四个等级。1 7 国家秘密的等级性是国 家秘密必不可少的重要法律特征。凡是关系国家安全和利益的事项在被确定为国 家秘密的同时，必须根据法律规定的等级划分标准确定其密级，并按照法律的规 定采取与该密级相适应的保密措施。 第五，国家秘密具有不可转让性。 国家秘密是关系国家安全和利益的事项，惟其直接关系国家安全和利益，所 以不管国家秘密事项原产生于哪一个机关、团体、组织或个人，一旦依照法定程 序确定为国家秘密，产生该秘密的机关、团体、组织或个人对该秘密的处置权限 就受到国家安全和利益的限制。因此，任何合法解除、掌握、使用国家秘密的机 关、团体、组织和个人都不得非法向任何不应知悉者泄露、公开或转让所接触、 掌握或使用的国家秘密。但国家秘密的不可转让性又不是绝对的，一方面，国家 作为国家秘密的所有权的主体或者作为国家秘密的监管者，出于维护和增进国家 安全和利益的需要，对其所有的国家秘密可以决定是否转让或通报给某一外国政 府、国际组织，如出于打击国际贩毒而将我国掌握的秘密情报通报国际刑警组织； 另一方面，作为拥有有关科技和经济方面的国家秘密的企业，尽管不能擅自转让 所掌握的国家秘密，但如果转让确实对企业本身和国家安全和利益都是有利的， 依照法律的规定，在经有权批准的国家主管部门批准和国家保密工作部门的审核 同意后，也可以有限制地在特定范围内转让。1 1 1 0 保密法比较研究课题组主编：保密法比较研究，北京：金城出版社，2 0 0 1 年版，第1 2 7 页。 1 1 保密法比较研究课题组主编：保密法比较研究，北京：金城出版社，2 0 0 1 年版，第1 2 9 页。 8 但它们之间有着不同的概念和法律特征，在认定和保护以及重要程度等许多方面 都互相区别。下文我们将分别论述二者之间的联系和区别，从而为为何要把商业 秘密中符合条件的秘密信息上升国家秘密进行保护提供，以及如何正确认定二者 提供一些理论依据。 2 3 1商业秘密和国家秘密的联系 尽管商业秘密和国家秘密具有上述的一些区别，但二者都是秘密，又有着一 下不可忽视的共性，甚至在一定条件下可以相互转化。 首先，商业秘密和国家秘密都可以为权利人带来某种利益。商业秘密能够给 其持有者带来现实的或可预见的竞争优势，因而权利人才确定其为商业秘密，并 通过各种手段对其予以保护，如果一项秘密的信息不具有商业上的价值或者不能 带来商业竞争上的优势，那么其不能作为商业秘密看待。同样，从国家秘密的概 念和特征中我们也可以看出，国家秘密是关系到国家安全和利益的信息资料等内 容，这些对国家这一权利主体来说，也是具有重要的利益的。虽然二者从范围、 主体上有区别，但是从其对权利主体的利益性来说都是相同的，对对各自的权利主 体具有价值性。 其次，。商业秘密和国家秘密都具有保密性，都需要采取严格的保密制度，保 密措施，对涉及秘密的人员、载体、环境都需要进行严格管理，只有这样才能保 证商业秘密和国家秘密的价值性不会丧失，不会对权利人的利益和安全或优势造 成损害。二者的保密性，需要采取各种保密方法加以保护，这是与商业秘密和国 家秘密价值性密切相关的要求。因此，关于我国的商业秘密的保护，不妨借鉴我 国国家秘密保护中的些比较成熟的管理制度。 第三，国家秘密和商业秘密在一定条件下可以相互转化。国家秘密中涉及科 技和经济发展的事项，随着时间的推移、科技的进步和生产的发展，其领先性和 效益性可能会大大降低，对国家安全和利益的影响可能随之明显减弱，从而丧失 国家秘密的特性而予以解密。但对实际产生或使用该秘密的企业来说，该秘密事 项或信息可能对维护其经济利益、保持其竞争优势仍具有重要价值。此时，企业 就可以在国家秘密解密后将其转化为商业秘密。“反之，企业作为商业秘密开发、 1 2 郑学勤主编：保密工作，邯郸：邯郸保密局，2 0 0 3 年版，第7 8 页。 9 。塞窒适太堂亟堂僮途塞基趟四壁硒塞 研制的技术项目，如果具有极大地先进性和独创性，直接关系国家科学技术在国 际上的领先地位，或对国民经济具有重大影响，或与国家安全具有重要关系的， 则具备了国家安全和利益的本质条件，又符合保密范围的内容，就应该按照法定 程序确定为国家秘密。 2 3 2商业秘密与国家秘密的区别 商业秘密与国家秘密的区别集中体现在以下几个方面： 首先，两者的法律性质不同。商业秘密是关系权利人经济利益和竞争优势的 信息，其范同仅限于与科研、生产、经营有关的技术信息和经营信息。商、l k 秘密 代表和体现的仅仅是权利人的个别一致，维护权利人的局部利益。因此，商业秘 密是一种私权，其权利主体是该技术、经营信息的发明人或其他合法所有人、使 用人。商业秘密的权利主体不具有国家秘密的专属性和排他性。任何合法取得或 独立开发商业秘密的人都可以成为商业秘密的主体。而国家秘密则是关系国家安 全和利益的事项，其范围涉及国家的政治、军事、外交和外事、国民经济和社会 的发展、科学技术、国家安全和刑事司法等重大领域。国家秘密代表和体现国家 意志，维护全国人民的整体利益。因此，国家秘密是一种公权，其权利主体是国 家，国家作为国家秘密的权利主体具有专属性和排他性。一项关系国家安全和利 益的事项一旦依照法定程序被确定为国家秘密，即应当收归国家所有，只有国家 才能决定该国家秘密的使用和处置，同时排除其他任何组织、团体或个人非法解 除、使用、披露和转让。 第二，商业秘密和国家秘密的确定程序不同。商业秘密的确定没有统一的法 定程序，而是取决于权利人的意思。只要权利人有保密的意图并采取了合理努力 的保密措施，即认定为商业秘密应该受到法律的保护。法律根据权利主体意思自 治原则，一般不对权利人确定商业秘密的程序做出具体要求，也不对商业秘密的 等级划分做出硬性规定，更不要求权利人在其商业秘密上标注密级。而国家秘密 必须依照法定程序由有权机关和负责人加以确定，按照法律的规定划分密级并标 志识别。 第三，国家秘密不能进入市场自由转让，而商业秘密则可以进入市场自由转 让。商业秘密则可以进入市场进行自由转让。除非权利人转让商业秘密对他人的 权力和公共利益造成损害，否则不受任何限制。而国家秘密关系国家安全和利益， 产生、合法解除、使用国家秘密的单位和人员不得非法向他人泄露、转让国家秘 密。有关科学技术和经济法面的国家秘密需向特定的受让方转让的，必须首先取 得法律规定有权的国家专管部门的批注，签订转让合同以明确该项技术的密级、 1 0 以根据权利人的意志进入市场进行转让或者许可他人使用其商业秘密。在各国的 法律及实践中，都允许商业秘密独立转让，或随有形财产或专利权等知识产权一 起转让，在国际技术贸易中，技术秘密所占比重越来越大，已成为国际技术转让 为主要的贸易对象。能否进入市场进行自由转让是区分国家秘密和商业秘密的又 一重要标志。 第四，商业秘密和国家秘密的法律保护水平不同。商业秘密是关系权利人局 部经济利益和竞争优势的信息，是法律赋予权利人的一种无形财产权或特殊知识 产权，即私权。国家秘密则是关系困家安伞和利益的事项，是一种同家权利即公 权。两者的法律性质差异决定了法律对两者的保护水平的差异。主要体现在这几 个方面：( 1 ) 保密措施的要求不同。对于商业秘密，法律一般仅要求权利人具有 保密意图并采取了当时当地条件下合理的保密措施，法律并不要求权利人具体采 取了何种保密措施，而由权利人白行决定如何如进行保密。而对于国家秘密，法 律一般根据其密级规定了严格的保密措施，密级越高，保密措施越严格。1 3 ( 2 ) 对主管部门的要求不同。商业秘密并没有具体的主管部门，由商业秘密权利人自 行管理。而国家秘密由国家