（诉讼法学专业论文）公诉自由裁量权研究.pdf

内容摘要 内容摘要 公诉权是检察权的核心内容，是法律赋予检察机关依法代表国家进行刑事追 诉的程序性权力，是国家司法权的重要组成部分而与审判权相对应。公诉自由裁 量权是公诉权司法属性的表现，对其涵义的认识可以从时间、空间、主体和效力 四个维度进行。 尽管人们对公诉自由裁量权的合理性提出了种种质疑，但该制度对于刑事司 法制度的价值是客观存在的，主要体现在四个方面：公诉自由裁量权是公诉权司 法属性所决定的，是公诉审查标准存在的结果，是起诉便宜主义的内容，也是刑 事起诉政簧的要求。 公诉自由裁量权是一个开放性的系统，虽然目前整个权力制度尚未体系化， 但个别予系统已通过实践走向完善。本文主要介绍公诉自由裁量权的基本样态。 首先，不起诉制度应当分为无罪认定的不起诉、证据存疑的不起诉和公益需 求的不起诉，这是基于刑事公诉双重审查标准而形成的，即刑事公湃的证明标准 和刑事公诉的公益标准。三种不起诉均具有终结起诉程序的法律意义。 其次，暂缓起诉制度作为公诉权自由裁量的一项制度对于刑事司法的良性循 环是具有积极意义的，其根据嫌犯在设定的期限内的表现再行决定是否起诉。该 制度有利于犯罪分子的改造与回归社会，在我国具有可行性。 再次，辩诉交易制度属于公诉处分权范畴，也是公诉自由裁量权的样态之一， 该制度的内容主要体现在三个方面：辩诉交易的启动、协议内容的确定、辩诉交 易的落实。虽然目前在我国尚未具备建立的基础条件，但该制度的积极因素是值 得借鉴的。 最后，本文还简要介绍了其他公诉自由裁量权的样态，主要有补充侦查、选 择起诉、变更起诉、撤回起诉等制度。 总之，公诉自由裁量权制度对于我国刑事司法改革具有重要意义，应当在借 鉴国外先进经验的基础上，结合我国实际情况，逐步发展与完善。 关键词：不起诉暂缓起诉辩诉交易 a b s t r a c t a b s t r a c t p u b l i cp r o s e c u t i o np o w e ri st h eh a r dc o r eo ft h e p r o c u r a t o r i a lp o w e r i ti s a p r o c e d u r a lp o w e rf r o mt h el a wt op r o s e c u t et h ec r i m i n a l sa n di ti sa l s ot h ei m p o r t a n t p a r to ft h ej u d i c i a r yp o w e rc o r r e s p o n d i n gt ot h ej u r i s d i c t i o n t h ep r o s e c u t o r i a l d i s c r e t i o n a r yp o w e ri so n eo f t h ef o r m so f t h ed i s c r e t i o n a r yp o w e r i nt h e j u d i c i a r y w e c a nc o g n i z et h ep o w e rf r o mf o u ra s p e c t s ：t h ep e r i o d ，t h ee s s e n t i a lo b j e c t ，t h es u b j e c t a n d 也ee f f e c t i v e n e s s t h e r ea r ek i n d so fd e b a t e so nt h er a t i o n a l i t yo ft h ep r o s e c u t o r i a ld i s c r e t i o n a r y p o w e r b u ti t sv a l u ef o rt h ec r i m i n a lj u s t i c es y s t e mi si ne x i s t e n c e t h ep r o s e c u t o r i a l d i s c r e t i o n a r yp o w e ri sd e t e r m i n e db yt h e j u d i c a t o r yp r o p e r t yo f t h ep u b l i cp r o s e c u t i o n p o w e r t h ep o w e ri sa sar e s u l to ft h es t a n d a r do ft h ep r o s e e n t o r i a le x a m i n a t i o n i ti s t h ec e n t r a lc o n t e n to ft h ed o c t r i n eo fp r o s e c u t i o nd i s c r e t i o na n di ti sa l s ot h en e e do f t h ep o l i c yi np r o s e c u t o r i a ls y s t e m ， p u b l i cp r o s e c u t i o np o w e ri sa no p e ns y s t e mt h a ts o m es u b s y s t e m sh a se n m e m o r ep e r f e c t i b l et h r o u g hp r a c t i c e t h ea r t i c l eh a si n t r o d u c e ds o m et y p o l o g i e so ft h e p o w e r f i r s t ，n o n - p r o s e c u t i o ns y s t e mm u s ti n c l u d en o n - p r o s e c u t i o na sar e s u l to f i n n o c e n c e ，n o n p r o s e c u t i o nd u et oo p e n i n go fe v i d e n t i a lq u e s t i o na n dn o n p r o s e c u t i o n i nv i r t u eo fp u b l i ci n t e r e s tb e c a u s eo ft h ed o u b l es t a n d a r d so fp r o s e c u t o r i a l e x a m i n a t i o nt h a ti n c l u d i n gt h es t a n d a r do fp r o o fa n dt h es t a n d a r do fp u b l i ci n t e r e s t t h et h r e ek i n d so f n o n - p r o s e c u t i o ns h o u l da l lb r i n gt h ee f f e c t i v e n e s so fe n d i n gt h e p r o s e c m o r i a lp r o c e d u r e s e c o n d ，s u s p e n d e dp r o s e c u t i o ns y s t e mi sa l la c t i v es i g n i f i c a n c ef o rt h ec r i m i n a l j u d i c i a r ya n di ts h o u l dd e c i d ew h e t h e rt op r o s e c u t eb a s e do nt h eb e h a v i o ro ft h e s u s p e c ti nt h es t a t e dp e r i o d t h es y s t e ma r ep r o p i t i o u sf o rt h es u s p e c tt or e b u i l da n d r e g r e s s s u s p e n d e dp r o s e c u t i o ni sf e a s i b l ei nc h i n a 1 1 1 硼p l e ab a r g a i n i n gs y s t e mi so n eo f t y p o l o g i e sw o r t h yo f r e f e r e n c et h o u g hi t h a si n s u f f i c i e n tf e a s i b i l i t yi no u rc o u n t r y t h ec o n t e n to fs y s t e mi n c l u d e st h r e ei t e m s ： i n i t i a t i o n ，v a l i d a t i o na n df u l f i l l m e n t l a s t ，t h ea r t i c l ea l s oi n t r o d u c e so t h e rt y p o l o g i e si n c l u d i n gc o m p l e m e n t a r i t yo f e v i d e n c e sb ys p y , o p t i o no f c h a r g e s ，c h a n g eo f c h a r g e s ，w i t h d r a w a lo f c h a r g e s 公诉自由裁量权研究 i naw o r d ，t h ep r o s e c u t o r i a ld i s c r e t i o n a r yp o w e ri sg r e a t l ys i g n i f i c a n tf o rt h e c r i m i n a lj u s t i c er e f o r mi nc h i n a w es h o u l dw o r ku pt h i ss y s t e mb a s e do nt h er i g h t k n o w l e d g eo f b o t ht h ef b r d 弘a d v a n c e de x p e r i e n c ea n dt h es i t u a t i o no f o u rc o u n t r y k e y w o r d ：n o n p r o s e c u t i o ns y s t e ms u s p e n d e dp r o s e c u t i o ns y s t e m p l e ab a r g a i n i n gs y s t e m 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：豸，i 幸木什 b 、f 年y 月歹曰 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) ( 请在以上相应括号内打“4 ”) 作者签名：前 干椰日期：加，年f 刀珀 导师签名：刷日期：年r 月f 日 h 鬲 刖暑 现代文明社会的发展与变革加快了法律制度改革与完善的步伐，在刑事诉讼 领域，面临犯罪案件数量同渐增长所带来的刑事司法资源相对稀缺问题，如何在 确保公正与正义的前提下提高刑事诉讼效率已经成为理论界所关注的一项课题。 随着报复刑理论逐渐让位于目的刑，随着起诉便宜主义的兴起，检察官公诉自由 裁量权呈现扩张趋势，世界各国的刑事诉讼立法均在不同程度上发展着公诉自由 裁量权。在这一背景下，我国对公诉自由裁量权应当持何态度? 诚然，我国在立 法上并未系统地规定公诉自由裁量权制度，但在司法实务中检察官的自由裁量权 却客观地存在着，并且也呈现着逐渐扩大的趋势，如2 0 0 3 年最高人民法院、最 高人民检察院和司法部关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见就是在 定程度上借鉴了辩诉交易制度而没计的。 自由裁量权是个意义宽泛的法律术语，强调的是中立的司法官员在法律的 既定框架下，在理性与良知的基础上，对当事人之间利益冲突性质的认知与解决 方式自主地作出决定。在我国的刑事诉讼领域，自由裁量权较少得到人们的青睐， 因为我国的法律理论因受到历史和人文环境等因素的影响，对于司法权的行使采 取了较为严格的限制，尤其对于刑事司法更是如此，国家的犯罪追诉权和定罪量 刑权自然不允许主观因素的介入，而且在刑事司法目标的定位上，我国一直以来 贯彻的基本是以报应刑为主，在刑事证明的标准上，通过法律规定确认了客观真 实的要求。 但即便如此，在实践中刑事司法的自由裁量权仍是客观存在的，这是法律自 身的基本属性所决定的。法律本身就是人文系统的一个分支，其载俸即语吉文字 的模糊性决定了法律内容规范性的减弱，刑事法律也不例外。而法律运行中的价 值判断方法又使得法律的主观性增强，因为机械性地适用法律可能产生个案的非 正义，这是与立法的初衷相违背的。刑事法律作为国家用以维护国家利益和公民 权益的最后一道关卡，其产生的法律后果是最为严重的，个案不正义造成的危害 同其他领域相比而言也更为巨大，因此，价值判断作为追求个案正义的方法对于 刑事司法的意义也是不言而喻的，譬如疑罪从无的原则便是根据价值判断得出 2 公诉自由裁量权研究 的。公诉权是刑事法律实施过程中的一项重要的权力制度，自由裁量权在公诉权 的行使过程中也是客观存在的，而且在现代社会里呈现出了活跃的生命力与不断 扩展的趋势。与其在理论上对实践中的公诉自由裁量权予以否认，不如在承认其 存在的基础上进行剖析，发展与完善公诉自由裁量权，建立规范化的权力行使制 度和制约机制。 公诉自由裁量权在本质上是一项处分权制度。国家因为对犯罪行为危害性的 关注而介入公民之问严重利益冲突的解决中，通过严厉的刑罚手段达到维护国家 和社会秩序的目的，由此将对较大范围的犯罪行为进行追诉的公民权利予以过渡 和集中，形成了国家追诉犯罪的公权力，即公诉权。正如公民对自身权益享有处 分权，国家也应当享有对其公权力的处分权力，只是由于这种处分影响重大而受 到颇多的限制，但这种限制并不影响处分权力的存在。不管对公诉权如何进行处 分，都应当属于权力主体的自由裁量范畴，当然由于公诉权实际上是由公诉机关 代理国家行使，公诉自由裁量权的主体即为公诉机关。 公诉自由裁量权应当是一项受到法律严格规范的处分权制度，由于对公诉权 的处分涉及的利益价值较大，甚至涉及司法公平与正义，因此这种自由裁量也是 存在权力的边界的。对公诉权的处分应当主要基于两方面的考虑：价值判断和便 宜主义。如果公诉权的正常行使不符合刑事司法利益最大化的原则，则应当作出 相应的处理予以调整；如果公诉权的处分将在不严重违背公平f 义的基础上取得 效率的提高，则应当允许对其进行处分。 本文将就公诉自由裁量权的内涵与价值进行探讨，对其具体样态进行剖析， 以期对我国公诉自由裁量权的改革与完善有所裨益。 筇一章公诉自由裁量权涵义的界定 3 第一章公诉自由裁量权涵义的界定 第一节自由裁量权概述 一、自由裁量权的概念 在法学领域里，自由裁量权是一个被广泛运用的术语，但其内涵也是最难以 明确的，各国学者仁者见仁，智者见智。根据牛津法律大词典的解释，自由 裁量权指“酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、 讵确、公平和合理的”。而该词典对于司法自由裁量权( j u d i c i a ld i s c r e t i o n ) 的 解释则是“法官根据其认为的合理状况自由决定采取措施、给予救济或者采信证 据的权力。”o 自由裁量权是基于法律自身的局限性而存在的。法律的局限性是“法律基于 其防范人性弱点工具的特质在取得其积极价值之同时不可避免地要付出的代价， 是法律由于其技术上的特点不能完善地实现其目的的情况”。为了克服法律不合 目的性、不周延性、模糊性和滞后性等局限性，历史上曾经出现了绝对的自由裁 量主义和绝对的严格规则主义，但两种主张均因走向极端而在实践中暴露出了各 自的弊端，这促使了严格规则与自由裁量相结合的主张兴起。当然，在现代诉 讼法学视野下探讨的自由裁量权也已经不是绝对的概念，这一权力是建立在整 套严格的证据规则基础上的。 二、现代证据糊度中的自由裁景权 在诉讼领域里，自由裁量权的概念与自由心证制度是紧密联系着的。自由心 证制度指“一种将主张与证据之问相联系的认定，证据本身证据力的判断，证据 与事实之间的关联性的认识，证据充足程度的分析等都完全委任于法官的理性和 美】戴维- m 沃克编牛津法律大侧典 z 】北京：光明t q 报出版社，1 9 8 8 2 6 1 e l i z a b e t ham a r t i no x f o r dd i c t i o n a r yo f l a w z o x f o r d ：o x f o r du n i v e r s i t yp r e s s ，2 0 0 2 2 7 1 参见齐树沽 主编民事程序法【m 】厦门：厦门大学出版社，2 0 0 6 7 徐国栋民法基本原则解释成文法局限性之克服【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 1 7 6 同上，第1 8 3 页。 4 公诉自由裁量权研究 良心的证据制度。”。在我国的司法改革进程中，有关自由心证制度的探讨更多的 是在于民事范畴内。然而刑事诉讼活动实际上也存在着司法人员自由心证的裁判 过程，刑事证明标准便为其存在提供了前提条件，虽然刑事诉讼法律制度对于证 明刑事犯罪提供了标准尺度，但证据的合法性、关联性与充分性都必须依赖于裁 判官的判断，这种判断便是行使自由裁量权的行为，因此其必须基于理性和良知 而作出，否则将无法真正保障刑事司法的公正性。 三、司法独立与自由裁量权 诉讼作为人类纠纷解决机制中一项相对有效的制度，其设计与其他的方式如 和解等存在着本质的区别，即是由冲突主体以外的第三者作为中立方来处理冲 突。这一根本特征决定了对裁判官的中立性要求，司法独立在根本意义上也是基 于此而提出的。 诉讼中的自由裁量权与司法独立是具有致性的，在既定规则下的自由裁量行 为是司法独立的具体表现形式。在民事诉讼领域里，由司法人员按照理性和良知的 要求行使自由裁量权处理冲突主体之间的利益纠纷，这已经得到了普遍的认同。 但在刑事诉讼领域里，由于涉及的利益冲突里增加了社会公益和国家利益， 利益之间的冲突程度也是最为严重的，是否应当赋予司法人员以自由裁量权也引 起了争议。在欧洲历史发展进程中，由于封建时代的法官曾经扮演过不光彩的角 色，导致“尽管历史已进入资本主义时代，人们对法官仍难以产生信任感，司法 专横的惨痛记忆使人们把安全价值看得重于一切，偏重安全价值的法典法和罪刑 法定主义便作为这种选择的逻辑结果出现了。”。当然，符合否定之否定规律的主 张也登上了历史舞台，该主张提倡将严格规则与自由裁量相结合，认为刑事司法 不应当是机械地适用法律，也应当融入理性人的认知与判断。 四、司法过程中的自由裁量权主体问题 自由裁量权是“法律常常授予法官的权力或责任，使其在某种情况下可以行 使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权 力。”。人们提及司法过程中的裁量权时，一般都认为应当这是法官享有的一项权 莫良元自由心证制度的法理学思考【j 】安徽理工人学学报( 社科版) ，2 0 0 3 ，5 ( 4 ) ：6 5 徐国栋民法基本原则解释成文法同限性之克服【m 1 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 11 9 6 美豫e 维m 沃克编牛津法律大词典 z 】一e 京：光明e 报出版社，1 9 8 82 6 1 第一章公诉自由裁量权涵义的界定 5 力，但是，如果从司法权的历史发展进程来看的话，其实司法自由裁量权的内容 也当然地包含着公诉自由裁量权。 人类文明的发展从进入阶级社会产生国家以来，国家的公权力便随着生产力 的不断进步而逐步细化。在文明发展的初期，国家公权力更多地表现为对外发动 战争和对内维护阶级秩序。国家对于社会个体犯罪的处理上基本传承了原始社会 血亲复仇的原则，采取的是私力救助的方式，将之归属为私人的一项权利，甚至 在有些现代国家中仍保留着这样的痕迹，譬如在英国，1 9 8 5 年犯罪起诉法 ( p r o s e c u t i o n o f o f f e n c e s a c t1 9 8 5 ) 颁布以前，刑事起诉一直被认为是私人的一 项权利，甚至连警察所承担的部分起诉职责也“被视为建立在对私人权利行使的 基础上。”。这种方式在奴隶社会里表现为私人告诉制度，而随着封建社会集权制 度的发展，国家对予犯罪所持有的态度逐步转变为积极干预，纠问式诉讼制度替 代了控告式诉讼制度。但第一次的司法改革仅完成了司法权与行政权的分离，司 法权的结构配置成为国家公权力进一步细化的新议程，因为控审不分将带来司法 权被滥用的危险。近代资产阶级革命完成了这一改革，以“三权分立”思想为本源 的分权理论为控诉职权的独立奠定了理论基础。由此，“检察权以公诉权为核心 而形成的相关制度与审判权鼎立而存在，是诉讼制度史上第二次司法革命完成的 标志。囝 公诉权的产生与发展是司法权发展的必然结果，虽然其最初诞生是出于对国王 或王室利益进行保护的需要( 如法国检察制度) ，但在现代宪政制度下，公诉权已 经成为与审判权分权制衡的公共力量，其在实质上也是司法权的一部分，只是由于 其是代表国家追诉犯罪且又归属于检察权而在一定程度上兼具行政权的特性。作为 一项司法性的国家权力，公诉权主体也应当然地享有司法上的自由裁量权。 第二节公诉自由裁量权的界定 一、公诉权的概念与性质 对公诉权的认识是探讨公诉自由裁量权的前提，因为公诉自由裁量权实质上 齐树洁，主编英国司法制度【m 】厦门：厦门大学出版社，2 0 0 54 4 7 洪浩检察权论【m 武汉：武汉大学出版社，2 0 0 1 4 1 6 公诉自由裁量权研究 是对公诉权的处分权。对公诉权的性质进行界定至少应当厘清以下两组概念。 诉权与公诉权。诉权指“提起诉讼的权利。一个人是否享有诉权，取决于他 是否具有向他人要求给予救济或补偿的、可强制执行的权利。”也有观点提出诉 权“就是请求法律救济的权利，是一项启动与延续诉讼的权利。”诉权是公诉权 的上位概念，但公诉权已经由权利演变为一种公权力，因为该权力主体检察机关 是代表国家进行犯罪追诉的，是国家将私诉权集中并过渡为一项公权力的结果。 从程序工具主义角度而言，公诉权具备了诉权启动与延续诉讼的特征，是一项实 现国家刑罚权的程序性权力。从实体意义上看，公诉权又不同于一般的诉权，一 般诉权并无实质的利益属性，只是法律赋予主体的一种资格，而公诉权却存在国 家利益和公共利益的依托，表现出了追诉犯罪的主动性。 检察权与公诉权。正如上面所提及的，检察权是以公诉权为核心的，有时二 者是被作为同一概念被使用的，但是这两个概念的内涵却存在着实质上的区别。 公诉权与审判权分离后，西方各国基本上都是由检察机关行使该项权力，由此公 诉权与以检察机关为主体的检察权之间便存在着十分紧密的联系。然而检察权并 非仅仅停留在追诉犯罪的司法层面上，由于两方国家检察机关的设置多因受到 “三权分立”理论的影响而归属于行政系统，作为行政权对司法权的一种制衡，由 此又派生出了监督审判等权力内容，使检察权具备了司法与行政双重属性。前苏 联将检察权制度发展为法律监督权制度，认为“检察权是法律监督权的集中反映， 公诉权只是检察权的一种，是法律监督权的表现形式。“就我国而言，检察制度 的成长几经挫折，目前正处于检察权制度的发展时期，由于受到列宁关于检察权 的学说与理论的影响，我国的检察权也具有其独特的内容，从现行宪法和刑 事诉讼法的规定不难看出，我国的检察机关既是司法机关，承担着代表国家追 诉犯罪的职责，同时又是法律监督机关，享有监督法律运行、维护法制统一的权 力。因此，要明确界定检察权的属性确实不易，但公诉权的司法属性却是明确的， 因为其是从司法权中分立出来的一项独立的职权。 综上，本文认为公诉权是一种特殊的诉权，是法律赋予检察机关依法代表国 家进行刑事追诉的程序性权力，是国家司法权的重要组成部分而与审判权相对 美】戴维m 沃克编牛津法律大倒典 z 】北京：光明日报j 版社，1 9 8 8 7 7 5 蒯永坤诉权法理研究论纲【j 】中国法学，2 0 0 4 ，( 5 ) ：1 2 洪浩检察权论f m 】武汉：武汉人学出版社，2 0 0 1 1 2 第一章公诉自由裁量权涵义的界定 7 应。本文对于公诉自由裁量权的探讨f 是基于此种界定，因为检察机关在法律监 督权等方面也享有一定的裁量权，这些权力是否属于司法权值得商榷，因此不属 于本文所要探讨的范畴。 二、公诉自由裁量权解析 公诉自由裁量权实质上是司法自由裁量权的一种表现形式，其与法官在审判 过程中的自由裁量权在性质上是相i 司的。但公诉自由裁量权的内涵与外延比较复 杂，对于这一概念要给予十分精确的划定是不可能的，只能分别不同的角度予以 分析和归纳。本文仅就时间、空间、主体和效力四个参照维度对公诉自由裁量权 进行解析。 ( 一) 时间维度：公诉活动过程中的一项自由裁量权 公诉活动的范畴直接关系自由裁量权行使时间的起止分界点，而公诉活动是 基于公诉权能的内涵界定的。作为大陆法系国家典型之一的德国，其公诉权能的 制度是较有借鉴价值的。根据德国刑事诉讼法典及相关法律，德国起诉制度 采取以国家公诉为主，被告人自诉为辅的原则，提起国家公诉的权力专属于检察 院。在德国，公诉权的权能包括五项：提起公诉、公诉准备( 侦查) 、支持公诉、 变更起诉和上湃。在这五项权能中，提起公诉是基础性的权能，它既是对公诉准 备( 侦查) 程序在法律意义上的总结，又是支持公诉、变更起诉、上诉权能得以 存在的前提。侦查权是公诉权的组成部分；支持公诉的权能是提起公诉的延伸， 是公诉权在审判阶段运行方式的体现；上诉权则是公诉权制度中一项重要的救济 性权能。 如果从时间上来划分的话，公诉活动应当分为公诉准备、提起公诉、支持公 诉和上诉救济。诚然，侦查权是公诉权的组成部分，但普通刑事案件的最初侦查 基本上是由警察机关进行的，只有当警察机关启动了起诉程序后，公诉权才得以 进入行使的状态。因此，当国家公诉专属于检察院时，公诉准备实际上是从侦查 机关启动了起诉程序之时开始的，此时，检察机关才能根据案件的实际情况引导 侦查机关或者自行进一步的调查取证活动，为决定是否提起公诉和决定公诉的内 容做事实与证据方面的准备。提起公诉和支持公诉是公诉权能的核心内容，审查 并决定是否起诉以及选择、变更、撤回起诉都是这一阶段自由裁量权的表现形式。 杨诚、单民，主编中外刑事公诉制度 m l 北京：法律出版社，2 0 0 01 9 8 公诉自由裁量权研究 上诉权在有些国家也称为抗诉权，作为对公诉内容得不到审判支持的救济手段， 该权力在性质上应属于法律监督权，因此这一阶段的活动不应当存在司法属性的 自由裁量权。 综上，公诉自由裁量权是公诉活动中的一项具有司法属性的权力，该权力的 行使期限从侦查机关启动起诉程序之时开始，延续至一审刑事判决作出之前。 ( - - ) 空间维度：以处分公诉权为核心内容，以刑事案件为处理对象 检察机关是代表国家进行犯罪追诉的，正如前文所述，国家为了维护统治制 度和社会秩序而干预对犯罪的处理，由此才带来公诉制度的产生与发展。“为了 防止追诉犯罪受被害人等个人意志左右，发生放纵犯罪或者滥用诉权侵害突然权 益的现象，国家要凭借自己的力量，直接担负起追诉犯罪的任务，以便通过审判 给犯罪分子及时有力的打击。”。既然公诉人在刑事诉讼体制结构中扮演的是国王 的代理人( 在现代法治社会里则是国家及社会公益的代表) ，在公诉权制度形成 的同时，实际上也产生了处分公诉权的权力制度，这一权力是建立在公诉权的基 础上的。 在既定的时间维度内，公诉自由裁量权实际上要解决的是刑事案件的处理问 题，当侦查主体启动了起诉程序之后，刑事案件便面临着不同的前景，根据犯罪 的性质和证据的质量等方面的不同，可能产生提起公诉或者不起诉的不同后果， 提起公诉的时候也会存在对罪数的选择问题。公诉活动是一道阀门，因为侦查机 关解决的是案件的侦破和证据的收集问题，其并不负有将犯罪分子移交审判的职 责，而法官在控辩制度中处于中立的地位，其并不享有超出起诉范围进行判决的 权限。经由公诉机关审查后的案件处理如果能够在法定的框架下发挥自由裁量权 的功能，则不仅有利于对犯罪的追诉，也有利于诉讼效率的提高。 因此，公诉自由裁量权在本质上是对公诉权的处分权力，该权力的行使是公 诉机关根据既定的规范对于侦查机关启动起诉程序的刑事案件进行审查，而后决 定其不同诉讼前景的过程。 ( 三) 主体维度：检察一体化原则与检察权独立原则的统一 公诉自由裁量权的实现离不开主体的承载，该权力主体制度体现了检察一体 化原则与检察权独立原则的统一。 刘学敏，俑波公诉制度渊源探析 j 】佳木斯大学社会科学学报，2 0 0 4 ，( 4 ) ：3 3 第一章公诉自由裁量权涵义的界定 9 所谓检察一体化原则，是指各级检察机关以上下级领导关系为基础所建立起 来的统一整体的工作体制。按照这一原则，检察权的行使必须保持整体的统一， 对外是作为同一的主体，对内下级应当服从上级的指挥领导。而检察权独立原则 是指检察权的行使不受外界力量的干扰，譬如我国现行刑事诉讼法第5 条便 规定：“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和 个人的干涉。”从字面意义上看，两个原则是存在冲突的，特别是在实务操作中， 检察官往往限于较为尴尬的境地，刑事案件的审查是由承办人个人完成的，但决 定权却不是由个人作出。 这两项原则虽然是对立的，但实质上却统一于检察权主体制度中。关于检察 权的主体主要存在三种观点，即认为该权力的主体分别是检察官、检察机关和国 家。也有观点认为，“人民是检察权的原始主体，国家是检察权的基本主体，检 察院( 机关) 是检察权的职能主体，检察官是检察权的执行主体。”。本文认为， 在探讨检察权的主体时自然不必再强调权力的最根本来源，即强调人民的主体地 位，因为任何的国家公权力追根溯源都是来源于人民的。就我国而言，检察权的 主体在法律上是国家，因为检察机关所作出的诉讼行为都是以国家的名义，由国 家承担相应的责任的。但正如国家公权力需要由具体的机构承担，各级人民检察 院当然地成为检察权的具体主体。 公诉权虽由具体的检察官负责行使，但在这一过程中，公诉人是代表国家， 代表所在的检察机关的，而不能以个人独立成为权力的主体。然而以检察机关作 为主体是对外而言的，因为个案的审查是由承办人员完成的，检察官既不是简单 的机器，也不是纯粹的理性人，其行使公诉权也会融入个体的因素，所以必然要 求在内部强调独立原则，在内部实行权力的合理配置，使之符合公诉权的司法权 属性，本文认为我国目前所实行主诉检察官制度正是基于这样的考虑而推行的一 项重要改革措施。 由此，公诉自由裁量权的主体是各级检察机关，基于检察一体化原则，由各 级检察机关代表国家行使公诉权，在此基础上行使裁量权；基于检察权独立原则， 各级检察机关应当承认公诉权的司法属性，在内部机制上强调检察官个人的裁量 权限。 洪浩榆察权论【m 1 武汉：武汉人学出版社，2 0 0 11 8 9 1 0公诉自由裁量权研究 ( 四) 效力维度：法定权力的既定力和排他性 “合法性是检察官自由裁量权的特征，也是对这一权力行使最基本的要求。 从法治的角度看，任何国家公权力的行使都应当找到法律上的依据，必须在法定 的框架内进行，遵循一定的原则和标准。公诉自由裁量权是一项法定的权力，也 必须经由法律授权，才能使其运行的结果取得法律的承认。 作为司法权的一项内容，公诉自由裁量权的结果具有与法院判决一样的既定 力和排他性，这是独立原则在结果意义上的表现。所谓既定力，指公诉自由裁量 权一旦行使，其内容就具有公信力，非经严格的法定司法程序不得变更该权力行 使的结果；而排他性指的是该权力的行使具有排斥其他国家机关包括司法机关对 同一刑事案件进行重复处理的效力。公诉自由裁量权实质上是司法处分权，对于 任何刑事案件，经由检察官审查后，依据法定的标准作出的任何处分决定，包括 提起公诉、不起诉或者暂缓起诉都是司法属性的处分，除非符合既定的规则，按 照法定的程序，否则是不得改变的，譬如存疑不起诉的决定是检察机关根据证据 审查标准作出的，除了确有新的证据，在诉讼程序上即为认定犯罪嫌疑人是无罪 的，与法院的无罪宣判具有同等的法律意义。 诚然，公诉自由裁量权的既定力与排他性即意味着对私诉在定程度上的排 挤，这种权力配置其实是符合国家打击犯罪和维护法制统一需要的。如果放任公 诉与自诉交叉重叠，必然带来公诉的法律价值和地位的降低。自诉也能启动刑事 审判程序，但如果这种情况发生在刑事案件已经公诉审查程序作出不起诉决定之 后，则不起诉的决定便成为一纸空文，法院根据自诉作出的刑事判决既是对该决 定的否定，也是对同一刑事案件的第二次处理，这与法治原则是存在冲突的。 所以，本文认为应当赋予公诉自由裁量权在法律上的效力，明确公诉自由裁 量权行使结果的既定力和排他性，一旦决定作出，应当具有排除其他国家机关或 者私人启动对同一刑事案件再次进行不同的司法处理的效力。 龙宗智榆察官自由裁量权论纲【j 】人民榆察，2 0 0 5 ，( 8 ) ：1 8 第二章公拆a 由裁量权的价值思考 1 1 第二章公诉自由裁量权的价值思考 第一节公诉自由裁量权的价值质疑 公诉自由裁量权的存在与发展是否具有合理性? 更具体地说，在中国现有法 制框架下对检察权制度进行改革，肯定和扩大公诉自由裁量权是否具有可行性? 这在理论界引起了较大的争议，许多观点对该权力提出了质疑。 质疑之一：中国的刑事司法制度有别于西方，不能盲目借鉴借鉴西方的做法。 持这种看法的学者认为，在西方，不管是大陆法系还是英美法系国家，其检察机 关与侦查机关的关系都较为密切，同时，检察官具有较大的案件处分权。而在中 国，根据刑事诉讼法规定，公检法实行的是“分工负责、互相配合、互相制约” 的基本原则，这“导致检警在实质上处于分离状态，检察官仅对侦查活动有事后 的监督权而没有足够的法律依据与权威指挥警察的侦查行为。刑事司法制度 上的这种差异造成了“西方国家的案件分流机制集中在审查起诉阶段，主体是检 察官；而在中国，案件的分流机制主要存在于治安管理和侦查阶段，主体主要是 公安人员。因此，在我国，发展公诉自由裁量权并没有相应的制度基础。 质疑之二：根据我国法律，有权判定一个人是否有罪的机关只能是法院，公 诉自由裁量权的存在与扩大侵蚀了法院的审判权，同时，公诉机关行使自由裁量 权会在实质上侵害“犯罪事实清楚，证据确实充分”的证据审查标准，不利于对法 律公平正义的追求。不起诉制度是公诉自由裁量权的一个基本内容，不起诉制度 将刑事案件在提交法院审判前予以分流，公诉机关实际上行使的是法官的权力， 因为不管是何种不起诉的作出，都将在法律上产生基本等同于无罪宣判的效果 ( 当然，证据存疑的不起诉可能会因为侦查机关收集的新证据而重新启动起诉程 序) 。辩诉交易制度是公诉自由裁量权的重要内容，虽然它有利于提高诉讼的效 率，但允许这种实体上的交易是不利于对客观真实的查实的，这是有违我国的证 据标准的。 诚然，我国的检察制度目前仍处于发展阶段，相关制度的完善不可能一蹴而 汪三毛中国语景下的解读：检察院裁量权与刑事司法效率【j 球索，2 0 0 4 ，( 6 ) ：9 2 同 。 1 2公诉自由裁量权研究 就，也不能全盘西化，但对于外国法律制度中的先进内容还是应当进行批判性地 吸收的。公诉自由裁量权制度作为现代刑事诉讼法改革的一个热点课题是得到了 较多关注的，国外有关该制度的理论研究和实践探索为我国的改革提供了丰富的 借鉴，同时我国的法制建设也为公诉自由裁量权制度的建立与发展创造了良好的 环境。从诉讼效率等方面考虑，该制度是具有较大的价值意义的。 第二节有关制度价值的剖析 对于公诉自由裁量权制度的质疑之一将该制度等同于分流制度，这是对公诉 自由裁量权制度概念的一种误解，实际上，刑事案件的分流只是该制度运行的一 种结果而已。案件的分流机制是有利于刑事诉讼效率的提高的，但这种案件分流 在我国其实并未真f 建立，这是我国尚未系统地建立公诉自由裁量权制度所导致 的，而所谓“案件的分流机制主要存在于治安管理和侦查阶段，主体主要是公安 人员”的说法是不妥的，因为刑事案件的分流是将原本应当属于刑事处理范畴的 案件予以分流而终止该刑事诉讼，这还是建立在检察官对刑事案件进行审查的基 础上的。而质疑之二的观点是值得探讨的，在我国，人民检察院的地位是宪法赋 予的，其作为国家司法机关之一是得到普遍认同的，行使司法权是其基本的职责 内容，以判罪权专属于人民法院而限制检察官的公诉处分权在法理上是站不住脚 的，因为定罪权虽专属于人民法院，但不能因此而认为认定公民无罪的权力也应 专属于人民法院。另外，辩诉交易制度的借鉴确实是与我国的刑事司法理念存在 冲突的，但我国刑事诉讼程序中追求客观真实的理念也引起了理论界的较多的争 议。总之，“公诉裁量权的合法行使对于在一定程度上弥补和克服法律规则自身 的局限性和僵硬性、实现个别公正、节约诉讼资源均具有积极价值。”。 以下从四个方面对公诉自由裁量权的价值进行考察。 一、公诉权的司法属性自由裁量权的理论根基 检察权的属性一直是理论界争议的话题，主要有行政属性和司法属性两种观 点，公诉权作为检察权的核心内容，其属性也受到了学界的质疑。审判权是司法 倪爱静，李国明检察理论在实践与改革中的发展第五届全国检察理论年会述要【j 】人民检察，2 0 0 4 ( 5 ) ：4 6 第二章公诉自由裁量权的价值思考 1 3 权的主要组成部分，“关于审判过程存在着广泛的裁量余地这点，今天在学者 和实际工作者之间基本上已无人表示怀疑”。但在当事人主义占诉讼体制主导地 位的现代法制社会里，审判权并不能随意肩动，公诉机关提起公诉和私人提起自 诉分别是启动审判程序的两种方式，由于国家对犯罪行为危害性的逐步重视，导 致了私人起诉权的逐步萎缩。 本文认为，公诉权具有司法属性。首先，公诉权具有司法权的中立性特征， 虽然该权力具有犯罪追诉性，对这一权力的行使是国家积极追求对犯罪行为进行 刑事处罚的过程，但从整个诉讼过程看，国家所关注的更多的是一种安全与秩序， 是一种抽象化的利益，在具体的犯罪侵害过程中国家并非是以被害人的身份介入 诉讼程序中的，这种特殊的身份决定了公诉机关在代表国家追诉犯罪时便具有中 立性，虽然与审判机关的中立不尽相似，但这只是因为两个机关在刑事诉讼中的 分工不同所致。其次，公诉权具有司法处断性，就一般的提起公诉并最终产生判 罪结果的流程而言，虽然公诉权的行使并非终局性的，但如果没有公诉权的行使， 审判程序也无法启动，特别是在多数国家对刑事案件的公诉实行法定主义，个人 自诉是不能启动法定公诉案件的，公诉权的行使实质上具有国家对于犯罪行为进 行初级评价的法律意义，这种处断性体现了公诉权的司法属性。最后，公诉权的 行使蕴含着司法心证的过程，作为国家对犯罪行为的初级评价，公诉权的行使具 有与审判权相类似的心证过程，其对事实和证据的判断也需要发挥权力主体的主 观能动性。 由此，公诉权的司法属性是应当得到肯定的，特别是在实务中该权力的特征 更为显著，各国的刑事诉讼制度均规定了不起诉制度，因为并非所有侦查机关启 动起诉程序的案件均应当被提起公诉，对于提起公诉与否便存在中立机关进行判 断的过程。而公诉权的行使机关在有些国家的法律体系中是与审判机关并列的， 如我国宪法便将人民法院与人民检察院并列规定于同一章节中，将二机关视为同 类的司法机构。 公诉权的司法属性是公诉自由裁量权存在的理论根基。在目前，司法权的自 由裁量性是得到充分肯定的，在此不予赘述，作为司法权内容之一的公诉权自然 也应当允许其存在自由裁量的情况。虽然在实践中存在种种的裁量权形式，但从 【日瑚濑孝雄纠纷的解决与审判制度【m 王亚新译，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 41 6 9 1 4 公诉自由裁量权研究 本质上看，这些裁量权的形式得以存在最基本的理论依据是在于公诉权的司法属 性的。 二、公诉审查标准自由裁量权存在的客观载体 公诉审查标准是提起公诉的基本依据，一般地，这种审查应当包含证据和价 值两个方面的审查，即提起公诉的证明标准和公益标准( 有关审查标准的内容将 在下文专门论述) 。但这两个标准均因各自特有的属性而为自由裁量权的存在提 供了充分的空间。 法律在其领域内允许存在自由裁量余地的原因主要在于其相对的有限性和 滞后性。作为法律的载体，语言文字具有天然的缺陷，即无法穷尽地表达立法者 依托法律所意图实现的价值内容，但法律却又不得不依赖于这种工具，因为法治 的实现必然要求法律具有公开性和透明性。对于证明标准而言，证据的质和量始 终是刑事公诉所关注的两个基准，在质方面一般要求证据具有合法性、关联性和 指向性，在量方面一般要求证据具有充分性且至少达到排除合理怀疑的程度。但 对于证据的质量如何界定个具有操作性的标准是理论上的一大难题，因为法律 实务中对个案证据的把握并非是机械式的，就质方面，一项证据可以证实的事实 的范围可能因不同人而有不同的推论，就量方面，充分性也遇到同样的难题，虽 然仅有被告人有罪供述而无其他证据印证的案件不构成犯罪已经成为共识，但究 竟予以印证的其他证据在量上应当达到何种程度却又无法划一地界定。不论是在 追求法律真实抑或客观真实的理念指导下，对于证明标准均无法回避个人的主观 判断问题，即无法回避