（经济法学专业论文）wto框架下我国旅游法律制度的构建.pdf

摘要 旅游业已经成为世界上发展势头较为迅猛的产业，在世界经济中 扮演着越来越重要的角色。尤其是2 0 世纪9 0 年代以来，旅游业取得 了快速的发展，并逐渐成为世界上最大的产业之一。我国的旅游业是 在改革开放后，才取得了长足发展。遗憾的是，与旅游业紧密相关的 法律制度仍然相对滞后。尽管我国国务院、国家旅游局、地方人大、 地方政府及地方旅游局等部门陆续颁布了一些有关的法律、法规和文 件，对旅游业的发展起了一定的作用，但是，我国还未构建起完整的 旅游法律制度。这是我国在加入w t 0 后旅游服务贸易领域亟需解决的 问题。这一问题的解决必然有利于我国对外贸易的进一步发展，有利 于促使旅游强国愿望的实现，有利于巩固我国在国际贸易体系中的地 位。我国旅游业要在遵守w t o 基本原则和履行入世承诺的前提下进一 步对外开放，要妥善处理旅游服务贸易摩擦，消除旅游业发展的壁垒， 逐步实现旅游服务贸易自由化。正是在这种背景下，我国应加强旅游 法制建设，构建与w t 0 体系相协调的我国旅游法律制度。 本文从介绍旅游服务业范畴入手，立足w t 0 服务贸易总协定 ( g a t s ) 的市场准入、非歧视待遇、透明度原则以及我国在旅游领域 做出的部门承诺和水平承诺，笔者阐述了g a t s 有关旅游服务贸易的 规定在我国的运用情况以及入世时我国旅游业承诺的兑现状况。从国 家通用性法律、国务院行政法规规章、地方法规规章三个层次，本文 对我国现有的旅游立法体系做了较细致的探讨，同时从旅游执法主 体、执法依据等方面略述了我国目前的旅游执法状况。笔者分析了我 国现行旅游立法方面及执法中存在的问题；论述了构建与w t 0 体系相 协调的我国旅游法律制度的理论基础并进行了可行性分析。基于构建 与w t o 体系相协调的旅游法律制度的初衷，笔者提出了以旅游基本 法为龙头，旅行社法、导游法、饭店法、旅游合同法、旅 游消费者权益保护法等单行法和地方法规作配套、相关法律为补充 的我国旅游法律制度的构想。 关键词：w t o ；g a t s ：旅游；法律制度 t o u r i s ti n d u s t r yh a sa l r e a d yb e c o m eaf a s td e v e l o p i n ga n dp r o s p e c t i v e n e wi n d u s t r yi nt h ew o r l d w h i c hp l a y sa l li m p o r t a n tr o l ei nt h ew o r l d e c o n o m y s i n c et h e 19 9 0 s ，t h et o u r i s ti n d u s t r yg e t sr a p i dd e v e l o p m e n t a n db e c o m e so n eo ft h eg r e a t e s ti n d u s t r yi nt h ew o r l d a f t e rt h er e f o r m a n do p e n i n g - u p ，t h et o u r i s ti n d u s t r yh a sa c h i e v e dg r e a td e v e l o p m e n t s ， a n do c c u p i e dg r e a tp r o p o r t i o ni no u re c o n o m y h o w e v e r , t h el e g a ls y s t e m c o n c e m e dw i t h t o u r i s ms t i l l f a l l s b e h i n d a l t h o u g h t h er e l a t e d g o v e r n m e n t sh a v es e tu ps o m ec o n c e r n e dt o u r i s tl a w sa n dd o c u m e n t s ， w h i c hh a v ec o n t r i b u t e dg r e a t l yt oo u rt o u r i s td e v e l o p m e n t s ，c o n s t r u c t i o n o f t o u r i s tl a wh a ss o m el a g g i n g a f t e rc h i n a j o i n sw t o ，i ti sn e c e s s a r yt o c o n s i d e rh o wt od e a lw i t hs u c hp r o b l e m si nt h ef i e l do ft o u r i s tm a r k e t t h er e s o l u t i o nw i l ln e c e s s a r i l yp r o f i t st r a d e sa b r o a da n dr e a l i z a t i o no f t o u r i s tp o w e r f u lc o u n t r ya n de n f o r c et h ep o s i t i o ni no v e r s e a st r a d es y s t e m t h et o u r i s ti n d u s t r ym u s ta b i d eb yw t or u l e sa n dp e r f o r mp r o m i s eo f f u r t h e ro p e n i n g u p ，d e a lw i t hp r o p e r l yt r a d ef r i c t i o n ，c l e a ru pt o u r i s t d e v e l o p i n gb a r r i e r s ，a n dr e a l i z eg r a d u a l l yf r e e d o mo f t o u r i s tt r a d e j u s t u n d e rs u c hb a c k g r o u n d ，w es h o u l ds t r e n g t h e nl a wc o n s t r u c t i o ni no u r c o u n t r y , t o u r i s tl a wc o o r d i n a t e dw i t hw t o i no u rc o u n t r y f r o mt h ei n t r o d u c t i o no ft h i ss e r v i c ea r e a sw i t ht o u r i s m ，b a s e do nt h e g e n e r a la g r e e m e n to nt r a d ei ns e r v i c e s ”( g a t s ) m a r k e ta c c e s s ，o f w t on o n d i s c r i m i n a t o r yt r e a t m e n t ，t h ep r i n c i p l eo ft r a n s p a r e n c yi nt h e f i e l do ft o u r i s m ，a sw e l la so u rs p e c i f i cc o m m i t m e n ta n dh o r i z o n t a lo f c o m m i t m e n t ，t h ea u t h o re l a b o r a t e dt h et o u r i s mt r a d ei ns e r v i c e su n d e r g a t si nw t o ，a sw e l la ss i t u a t i o ni no u rt o u r i s m f r o mt h r e el e v e l so f n a t i o n a li n t e r o p e r a b i l i t yl a w s ，t h es t a t ec o u n c i la d m i n i s t r a t i v er u l e sa n d r e g u l a t i o n s ，l o c a lr u l e sa n dr e g u l a t i o n s ，t h i sa r t i c l e o u t l i n e dt h ec u r r e n t s t a t u so ft o u r i s ml a we n f o r c e m e n ta n de x p l o r e dm o r ed e t a i l sa n df r o m a s p e c t o ft h et o u r i s me n f o r c e m e n t ，l a we n f o r c e m e n ta u t h o r i t ya n d a d m i n i s t r a t i v ee n f o r c e m e n t a u t h o ri n d e p t ha n a l y z e dt h ep r o b l e m so f t o u r i s ml e g i s l a t i o n ，a n dl a we n f o r c e m e n ta n dt h es o l u t i o n si nt h ee x i s t i n g s y s t e mo f l a w sa n dr e g u l a t i o n s ；a u t h o re l a b o r a t e dt h et h e o r e t i c a lb a s i so f o u rt o u r i s ml e g a ls y s t e mc o o r d i n a t e dw i t hw t o i ta l s op r o p o s e dt o u r i s t l a ws y s t e mf l a m eb a s e do n ”b a s i cl a wt o u r i s m ，”al e a d i n gr o l e ”t r a v e l a g e n t sl a w , ”g u i d e sl a w , ”h o t e ll a w , ”t o u r i s m c o n t r a c tl a w ” t o u r i s mc o n s u m e rp r o t e c t i o nl a w , ”a n do t h e rs i n g l el a wa n dl o c a l r e g u l a t i o n sf o rs u p p o r t i n g ，t r y i n gt oc o n s t r u c tt e n t a t i v ep l a nc o o r d i n a t e d w i t hw t o s y s t e mf r o mt h ea n g l e so fl e g i s l a t i o na n dl a w e n f o r c e m e n t k e y w o r d s ：w t o ；g a t s ；t o u r i s m ；l e g a ls y s t e m 引言 引言 现代旅游兼有经济和文化的双重属性，是一项以精神、文化需要为基础的，涉 及经济、政治、文化、宗教、社会和国际交流等内容的综合性大众活动。近年来， 我国的旅游业获得了快速发展，已经成为国民经济的重要组成部分，它一方面丰富 了人们的物质生活，一方面也促进了不同群体、不同国家之间的文化交流。与此同 时，我们也必须清醒地认识到，伴随着旅游业的发展与兴盛，各种消极的现象也开 始滋生，一些具有负面特征的社会因素甚至侵蚀着我们的旅游市场。针对这种状况， 不少专家学者已经意识到用法律手段规范旅游行业的必要性及调整旅游社会关系 的紧迫性；尤其是在我国入世后，这种呼声更是日益高涨。今年，全国人民代表大 会第十届四中全会已将旅游法立案，使得各界人士对这部旅游法的制定和 实施充满了期待。 早在上世纪5 0 、6 0 年代，一些发达国家就曾正式提出过“旅游法”的概念， 他们把旅游法作为一门新兴的法律加以修改和完善，使之成为源于民法、商法等法 律体系而又相对独立的部门法。目前，日本、美国等旅游发达国家的旅游基本法及 单行法都己比较成熟，而我国的旅游法制建设则相对滞后，在庞大的法律体系中甚 至找不到旅游法的一席之地。目前为止，国内的很多专家学者对我国旅游方面的一 些法律问题进行了比较深入的研究，但在我国旅游法律制度的构建方面，尤其是在 遵循服务贸易总协定( g a t s ) 基本规则下，如何应对旅游服务贸易领域的一系 列问题，研究状况尚差强人意。有鉴于此，笔者通过这篇论文对我国现阶段旅游法 律制度作一初步研究，以期为构建我国旅游法律制度提供一些建设性的意见。 作为世界贸易组织的正式成员，我国应以w t o 的原则和我国在旅游领域做出的 承诺作为构建我国旅游法律制度的大政方针。本文以我国旅游业法律制度的现状为 出发点，根据我国旅游业发展的规律，从w t o 角度审视我国旅游法律制度，着重分 析了我国旅游法律制度存在的问题，提出了构建与w t o 体系相协调的旅游法律制度 的一些建议。 一、w t o 服务贸易总协定( g a t s ) 关于旅游服务贸易的规 定 旅游业是世界上发展最快、前景最为，。阔的一个服务行业，其在经济中的作用 越来越明显，世界各国高度重视旅游业在国民经济中的作用。尤其是在产业结构重 w t o 框架f 我国旅游法律制度的构建 心不断向服务业转移的背景下，服务贸易在世界贸易发展中的比重越来越大。相对 于货物贸易和直接投资的新兴产业的服务贸易，国际旅游服务贸易独占鳌头，远远 超过了世界其他贸易的增长速度。这种情况的出现，引起了国际社会对旅游业发展 的极大重视，旅游政策、旅游制度的国际化与现代化也因此而变得迫切。在关税与 贸易总协定的乌拉圭回合谈判中，一些国家就开始对旅游业的发展进行规划，并最 终将旅游业规定在w t o 服务贸易总协定( g a t s ) 中，使各自为政的各国旅游政策 开始向国际化方向发展。 我国是世界贸易组织的正式成员国，在旅游业领域应遵守世界贸易组织的服 务贸易总协定规则。遵守这些规则必然会加快我国旅游法制建设的步伐，必将为 我国建立“平等、自由、开放”的旅游市场提供法律保证。 ( 一) g a t s 规定的服务贸易的形式 g a t s 中规定的服务贸易包括四种形式即( 1 ) 跨境交付，从一成员方境内向任 何其他成员方境内提供服务；( 2 ) 境外消费，在一成员方境内向任何其他成员方的 服务消费者提供的服务；( 3 ) 商业存在，一成员方的服务提供者，通过自己在任何 其他成员方境内的商业现场提供服务；( 4 ) 自然人流动，一成员方的服务提供者， 通过在任何其他成员方境内的商业现场提供服务。“1 这里所说的“服务”包括任何 部门的任何服务，包括任何生产、分配、营销、销售和传递一项服务。“服务提供 者”是指提供服务的任何人。“服务消费者”是指接受或使用服务的任何人。对旅 游业而言，它的跨境交付服务主要是通过互联网、电讯、卫星等现代的通讯方式来 实现的；它的境外消费服务可通过提供出境游和入境游的形式来实现；它的商业存 在服务方式实际上就是通过外商投资企业在其他成员国设立分支机构或代表处的 形式来实现；它的自然人存在的服务方式是以个体身份到境外提供服务的方式来实 现。 ( 二) g a t s 适用于旅游服务贸易的基本原则 我国的服务业必须适用g a t s 的基本原则，旅游业属于服务业，我国的旅游服 务业就必须适用g a t s 的基本原则。g a t s 的基本原则包括：市场准入原则、非歧视 待遇原则、透明度原则等。 1 市场准入原则 市场准入原则在g a t s 法律框架中起着关键性的作用。g a t s 第1 6 条规定，在 g a t s 规定的四种服务提供方式的市场准入方面，每个成员方给予其他任何成员方的 w t o 服务贸易总协定( g a t s ) 关于旅游服务贸易的规定 服务和服务提供者的待遇，不得低于其在承诺表中所同意和明确的期限、限制和条 件。也就是说，在市场准入的各个环节，允许各成员方在其服务贸易承诺表中制定 和不断修订相关内容，逐步提高服务贸易自由化水平，而不得附加任何其他条件或 限制性措施。实现服务贸易逐步自由化，要求每一成员最大限度地承担市场准入义 务，但这并不是要求所有成员立即实现其服务业的全面开放而是允许成员逐步、分 阶段开放，应与其各自的经济状况和服务业发展水平相适应。具体而言，在国际服 务贸易方面，自由化的进程取决于各个国家相应的国家政策目标及其服务业的发展 水平。 在国际旅游服务贸易中，市场准入原则起着极为重要的作用。首先，根据市场 准入逐步自由化的原则，各国可根据自己的国情和旅游业发展现状，在承诺表中确 定旅游服务和服务提供者市场准入的时间、范围和程度，有步骤、有差别地放宽对 外商投资旅游服务业的限制，实施渐进式的市场准入；其次，根据市场准入逐步自 由化的原则，发展中国家在维持服务贸易市场准入现状的基础上，应当渐进性地向 旅游服务贸易自由化的方向靠拢，而不得背离这一进程；再次，根据市场准入逐步 自由化的原则，各国尤其是发展中国家的旅游服务和服务提供者得以在一个相对封 闭、竞争不大的环境下开展和提供旅游服务，甚至在垄断或专营的基础上得到保护 性发展，不断提高其竞争力，以便为其开展跨国经营、承受国际竞争创造条件、打 下基础，从而在客观上有助于旅游服务贸易的自由化。1 一国市场准入方面的承诺， 解决了一国是否允许他国旅游服务和服务提供者进入该国国内市场以及进入该国 后允许他们进入国内的哪些市场的问题，即解决了是否开放和如何开放的问题。”1 可见，市场准入原则为b a t s 成员之间相互开放本国旅游市场，进入他国旅游市场 打开了方便之门，使得旅游服务贸易在全球范围内广泛开展成为可能，大大改善了 国际旅游服务贸易的发展环境，促进了国际旅游服务贸易的发展。 2 非歧视待遇原则 非歧视待遇原则也是g a t s 的重要原则，是各国间平等地进行贸易的重要保证， 也是避免贸易歧视、贸易摩擦的重要基础。非歧视待遇原则包括最惠国待遇和国民 待遇。g a t s 作为规范国际服务贸易的根本法，明确规定了无条件最惠国待遇的一般 义务和有条件国民待遇的特定义务。g a t s 第2 条规定了最惠国待遇，即在g a t s 范 围内每个成员给予任何成员方的服务或服务提供者的待遇，应立即无条件地以不低 于前述待遇给予其他任何成员方相同服务或服务提供者；g a t s 第l7 条规定了国民 待遇，即各缔约方在同等条件下应给予外国服务或服务提供者以国内服务或服务提 w t o 框架下我国旅游法律制度的构建 供者相同的待遇，也就是要求任何缔约方给予其他缔约方服务业的待遇不得低于其 给予国内类似服务业的待遇，表现在各缔约方以其承诺表中所规定的条件或资格给 予对方服务业国民待遇。中华人民共和国对外贸易法规定：“中华人民共和国在 对外贸易方面根据所缔结或者参加的国际条约、协定，给予其他缔约方、参加方或 者根据互惠对等原则给予对方最惠国待遇、国民待遇”。” 最惠国待遇、国民待遇对于国际旅游服务活动的正常开展是必不可少的。一方 面，根据外国人待遇的一般原则，外国旅游者除非享有外交特权与豁免，一般在旅 游地国享有民事方面的最惠国待遇和国民待遇，基于一定的条件和手续享有旅行流 动权；另一方面，国民待遇和最惠国待遇对于国际旅游服务提供者提供正常旅游服 务、开展自由与公平的竞争服务贸易提供了保障。根据国民待遇与最惠国待遇，各 国的服务提供者得以相互自由地进入对方国家的旅游市场，在一个机会平等的竞技 场开展竞争。机会平等不应仅限于表面上、形式上的平等，而要实现实质上的平等， 以建立起非歧视性的国际旅游服务贸易关系，推动国际旅游服务贸易以及其他国际 服务贸易的进一步发展。”1 3 透明度原则 g a t s 为实现贸易自由化并在此基础上实现贸易的公平进行，确立了透明度的原 则。透明度既是贸易自由化宗旨的具体体现，也是其必然要求。其主要功能是防止 和消除成员方不公开法律、法规、规章或政策措施而造成的歧视待遇和由此给国际 贸易带来的障碍，监督各成员执行w t o 各项协定。1 1 g a t s 第3 条规定的透明度原则， 即消除紧急情况外，每一成员应迅速公布有关或影响本协定运用的所有普遍适用的 措施，最迟应在这类措施生效时。每一成员签署的有关或影响服务贸易的国际协定 也应予以公布。如存在公布不可行的情况，则应以其他方式使此类信息可公开获得。 g a t s 还规定了国内法规的通知程序：每一成员应迅速并至少每年向服务贸易理事会 通知对本协定项下具体承诺所涵盖的服务贸易有重大影响的任何新的法律、法规、 行政准则或现有法律、法规、行政准则的任何变更。同时，规定了咨询程序，每一 成员对于任何其他成员关于提供属上述范围内的任何普遍适用的措旋或国际协定 的具体信息的所有请求应迅速予以答复。每一成员还应设立一个或多个咨询点，以 就上述要求的这类事项向其他成员提供具体信息。 在困际旅游服务领域，透明度不仅是世贸组织成员必需履行的义务，而且对于 。中毕人民共和国对外贸易法第6 条 8 t h ep r i n c i p l eo f t r a n s p a r e n c y w w we x t r a j u d i c i a l e x e c u t i o n so r g l a w t r a n s p a r e n c y 2 0 0 6h t m l 一6 k 4 w t o 服务贸易总协定( g a t s ) 关于旅游服务贸易的规定 国际旅游服务活动的丁f 常开展亦是必不可少的。g a t s 规定的透明度原则不是一般意 义上的公开，而是要求每一成员法律、政策或其他措施的公开，是一种更深层次的 公开理念，只有相关旅游服务贸易法规、政策及相应措施公开，才能为国际旅游活 动提供经营决策指南，防止基于国家干预的不正当竞争，从而推动国际贸易的发展。 6 1 ( 三) 我国旅游业在入世中承诺的内容 我国旅游业的承诺规定在中国加入w t o 服务贸易具体承诺减让表( 旅游部分) ( 以下简称减让表) 中。减让表从总体上可以分为“服务贸易”的总的“水 平承诺”和“旅游服务”的“具体承诺”两部分：“水平承诺”适用于减让表 中所列的所有服务部门和分部门，而“具体承诺”列明对各具体部门或分部门所作 的承诺。“旅游服务”派生出两个具体服务部门：一是“饭店( 包括公寓楼) 和餐馆”， 二是“旅行社”。 1 关于“服务贸易”谈判中的“水平承诺”( 这些承诺适用于服务领域的各个 部门) 在入世谈判中，我国未对跨境交付、境外消费方式做出承诺，只是对商业存在 和自然人流动方式的服务做出了定的承诺： ( 1 ) 商业存在 商业存在是指一个成员的服务提供者在另一成员领土内设立商业机构或专业 机构，为后者领土内的消费者提供服务。这种方式，既可以是在一成员国领土内 组建、收购或维持一个法人实体，也可以是创建、维持一个分支机构和代表处。例 如，外国旅行社在我国设立合资旅行社或独资旅行社以及办事处，都属于这种服务 方式。一般认为，商业存在是四种服务提供方式中最为重要的方式。商业存在完全 可以由在当地雇佣的人员组成，也可以有外国人参与，在后种情况下，这些外国人 以自然人流动方式提供服务。也就是说，如果外国旅行社在我国设立合资或独资旅 行社，可完全由在我国雇佣的人员组成，也可以有外国人参与。 在入世谈判中，我国在“商业存在”方面承诺了四项内容，这是包括旅游在内 的各个服务部门都要遵循的：股权式合资企业中的外资比例不得少于该合资企业 注册资本的2 5 。由于关于外国企业分支机构的法律和法规正在制定中，因此， 对于外国企业在中国设立分支机构不作承诺，除非在具体分部门另有标明。允许 。中华人民共和国服务贸易具体承诺减让表第2 条最惠固豁免清单 。孙钢仃关知识发“入世”对旅游业的影响h t t p ：w m v w t o a w g o v c i 5 w t o 框架下我国旅游法律制度的构建 在中国设立外国企业的代表处，但代表处不得从事任何营利性活动，除法律、会计、 咨询和税收部门外。外国服务提供者使用我国土地需遵守下列最长期限限制：( a ) 居住目的为7 0 年；( b ) 工业目的为5 0 年：( c ) 教育、科学、文化、公共卫生和体 育目的为5 0 年；( d ) 商业、旅游、娱乐目的为4 0 年；( e ) 综合利用或其他目的为 5 0 年。 ( 2 ) 自然人流动 自然人流动是指一成员的服务提供者以自然人的身份进入另一成员的领土内 提供服务。例如，美国一位饭店管理方面的专家来到中国，他自己没有开设饭店， 而是受聘于某一饭店从事管理方面的工作。由此可见，“自然人流动”与“商业存 在”既有共同点，又有不同点。二者的共同点是，服务提供者都到另一成员的领土 内提供服务。不同点是：以“商业存在”方式提供服务，需在另一成员的领士内设 立商业机构或专业机构：以“自然人流动”方式提供服务，则没有在消费者所在国 的领土内设立商业机构或专业机构，而是以自然人的身份提供服务。 在入世谈判中，我国在“自然人流动”方面做出的承诺是： ( a ) 对于在中华人 民共和国领土内已设立代表处、分公司或子公司的任何w t o 成员的公司的经理、高 级管理人员和专家等高级雇员，作为公司内部的调任人员临时调动，应允许其入境 首期停留3 年：( b ) 对于被在中华人民共和国领土内的外商投资企业雇用从事商业 活动的w t o 成员的公司的经理、高级管理人员和专家等高级雇员，应按有关合同条 款规定给予其长期居留许可，或首期居留3 年，以时间短者为准；( c ) 服务销售人 员即不在中国领土内常驻、不从在中国境内的来源获得报酬、从事与代表一国 服务提供者有关的活动、以就销售该提供者的服务进行淡判的人员，如：此类销 售不向公众直接进行，且该销售人员不从事该项服务的供应，则该销售人员的入 境期限为9 0 天。 2 关于“服务贸易”谈判中旅游服务的“部门承诺” ( 1 ) 饭店( 包括公寓楼) 和餐馆 在市场准入方面，我方承诺的内容有：在“跨境交付”和“境外消费”方面， 没有限制。例如，世贸组织成员国国民都可以到我国饭店、公寓楼和餐馆消费。 。中华人民共和国服务贸易具体承诺减让表第2 条蝠惠国豁免清单 。孙钢有关知识及“入世”对旅游业的影响h t t p ：州w w t d a w g o v c n 。w t 0 ：a c c e s s i o no f t h ep e o pl e s r e p u b l i c o f c h i n a d e c i s i o no f l 0 卜l o v e m b e r2 0 0 l ，w t , 4 3 2 ( 、n o v , 2 3 ，2 0 0 1 ) ，a t h n d ：d o c s o n l i n e w t oo r g d d f d o c u m e n t s j t w t l 4 3 z d o c s e ea l s ow t on e w s ：w iom i n i s t e r i a lc o n f i e e o c e a p p r o v e s c h i n a l s a c c e s s i o n ，p r c s s2 5 z f n o v 1 02 0 0 1 la t h t l p ：w w w w t o o r g c n g l i s h n e w s _ e p r e s 0 1 _ e p r 2 5 2 _ eh t m ( 1 a s tv i s i t e do nm a r 2 3 ，2 0 0 4 ) 6 我国旅游法律制度的现状分析 在“商业存在”方面，我方承诺：外国服务提供者可以合资企业形式在中国建设、 改造和经营饭店和餐馆没施，允许外资拥有多数股权。中国入世后4 年内，取消限 制，将允许设立外资独资子公司。在“自然人流动”方面，承诺：“允许与在中 国的合资饭店和餐馆签订合同的外国经理、专家包括厨师和高级管理人员在中国提 供服务。” 在国民待遇方面，我方只承诺：在“跨境交付”、“境外消费”和“商业存在” 方面都没有限制，例如，在我国饭店( 公寓楼) 和餐馆消费的外国人，以及在我国 国内投资建设饭店( 包括公寓楼) 和餐馆的外商，都被给予国民待遇；而在“自然人 流动”方面，我国没有做出承诺。 ( 2 ) 旅行社 在市场准入方面，我方承诺的内容有：对“跨境交付”和“境外消费”方面 没有限制。例如，w t o 成员的公民到我国并享用我国的旅行社提供的服务。在“商 业存在”方面，我方承诺：自加入w t o 之时起，全球年收入超过4 0 0 0 万美元的境 外旅行社可以在我国申办由中方控股的合资旅行社，申办地域为我国政府指定的旅 游度假区和北京、上海、广州和西安4 个城市；我国加入w t o 后3 年内，允许设立 由外资控股的合资旅行社；我国加入w t o 后6 年内，允许设立外商独资的旅行社， 并取消设置地域的限制。 在国民待遇方面，我方承诺：对“跨境交付”和“境外消费”没有限制； 在“商业存在”方面，规定：“合资或独资旅行社和旅游经营者不允许从事中国公 民出境及赴中国香港、中国澳门和中国台北的旅游业务。” 二、我国旅游法律制度的现状分析 ( ) g a t s 有关旅游服务贸易的规定在我国的运用 我国是世界贸易组织的成员国，遵守世贸组织的基本原则和履行我国的入世承 诺是我国义不容辞的责任。 1 g a t s 基本原则在我国旅游业中的运用 市场准入原则是我国旅游服务贸易领域的敲门砖。由于我国旅游服务业发展水 平与旅游发达国家相比差距悬殊，因而要求我国的旅游服务市场在较短的时间内实 现完全开放是不现实的；同时，过快、过度地对外开放，电会给我国旅游企业带来 压力。所以，我国的旅游业既不能过快开放，给国内旅游企业造成冲击，又不能因 过度保护，使国内旅游企业的发展受到限制和影响。入吐时，我国在旅游部门的谈 w t o 框架下我国旅游法律制度的构建 判过程中，就注意到要把握这一尺度。例如，入世时我国承诺外国服务提供者可以 合资形式建设、改造和经营饭店和餐馆设施，经过合理的过渡期，才允许他们设立 外资独资子公司，这样逐步开放了饭店领域。可见，我国的作法为他国进入我国旅 游服务市场打开了方便之门，使得我国旅游服务贸易在全球范围内广泛开展成为可 能，改善了我国旅游服务贸易的发展环境，促进了我国旅游服务贸易的发展。7 1 国民待遇原则和最惠国待遇原则是g a t s 基本原则的组成部分。我国旅游部门 参与入世谈判的过程中，充分运用了非歧视待遇原则。根据国民待遇与最惠国待遇， 各国服务提供者得以相互自由地进入我国旅游市场，我国将为其提供一个真正机会 平等的竞争场，以建立起非歧视性的国际旅游服务贸易关系，推动我国旅游服务贸 易以及其他服务贸易的进一步发展。 g a t s 中另一重要原则是透明度原则。这一原则要求我国有关旅游法律法规的立 法、执法、司法公开透明，不得以内部通知的形式发文，不能将文件标“密级”或 仅供审批时内部掌握而不公开，应该使这些文件通过公开渠道了解到；具体地讲， 旅游部门应公开办事规则与程序，将行政活动置于公众监督之下，使被管理者了解 准入市场需哪些手续、要什+ 么条件才可得以批准，以及不被批准时也应告知原因。 这些决策不应有内部掌握的标准，不应有所保留，都应明确公布。旅游业的法规、 政策及相应措施的公开，是推动我国旅游服务业健康发展的重要措施。 2 我国旅游业入世承诺的兑现状况 ( 1 ) 关于“服务贸易”谈判中的“水平承诺”方面： 我国承诺外国企业代表处不得从事营利性活动，除法律、会计、咨询和税收这 四项服务外。目前，外国旅行社在我国开设的代表处不得从事营利性活动。这一规 定兑现了有关的入世承诺。 ( 2 ) 关于“服务贸易”谈判中的“部门承诺”： 首先，针对旅行社、旅游经营者，第一，在市场准入方面我国承诺满足条件“主 要从事旅游业务”和“全球年收入超过4 0 0 0 万美元”的合资旅行社和旅游经营者 可在国务院批准的旅游度假区和北京、上海、广州和西安提供服务；合资旅行社和 旅游经营者的注册资本不得少于4 0 0 万元人民币：入世3 年内，注册资本不得少于 2 5 0 万人民币，并允许外资拥有多数股权。2 0 0 3 年6 月1 2f f 在国家旅游局和商务 部颁布的设立外商控股、外商独资旅行社暂行规定( 以下称暂行规定) 中第 3 、6 、7 条规定兑现了合资旅行社和旅游经营者提供服务的地域范围和注册资本的 最低限额。入世3 年后，2 0 0 5 年2 月1 7 同国家旅游局和商务部修订了暂行规定， r 我国旅游法律制度的现状分析 修改了暂行规定的第6 条第4 款，将合资旅行社和旅游经营者的注册资本最低 限额由4 0 0 万人民币降为2 5 0 万元人民币；并删除了第7 条，这一条规定了可设立 控股旅行社的地域范围。这意味着合资旅行社和旅游经营者可在全国范围内设立控 股旅行社，换句话说，我国允许外资拥有多数股权。在市场准入方面，暂行规定 的制定和修订逐步兑现了截至目前能兑现的承诺。第二，在国民待遇限制方面，我 国规定了：合资或独资旅行社和旅游经营者不允许从事中国公民出境及赴中国香 港、中国澳门和中国台北的旅游业务。2 0 0 3 年6 月1 2 日旅游局和商务部颁布的设 立外商控股、外商独资旅行社暂行规定第1 0 条规定了“外商控股或独资旅行社 不得经营或变相经营中国公民出国旅游业务以及中国其他地区的人赴香港特别行 政区、澳门特别行政区和台湾地区旅游的业务”。这条规定充分体现了入世时我国 对外商控股或独资旅行社在国民待遇方面的做出的限制。 其次，在饭店业方面，国家旅游局根据在“境外消费”方面“没有限制”的承 诺，淡化了旅游饭店有关“涉外”的规定，将涉外饭店星级标准修订为旅游饭店星 级标准，把旅游饭店的统计对象由原来的涉外饭店修改为星级饭店，这样既确保了 饭店星级评定、统计口径与世界旅游业接轨，也兑现了入世的有关承诺。1 ( 二) 我国现有的旅游立法体系 旅游活动本质上属于民事行为，旅游经营活动属于经济行为，国家对旅游活动 的管理属于政府的行政行为，所以说，民法通则、经济法律规范、行政法律规范等 这些通用性的法律规范也是调整旅游社会关系的一部分。我国的旅游业是在 1 9 7 8 - - 1 9 8 8 年间得到迅速发展的，1 9 8 6 年正式列入国家计划，标志着其产业地位 的确立。这一时期也奠定了我国的旅游法规体系的基础。2 0 世纪9 0 年代中期以后， 我国旅游业发展很快，旅游经营体制也发生了很大变化。这。时期，我国制定了许 多旅游法规、规章及规范性文件，应对入世又修改了一系列的文件，以规范和指导 旅游业的发展。我国现有的旅游法律法规体系，包括以下内容： 1 国家制定的各种通用性法律 由国家制定的各种通用性法律，如民法通则、消费者权益保护法、合同 法、公司法、环境保护法、文物保护法、行政诉讼法等。这些法律的部 分条款是调整在旅游活动中产生的社会关系的重要法律渊源。因为旅游行为兼具民 事和经济的性质，旅游行为既属民事行为又属经济行为，所以，在规范旅游行为时， 我们应遵守民法通则和经济法律规范。目前，这些法律对于保障社会主义旅游经济 9 w t o 框架下我国旅游法律制度的构建 的发展起到了极其重要的作用。 2 有关旅游的行政法规、规章 旅游业的发展应遵循旅游自身的客观规律，仅仅依靠通用性法律调整是不够 的。在通用性法律提供的基本原则下，还应结合旅游业的实际情况，具体地制定调 整旅游关系的行政法规、部门规章及规范性文件。这些规定既要体现旅游业的行业 规律又要符合法制的一般原则，将起到通用性法律难以发挥的作用。 针对旅游业的特殊性，国务院和国家旅游局制定了一系列的法律文件，这些法 律文件主要涉及到旅行社、导游、出境旅游、饭店管理以及旅游安全管理和保险等 方面，表现在： ( 1 ) 旅行社业的法制建设日趋健全 旅行社被喻为旅游业的龙头，随着旅游业的飞速发展，我国旅行社数量快速增 加。为及时加强对旅行社市场的管理，1 9 8 5 年5 月1 1f i 国务院颁布了旅行社管 理暂行条例，该条例是我国规范旅游行业的第一个行政法规，标志着我国旅游立 法工作的建设性发展。其内容覆盖了加强旅行社的管理、保护旅游者的合法权益诸 多方面。与旅行社有关的问题均归这一条例管辖。旅游业发展的同时，旅行社的管 理方面也滋生了许多问题。于是，1 9 9 6 年1 0 月1 5 同国务院发布了旅行社管理条 例，浚条例内容涵盖了总则、旅行社设立、旅行社经营、外商投资旅行社的特别 规定、监督检查、罚则等方面。这是一项较完善的调整旅游者和旅行社关系的管理 条例。随后，1 1 月2 8 日旅游局发布了旅行社管理条例实施细则。我国加入w t o 以后，为及时适应新形势的变化，又修订了旅行社管理条例，增加了有关“外 商投资旅行社”的内容，使条例囊括了对各种类型旅行社的管理。为贯彻好条 例，国家旅游局制订了旅行社管理条例实施细则，与旅行社质量保证金暂行 规定实施细则、旅行社质量保证金赔偿暂行办法、旅行社投保旅行社责任保险 规定、旅行社经理资格认证管理规定、关于外国企业在中国设立旅游常驻机构 的审批管理办法共同作为条例的实施细则施行。这些实施细则是根据旅行社 特点、我国旅游业发展和行业管理的实际需要，吸收国外的成功经验而实施的一些 重要的保护旅游者权益的行业管理制度，实行这些制度，能够及时处理和解决旅游 服务质量问题，保障旅游消费者的合法权益，对于规范旅行社经营行为，提高旅行 社服务质量，发挥了较大的作用。此后，国家旅游局又出台了一些部门规章和规范 性文件，如2 0 0 3 年6 月1 2 日发布了设立外商控股、外商独资旅行社暂行规定。 该暂行规定，对设立外商控股、外商独资旅行社作了较详细的规定，兑现了我国过 我同旅游法律制度的现状分析 渡期期限内的承诺，形成了以旅行社为核心的比较完善的法规体系。 ( 2 ) 导游管理有法可依 导游是旅游活动的具体组织者和服务者，与旅游消费和接待服务质量密切相 关。有关导游方面，国家旅游局于1 9 8 7 年1 2 月1 日发布了导游人员管理暂行规 定，该法规为我国管理导游人员提供了初步的法律依据。1 9 9 9 年5 月1 4 只，国务 院又发布了导游人员管理条例，该法规明确了导游资格考试制度、导游证制度、 导游分等定级、导游工作职责与处罚，为建立政治业务素质过硬的导游队伍提供了 法律保障。这一导游管理条例的发布，为我国导游队伍走向规范化和职业化奠定了 基础，促进了我国旅游业的进一步发展。为贯彻好这个条例，国家旅游局1 9 9 9 年8 月出台了导游证管理办法，2 0 0 1 年1 2 月出台了导游人员管理实施办法， 增加了对导游实行分级管理、登记制度、记分管理、年审管理的规定，强化了对导 游人员的r 常管理。国家旅游局又于2 0 0 2 年3 月1 8 日发布了关于试行新版导游 证的通知、导游证管理办法，并于同年4 月1 日起试行。在这两部规章中，我 国启用了新版导游证，强化了导游管理的可操作性。 ( 3 ) 出境旅游管理逐渐步入法制化 为加强对出境旅游市场的管理，1 9 9 7 年7 月1 日，经国务院批准，出台了中 国公民自费出国旅游管理暂行办法，该法为我国公民自费出境旅游提供了法律保 障，促进了公民出境旅游的活动。为适应新形势的发展变化，国务院决定2 0 0 2 年7 月1 日起实施中国公民出国旅游管理办法，该项管理办法内容涵盖了经营出国 旅游业务的旅行社应具备的条件、办理出国旅游应遵循的规定或手续以及违反有关 规定应给予的惩罚等方面，从管理手段上向法制化方向迈出了一大步。该项行政法 规适应了我国对外开放的需求，促进了我国对外贸易的发展。随后国务院出台了中 国公民出国旅游服务标准：1 0 月2 8 日，国家旅游局发布了出境旅游领队人员管 理办法，使出境旅游管理有法可依、有章可循。2 0 0 2 年9 月1 9 日国家旅游局又发 布了关于旅行社组织内地居民赴香港澳门旅游有关问题的通知，该通知在保障 港澳游经营者和参游人员的合法权益、规范港澳游市场秩序方面起到了很大的作 用。 旅游饭店立法初具规模 与旅行社_ q k n 比，我国管理旅游饭店方面的行政法规、部门规章及规范性文件 显得很单薄；与其他发达国家相比，在这方面我国也远远落后于他们，例如，美国 政府为了保证旅游事业的健康发展，制定了有关食宿业的单行法规，对旅馆、餐馆 w t o 框架下我国旅游法律制度的构建 的开业、经营作了具体的规定。而我国仅有几部管理旅游饭店的规章：1 9 8 7 年1 1 月国务院批准、公安部发布了旅馆业治安管理办法；1 9 8 8 年8 月2 2 日国务院批 准、国家旅游局又发布了中华人民共和国评定旅游( 涉外) 饭店星级的规定， 这一规范性文件在硬件标准化、软件规范化、管理科学化方面都增进了国际问交流， 促进了我国旅游饭店业的发展；1 9 9 3 年7 月2 9 日国家旅游局颁布了饭店管理公 司管理暂行办法，使饭店管理公司的申报和设立有法可依。1 9 9 3 年1 0 月，国家技 术监督局也发布了旅游涉外饭店星级的划分及评定，这项评定，标志着我国旅 游饭店行业的： 作已纳入标准化管理的法制轨道。为加强对星级饭店的管理，1 9 9 4 年5 月4h 国家旅游局发布了