（民商法学专业论文）论物权变动中的意思表示.pdf

硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 埘i i ii t l l i l l l iiirl iilli l l l l r l fillilll|iiiiiil|111| y 18 9 8 0 4 2 华中师范大学学位论文原创性声明和使周授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名： 枷硷 日期：知i ，年- 5 - 月多口日 学位论文版权使用授权书 学位论文作者完全了解华中师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即：研 究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属华中师范大学。学校有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许学位论文被查阅和借阅； 学校可以公布学位论文的全部或部分内容，可以允许采用影印、缩印或其它复制手 段保存、汇编学位论文。( 保密的学位论文在解密后遵守此规定) 保密论文注释：本学位论文属于保密，在年解密后适用本授权书。 非保密论文注释：本学位论文不属于保密范围，适用本授权书。 作者签名：帕礴 日期：如i 年力 导师签名：了手 日翔：沙t 1 年s 勇；口日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程 ，同意将本人的 学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库中全文发布，并可按“章程”中的 规定享受相关权益。回童途塞逞童卮澄卮! 旦坐生；旦二生；旦三笙筮查! 储叛栉码 日期：如1 1 年歹月岁锢 导师签名：j 主 日期加忤j - 月岁。日 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 摘要 物权法律关系变动作为物权法的重要理论内容在物权立法与司法实践中有着 重要的作用。依据法律行为引起的物权变动是物权变动中最为常见的类型，同时也 是最为复杂，最受争议的物权变动类型。本文通过对物权变动立法模式的分析来引 出物权意思表示概念，并进一步的探讨物权意思表示的法律性质以及构成要素，试 图说明物权意思表示是客观存在的，并且区别于债权意思表示。不仅如此，物权意 思表示还直接决定着物权行为的效力，对司法实践有着重要的价值。全文共有五个 部分构成，摘要如下： 第一部分是对物权变动模式的介绍。在这一部分，笔者首先简单介绍了意思主 义、物权合意主义以及折衷主义这三种典型的物权变动模式，然后具体分析了物权 合意主义模式中的行为的法律性质并说明了此种模式的合理之处以及区别于其他 两种模式的独特之处。在分析此种立法模式时提出对物权合意、物权意思表示、物 权行为、物权契约这几个概念的不同之处，为进一步探讨物权意思表示打下基础。 第二部分是物权意思表示的性质。在分析物权意思表示的性质时笔者通过对一 般法律行为与意思表示的关系的分析逐步引导出意思表示在法律行为中的重要作 用。那么，物权行为作为法律行为的一种具体类型，物权意思表示更是处于核心的 位置而受到人们的重视。要证明物权行为是否独立于债权行为而客观存在，首先便 需要论证物权意思表示是独立存在的。因此，这一部分笔者首先从物权意思表示的 独立性出发来论述物权意思表示的法律属性，进而再通过分析物权意思表示的独特 性将其与债权意思表示以及其他法律行为意思表示区分开来。当然要是一个已经成 立的物权意思表示发生物权法律上的效力必须具有合法性，合法性便成为了物权意 思表示的生效要件之一。 第三部分是物权意思表示的构成要素。这一部分首先对一般法律行为的构成要 素进行了一次矫正，认为意思表示应由目的意思( 效果意思) 、表示意思和表示行 为三要件组成。那么相应的物权意思表示也应从这三个要素出发，进而完成整个意 思表示的过程。由于物权行为分为单方的物权行为和双方物权行为，所以笔者通过 分别叙述两种不同意思表示的构成来分析物权意思表示的构成要素，使得读者能够 更加清楚、详尽的理解物权意思表示的过程。 第四部分是物权意思表示的法律效力。由于物权意思表示的独特性，决定了在 物权变动过程中物权意思表示直接决定了物权行为的效力而不是行为人整个客观 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 行为的效力。比照民法总则以及相关法律有关法律行为效力的规定，笔者将物权意 思表示的法律效力分为无效、可撤销、效力待定三种状态，不同意思表示上的瑕疵 会导致物权行为效力的瑕疵。 第五部分是对物权意思表示实践价值的分析。这部分笔者通过回溯物权行为理 论在中国学术界和立法层面地位的变化来说明由于对物权行为理论理解的偏差导 致的立法混乱和司法不能的局面。物权法虽然在一定程度上承认了物权独立性 以及区分原则使得这一局面有所缓解，但由于其在法律条文用词上暧昧不清严重影 响了这些法条的适用，对调整当事人之间的关系上存在不少阻碍。于是笔者通过对 物权法所体现的区分原则进行分析，证明中国法律对物权行为理论的接受程度， 然后再对完全承认物权独立意思表示的实践价值进行研究来说明它对保护第三人 利益、维护市场交易秩序以及当事人的重大意义。 关键词：意思表示；法律行为；物权变动；物权意思表示 i i a b s t r a c t a sa ni m p o r t a n tt h e o r yi np r o p e r t yl a w , t h er e a lf i g h ta l t e r n a t i o nt a k ec r i t i c a lr o l e si n l e g i s l a t i o na n dt h ej u d i c i a lp r a c t i c eo ft h er e a lf i g h t i ti st h em o s tc o n i o nt y p ei nt h e r e a lr i g h ta l t e r n a t i o nt h a ti sc a u s e db yt h ej u r i s t i ca c t t h er e a lr i g h ta l t e r n a t i o nw h a ti s i n d u c e db yt h ej u r i s t i ci sn o to n l yt h em o s tc o m p l e xb u ta l s oc o n t r o v e r s i a l t h i sp a p e r w a n t e dt oe x p l a i nw h a ti st h ee x p r e s s i o no fi n t e n t i o no fr e a lr i g h tt h r o u g ha n a l y z i n g m o d e lo fr e a lr i g h ta l t e r n a t i o n t h e nw ew i l ld i s c u s st h el e g a ln a t u r ea n dc o n s t r u c t i o no f e x p r e s s i o no fi n t e n t i o no fr e a lf i g h t t h ep u r p o s ei st e l l i n gt h a tt h ee x p r e s s i o no f i n t e n t i o no fr e a lf i g h ti so b j e c t i v ee x i s t e n c e t h e r ei sd i f f e r e n tb e t w e e nt h ee x p r e s s i o n o fi n t e n t i o no fr e a lr i g h ta n dt h ee x p r e s s i o no fi n t e n t i o no fo b l i g a t o r yr i g h t a n dt h e e x p r e s s i o no fi n t e n t i o no fr e a lr i g h td e c i d e dd i r e c t l yt h ej u r i s t i ca c to fr e a lf i g h t sl e g a l e f f e c t ，w h i c hi sv a l u eo ft h ej u d i c i a lp r a c t i c e t h ea r t i c l ei sm a d eu pf i v ep a r t s t h ef i r s tc h a p t e ri n t r o d u c e dt h em o d e lo fr e a lr i g h ta l t e r n a t i o n i nt h i sc h a p t e r , t h e w r i t e r g a v e as i m p l ei n t r o d u c t i o no ft h r e ed i f f e r e n t l e g i s l a t i v em o d e l s ，t h e r e a r e f o r m a l i s mo fr e a lr i g h t ，p r i n c i p l eo fw i l la n df o r m a l i s mo fc r e d i t o r s 。r i g h t t h e nt h ew r i t e r s p e c i f i ca n a l y s e dt h ef o r m a l i s mo fr e a lr i g h t ，t h er e a s o nw a s w a n t e dt os h o wt h e c h a r a c t e ro ft h i sm o d e lo fl e g i s l a t i o n i nt h i sp r o c e s s ，w ep r e s e n t e ds o m ec o n c e p t i o n s ，t h e c o n s e n s u so fr e a lf i g h t ，t h ee x p r e s s i o no fi n t e n t i o no fr e a lr i g h t ，t h ej u r i s t i co fr e a lr i g h t a n dt h ec o n t r a c to fr e a lr i g h t u n d e r s t a n d i n gt h o s ec o n c e p t i o n si sf o u n d a t i o nt o c o m p r e h e n dt h ee x p r e s s i o no f i n t e n t i o no fr e a lf i g h t t h es e c o n dc h a p t e ri st h el e g a ln a t u r eo fe x p r e s s i o no fi n t e n t i o no fr e a lr i g h t i n o r d e rt o a n a l y s et h i s ，t h ea r t i c l e d i s c u s s e dt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e ne x p r e s s i o no f i n t e n t i o na n dt h el e g a la c t w ek n e wt h a te x p r e s s i o no fi n t e n t i o ni sv e r yi m p o r t a n tt ot h e j u r i s t i ca c t ，t h e r e f o ra so n et y p eo ft h el e g a la c t ，t h ee x p r e s s i o no fi n t e n t i o ni nj u r i s t i ca c t o fr e a lr i g h tp l a y e di m p o r t a n tr o l e s i no r d e rt op r o v et h a tt h ej u r i s t i co fr e a lf i g h ti s i n d e p e n d e n t ，t h ef i r s tt h i n gw a sp r o v i n gt h eo b j e c te x i s t e n c eo fe x p r e s s i o no fi n t e n t i o n o f r e a lf i g h t s oi nt h i sc h a p t e rt h ew r i t e rf i r s t l yi n v e s t i g a t e dt h ei n d e p e n d e n c yo fe x p r e s s i o n o fi n t e n t i o no fr e a lr i g h t ，a n dt h e nd i s c u s s e di t sl e g a lc h a r a c t e r , f i n a l l yf o u n dd i s t i n g u i s h s b e t w e e no b l i g a t o r ya c t f r a n k l y ，l e g i t i m a c yw a so n eo fe l e m e n t st om a k et h ee x p r e s s i o n o fi n t e n t i o no fr e a lr i g h te f f e c ti nl a w i i i t h et h i r dc h a p t e ri st h ee l e m e n t so fe x p r e s s i o no fi n t e n t i o no fr e a lr i g h t i nt h i sp a r t ， w em a d eac o r r e c t i o nt ot h ee l e m e n t so fe x p r e s s i o no f i n t e n t i o n t h ew r i t e rt h o u g h tt h e r e w e r et h r e ef a c t o r s ：e f f e c t i v ei n t e n t i o n , e x p r e s sm e a n i n ga n de x p r e s s i o nb e h a v i o u r s o 、 r a st i l ei 谢s t i co fr e a la c t b e c a u s et h e r ew e r et w ok i n do fl e g a l a c to fr e a lr i g h t ， i m i l a t e r a la n db i l a t e r a ll e g a la c to fr e a lr i g h t w ei n v e s t i g a t e do n eb yo n e t h ef o u r t hc h a p t e ro ft h i sp a p e r i sl e g a le f f e c to fe x p r e s s i o no fi n t e n t i o no fr e a lr i g h t - b e c a u s eo ft h eu n i q u e n e s so ft h er e a lr i g h t ，t h ee x p r e s s i o no fi n t e n t i o no fr e a lr i g h t d e c i d e dt h el e g a le f f e c to fj u r i s t i ca c ti nt h ec o l r s eo ft h er e a lr i g h ta l t e r n a t i o n b u t ，t h e w h 0 1 ea c tt sl e g a le f f e c td i d n tc h a n g e c o m p a r i n gw i t ho t h e rj u r i s t i ca c t 。sl e g a le f f e c t ， t h ee x p r e s s i o no fi n t e n t i o no fr e a lr i g h t sl e g a le f f e c t h a ds o m ec o n d i t i o n s ：i n v a l i d ， r e v o c a b l ea n du n d e t e r m i n e de f f e c t t h ee x p r e s s i o no fi n t e n t i o no fr e a lr i g h th a ds o m e f l a w sw h i c hc a u s e dt h ed i f f e r e n tc o n d i t i o n s t h ef i f t hc h a p t e ri st e l l i n gt h a tt h ev a l u e so fe x p r e s s i o no fi n t e n t i o no fr e a lr i g h ti n p r a c t i c e i nt h el a s tp a r t ，t h i sp a p e r l o o k e db a c kt h eh i s t o r yo ft h ej u r i s t i ca c to fr e a lf i g h t i nc h i n a i nt h ep a s t ，m i s u n d e r s t a n d i n go ft h ej u r i s t i c a c to fr e a lr i g h tc a u s e dt h e c o n f u s i o no ft h el e g i s l a t i o na n dt h ej u d i c i a lp r a c t i c e a sl o n ga st h ep r o p e rl a wh a d b e e ne n a c t e d t h o u g ht h ep r o p e rl a w a d m i t t e dt h ed i s t i n g u s h i n gp r i n c i p l ea n dt h er e a l r i g h t ，t h ec o n f e s s i o n sw e r es t i l le x i s t f o rt h i sr e a s o n ，t h ew r i t e rp r o v e dt h ee x i s to f t h e d i s t i n g u s h i n gp r i n c i p l ei nt h ep r o p e rl a w , a n dt h e n ，a n a l y s e dt h ep r a c t i c ev a l u e so ft h e e x p r e s s i o no fi m e m i o n o fr e a lr i g h t ，w h i c hw a sv e r yi m p o r t a n tt op r o t e c tt h et h i r dm a n s i n t e r e s t sa n dm a i n t a i nt h et r a n s a c t i o no r d e r k e yw o r d s ：e x p r e s s i o no fi n t e n t i o n ； e x p r e s s i o no f i n t e n t i o no fr e a lr i g h t t h ej u r i s t i ca c t ；t h er e a lr i g h ta l t e r n a t i o n ； i v 1llii 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 目录 摘要i a b s t r a c t i i 1 i 首言1 1日b看 一、物权变动模式1 ( 一) 物权变动模式的类型2 ( 二) 物权合意主义变动模式中的行为性质分析5 二、物权意思表示的性质 ( 一) 物权意思表示的独立性9 ( 二) 物权意思表示的独特性1 l ( 三) 物权意思表示的合法性1 3 三、物权意思表示的构成要素。1 6 ( 一) 双方物权意思表示的构成要件1 7 ( 二) 单方物权意思表示的构成要件1 9 四、物权意思表示的法律效力2 0 ( 一) 有效的物权意思表示2 1 ( 二) 无效的物权意思表示2 2 ( 三) 可撤销的物权意思表示2 4 ( 四) 效力待定的物权意思表示2 5 五、物权意思表示独立的实践价值2 7 ( 一) 区分原则在物权法中的体现2 9 ( 二) 物权意思表示独立的实践价值3 2 结语3 5 参考文献3 6 致谢3 9 -_-_-_o。_-_-_-_-_-_【 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 前言 物权的变动，即物权得丧变更，应当包括物权的取得( 发生) 、变更以及消灭。 物权变动对于物权主体来说，是一种人与人之间对其权利客体的归属和支配的法律 关系的变更。作为物权法的核心内容，物权变动在物权法上的地位尤为重要。物权 法律关系的变动原因，是由一定法律事实引起的。一般而言，法学界根据物权变动 原因不同将其分为两大类，即基于法律行为的物权变动和非基于法律行为的物权变 动。在这两种不同原因中，物权变动的条件和结果是不同的，其中基于法律行为的 物权变动作为常见类型是物权变动的核心内容。 在立法上，各国在非基于法律行为的物权变动上的规定并无根本差异，学说方 面也大同小异。与此相反的是在基于法律行为的物权变动的规定则十分复杂，各国 对其存在不同的立法模式，并且在学术上的争论也从未停息过。在不同的立法模式 中。物权合意主义变动模式脱颖而出，以其高度的逻辑严密性和对未来物权发展的 预见性征服了大陆法系不少国家和地区，同时也对我国民法学界产生了广泛深刻的 影响，在一定程度上还对我国的物权立法有着深远意义。 本文以物权合意主义立法模式为出发点，通过实证、比较以及法哲学的研究方 法深入分析物权变动中物权行为和债权行为的本质区别，探究物权意思表示是否独 立于债权意思表示而存在，对有关物权意思表示的法律性质及其构成要素进行深入 剖析，最关键的是研究不同物权意思表示而对物权变动产生哪些不同的法律效果。 目前，国内对于物权合意主义变动模式的研究还不够彻底，特别是对物权合意 主义立法模式中的物权意思表示的研究存在很大的不足，然而在现代市场交易中又 出现了许多的问题需要运用物权意思表示来解决。虽然物权法已经颁布施行， 但有关物权变动模式构建的任务还没有彻底的完成，争论还在持续，而对于物权意 思表示的研究将有利于进一步推动整个物权变动模式的构建，有利于完善整个物权 法体系以及物权变动中的各项制度。因此，物权变动中的意思表示的探讨研究将对 完善我国物权立法和制定统一民法典意义重大。但因作者学识有限，文章中如有谬 误或不当之处，敬请各位指正并谅解。 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 一、物权变动模式 ( 一) 物权变动模式的类型 对于物权变动模式的概念，民法学界存在不同的观点，总的说来有以下几种： 有的学者认为物权变动模式是指一个国家或地区基于双方法律行为，主要是对基于 债权合同而发生的物权变动的全部法律规定。第二种认为物权变动模式是一国民事 立法对于基于法律行为，包括双方和单方的法律行为的物权变动进行法律调整的具 体方式。第三种则认为，物权变动模式是一国对物权变动，其中包括依法律行为发 生的物权变动和非依法律行为发生的物权变动的所有法律规定。对此，笔者认为 将物权变动限定为双方法律行为过于狭窄，单方法律行为同样能够引起物权法律关 系的变动。而仅用法律行为这个概念又不够具体，没有反应出物权变动的特点。综 合上述意见笔者认为应将法律行为进一步具体为合同行为，这里的合同包括债权合 同和物权合同，概括来说就是指一个国家的民事立法，对基于债权合同和物权合同 行为的物权变动进行法律调控的具体模式。 目前，大陆法系国家和地区对于物权变动模式已经形成了一种三足鼎立的立法 格局，它们分别是：债权意思主义立法模式、物权合意主义( 物权行为形式主义) 立法模式、折衷主义的物权变动立法模式( 也称债权形式主义立法模式) 。这三种 不同立法模式是各国根据自己的不同的经济状况、历史传统以及所追求的不同市场 价值而做出的选择。其中，法国为了突出对个人意志和交易自由的追求选择了债权 意思主义；德国则秉持一贯的逻辑严谨作风，强调国家干预和社会安全的考虑采取 物权合意主义变动模式；瑞士合并前两家之长创新出折衷主义的物权变动模式，让 物权变动更加通俗易懂。 l 、债权意思主义变动模式 债权意思主义变动模式又称为意思主义的物权变动模式，法国、意大利、西班 牙、日本等国采用此种立法模式。其中以法国最为典型，法国民法典第七百一 十一条规定了财产所有权取得或转移的原因，“财产所有权，因继承、遗赠以及债 的效果而取得或转移。 第九百三十八条规定：“经正式承诺的赠与依当事人间的合 意而完成；赠与物的所有权因此即转移于受遗赠人，无需再经现实交付的手续。 国王轶：物权变动论，中国人民大学出版2 0 0 1 年版，第1 l 页。 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 这一条明确说明通过赠与来移转所有权时，只需达成承诺无需借助交付来移转财产 的所有权，也即一经同意便可转移。可以看出在这种模式下，物权变动是由债权合 同( 债权意思表示) 引起的效果，除了债权合同外，不存在其它能引起物权变动的 合同，并且交付和登记要件不是物权变动的生效要件而仅仅是对抗第三人的条件。 在这一模式中产生物权的合意和产生债权的合意为同一个意思表示，不需区分物权 合意与债权合意，可以说物权合意完全被债权合意所吸收。可以看出这种模式对意 思自由的注重，它充分强调了物权变动是当事人意思至上的效果。合意主义立法模 式主张除特别情形由一个法律行为就能使物权发生变动，这个行为即债权行为，物 权行为根本不需要存在，债权行为无效则物权转移也随之无效。 意思主义变动模式之所以被追求个人主义的法国所采纳，是因为这种模式有着 自己独特的优点，概括起来主要包括充分尊重个人意思、降低交易成本以及便捷交 易过程等三点。在交易中，当事人有着完全的自由，只要当事人意思所致便能使物 权关系发生变动。并且每个人都应为自己的自由选择承担后果。意思主要模式下， 物权变动的生效不需要加以任何的外观形式，只需建立在当事人承诺的基础之上， 这样做在一定程度上使得交易更加便捷、灵活。并且还为此省去了登记或交付的费 用，降低了交易成本。但是意思主义变动模式的不足之处也是显而易见的：首先， 逻辑上不够严谨，存在自相矛盾之处。物权是一种绝对权和对世权，它需要一定的 公式形式为世人所知，这样才能更好地发挥其排他性的效力。而在意思主义模式中 却不以公示为物权变动的生效要件，无需经过公示便能使物权变动，这样做势必使 物权的排他性、对世性和绝对性无所适从。其次，无法保障交易安全和当事人的合 法利益。由于缺少公示要件，物权的状态不能广为人知，这样势必出现“一物多卖 的情况。只要每次交易都有意思承诺便可达成物权的转移，那么又将如何认定所有 权的最后归属呢? 并且只是基于债权合同的物权变动，只能产生债法上的请求权无 法对标的物主张物上的权利，这一点对买受方是十分不公平的，出卖人因此便可随 意违约或解除合同。 2 、物权合意主义变动模式 物权合意主义变动模式，也称物权行为形式主义变动模式，抽象原则模式，它 是德国法在接受并发展萨维尼的物权行为理论的基础上构建起来的物权变动模式。 德国民法典第八百七十三条规定“为了让与土地所有权、未来对土地设定权利， 以及为了让与此种权利，或在此种权利上再设定其他权利，除法律另有规定外，应 有权利人与相对人对于权利变更成立合意，并将此种权利变更之事实，登记于土地 登记簿内。 第九百二十九条第一款规定：“为转让一项动产的所有权，必须由物的 3 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 所有人将物交付于受让人，以及双方就所有权的移转达成合意。 这两条分别规定 了不动产与动产物权变动的规则，不动产物权变动需有当事人的合意并登记，动产 交易需有合意以及交付。德国法中将合意进行区分，使物权发生变动的合意为物权 合意( e i n i g u n g ) ，而不是债权合意( v e r t r a g ) 。 物权合意主义变动模式认为买卖标的物所有权的转移，需要当事人就此标的物 的转移达成一个独立于买卖合同之外的物权合意，同时还需要进行交付或登记。由 此我们看出物权形式主义的变动模式的基本条件为“合意+ 登记交付”。它由以下 几个内容构成：第一，某个物权交易包括债权合同和物权合同。在物权变动中，债 权合同只能发生债权法上权利义务的法律关系，不产生物权法律关系。想要发生物 权转移的效果必须借助独立于债权合同的物权合同。第二，除了需要物权合意的存 在来发生物权变动的效果外，还应具备一定的法律形式来作为物权转移的生效要 件，即交付或者登记。如果缺少这一公示环节仅仅只有物权合意和债权合意，同样 不能发生物权变动的效果。第三，在物权变动中，债权合同只是发生物权变动的原 因行为，如要发生物权变动的效果则必须有物权合同作为其效果行为。在原因行为 即债权合同的无效或被撤销的情形下，根据此债权行为所为的物权行为不是当然的 无效，当事人只能根据债权法中的不当得利理论来寻求法律救济，不能根据物权法 上的物上请求权来要求返还原物，通过这种规定来对交易中第三人的合法利益进行 保护。 3 、折衷主义变动模式 折衷主义变动模式，又称为债权形式主义变动模式，瑞士采用了这种立法模式。 瑞士民法典第六百五十六条规定：“为取得不动产所有权，须于土地登记簿上 加以登记。 第六百五十七条规定：“转移所有权的契约，不经公证无约束力。”这 两条为不动产物权变动的概括性规则，而对于动产物权变动是这样规定的“动产所 有权的移转，应将其占有移转给受让人。 这里的转移所有权的契约指的是债权契 约。根据以上规定不动产与动产物权发生变动需要以下几个条件：首先，物权变动 的原因是法律上的原因，包括以订立合同的形式转移不动产和动产的所有权；其次， 在转移不动产和动产物权时需要有所有权人登记和交付的承诺；最后，根据承诺所 为登记和交付是物权变动的生效要件。 债权形式主义变动模式认为物权变动法律效果的发生除了需要债权意思表示 外，还应当符合交付或者登记的法定形式，不需要单独作出物权变动的意思表示。 简单来说这种模式就是“债权合同+ 交付登记 。该模式的特点在于：第一，将债 权意思表示和物权意思表示合二为一，不加区分。第二，要使物权发生变动，除了 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 需要当事人的债权意思表示外，还需要履行登记或交付的法定要件才能生效。这一 点与物权形式主义相类似，都采用公示原则。第三，只需要一个法律行为即债权行 为，再加上事实上的登记或交付行为就能发生物权变动的效果，而不需要单独的物 权意思表示，所以该模式否认物权行为的独立存在。 这种主义变动模式与意思主义变动模式相比增加了公示要件，在一定程度上更 好的维护了交易安全和当事人的合法权益，但该模式对物权行为的态度始终没有明 确，这就造成折衷主义变动模式内部法理逻辑混乱，理论纠结不清。既然做为使物 权变动的债权行为是一种产生请求权的行为，而请求权具有相对性约束的是合同的 双方。订立债权合同是双方的私事，根本无需通过公示向世人公开，这样做有违债 的秘密性。可见折衷主义变动模式想要说服世人首先必须做到将内部逻辑好好地理 顺以便为人们理解。 ( 二) 物权合意主义变动模式中的行为性质分析 l 、物权合意主义变动模式的特点 意思要件和形式要件，即合意要件与登记或交付要件已经成为现代社会交易的 两个基本点。有着不同立法例的国家都规定了二者必须同时具备。现代民法中最重 要的私法自治原则要求在物权交易中必须体现意思要件，同时为了达到保证交易安 全的目的，需要用一定的法律形式将物权变动的状况向社会大众进行公示。当今大 陆法系国家的三大立法例都是将上述两点进行结合。采用意思主义物权变动立法模 式的国家，以债权合同为物权变动的生效要件，而形式要件只是作为对抗交易第三 人的对抗要件，与当事人的物权生效与否无关。采折衷主义变动模式和物权合意主 义变动模式的国家均将形式要件做为了其物权变动的生效要件，不同的是采用物权 合意主义立法模式的德国除此之外更要求独立的物权行为。准确的来说是否承认物 权行为的独立存在，登记或交付等形式要件是物权变动的生效要件还是对抗要件是 区分意思主义、折衷主义和物权形式主义的主要标准。 上文我们已经简单的介绍了由德国法首创的物权合意主义的物权变动模式，主 要包括以下两个方面的内容：一是物权变动中的债权合同只能发生债法上的权利义 务法律关系，如想产生物权变动的法律效果则需要借助于独立于债权合同而存在的 物权合意。这是承认物权行为独立性的表现。二是，如果仅仅只存在物权合同也不 能引起物权变动，还必须具备一定的法定形式，才能引起物权变动。一般来说，不 动产采用登记的形式，动产则需要通过交付。物权合意主义立法模式是一个明确区 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 分物权与债权，明确区分物权变动原因和结果的模式。这一模式概括起来有以下几 个特点： 首先，物权合意主义立法模式明确承认了物权意思表示是一个独立于债权意思 表示而客观存在的，并且将建立在物权意思表示上的法律行为作为引起物权变动的 真正原因。这一点严格区分了物权意思表示与债权意思表示，提出物权行为是引起 物权变动效果的原因。 其次，物权合意主义立法模式揭示了物权变动的生效时间是在物权行为生效之 时，而不是债权行为生效之时。债权行为在无效或被撤销之时，其物权行为不必然 的失去法律效力，物权变动的结果不受其债权行为的影响。 最后，物权合意主义立法模式确定了物权行为生效的判断标准，在一般情况下 应以不动产登记和动产的交付为其生效的判断标准。通过登记或交付，使得物权符 合了对世权的排他性要求。因为物权作为一种绝对权和对世权，必须经过一定的形 式进行公示来为世人所知，而登记或交付使它公之于众，具有了对抗除物权人之外 的所有人的排他性。 与其他两种物权变动模式相比，建立在物权行为理论基础之上的物权合意主义 立法模式有着它明显的优点： 第一，有助于明晰法律关系以便于法律适用。物权形式主义的运用，将债权行 为和物权行为区分开来，这就意味着在一个买卖交易中，首先需订立一个取得标的 物债法上请求权的债权合同，然后还需要达成一个转移标的物所有权的物权合意， 最后通过动产交付或者不动产登记的法定形式来完成整个物权转移的过程。三个行 为分开且独立，概念明确、关系清楚使整个交易过程比起意思主义来更明晰，更加 有利于法律的适用。 第二，有利于保障交易安全。由于物权行为的无因性，物权行为不受债权契约 的影响，只要经过登记或交付等生效要件或对抗要件，买受人仍取得物权从而其转 卖属于有权处分，第三人也可以取得该标的物的所有权，这样做使物权获得有了确 定性，保障了交易安全。 第三，有利于减少调查和举证的成本。在意思主义的模式下，当事人在购买一 项不动产时，为了确定权利的真实性在交易前往往会花费大量的财力和物力对其进 行调查，因为意思主义没有公示原则。而物权合意主义立法模式则不同，它要求物 权变动要有客观形式予以表现，并通过实质审查来确定权利外观和本质的一致性。 法律赋予登记一定的公信力，在交易前交易者很容易的能找到合法的权利外观，不 需要再寻求其他证据来证明其真实性，这样即节约了搜索信息的费用，又减低了举 6 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 证成本。 2 、物权合意主义变动模式中的相关概念 ( 1 ) 物权合意与物权契约 要想掌握物权合意主义立法模式的内涵，我们应该注意以下几个概念：物权合 意、物权契约、物权意思表示和物权行为。1 8 7 6 年，德国民法第一草案曾使用物权 契约( d i n g l i c h e rv e r t r a g ) 的概念，但受到了学者们的批评，大家认为此词缺乏准确 性。第二次委员会决定放弃这个用语，而以物权合意( d i n g l i c h e re i n i g u n g ) 取代， 并表示物权的合意是否为物权的契约，是一项法律理论构成的问题，应由学说决定之。 在我国，学界对于物权合意与物权契约概念的认识也有着不同的看法。一些学者 基本上将物权合意与物权契约视作同义词，不加区分的将两词混用。如孙宪忠教授。 在孙教授众多有关物权理论的文章中频繁地使用物权合意与物权契约，但从没有对 它们进行过区分。其实，仔细研究物权契约与物权合意二者，便可以看出它们之间 存在的差异，主要表现在以下几个方面：首先从字面意义来看，我们就可以明显看 出物权合意更强调意思表示的一致性，而物权契约则强调一种名为“契约”的法律 行为性质。然后从二者的形式上看，物权合意没有它特定的表现形式，它是由抽象 的形式来表现的，而物权契约却不同，它的表现形式是特定的，以“契约”这种形 式出现。最后从二者的效力方面来看也有着明显的差异。物权的合意显然只存在于 表意人之间，它的拘束力表现在约束表意人双方不得随便变更其意思表示。而物权 契约有着对外和对内两种不同的效力，对内来说与物权合意的拘束力相同，对外则 发生物权变动的效果，而我们知道单靠物权合意本身是不能发生物权变动的法律效 果的。正式由于以上差异，要求我们在使用“物权合意 与“物权契约 时，应当 严格区分二者，以免造成歧义。 ( 2 ) 物权契约和物权行为 物权行为理论的创始人萨维尼没有明确提出物权行为的概念。关于物权行为的 概念从来都没有一个统一的说法，学者们从各自不同的角度试图找到该词的准确表 述。有的从物权行为的直接目的来概括其内涵。如史尚宽先生认为物权行为是指以 物权设定、转移、变更、或消灭为目的之法律行为。有的从物权行为的构成角度来 界定，如王泽鉴先生、谢在全教授。他们认为物权行为是物权意思表示与登记或交 付相结合而为之的法律行为。有的从物权行为的无因性出发，将其定义为：“物权 变动效力的发生，直接以登记或交付为条件，即在债权合同之外还有以直接发生物 。刘彦博：我国物权变动模式再探讨，兰州大学硕士学位论文2 0 0 9 年5 月，第2 l 页。 o 王泽鉴：民法学说与判例研究( 第五卷) ，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第6 页。 7 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 权变动为目的的物权合同( 物权行为) 。”如钱明星教授。不论从哪个角度看物权行 为都不能否认的是物权行为是以物权变动为目的的法律行为。 订立物权契约的行为作为物权行为中最常见的一种，它是指由两方或两方以上 的当事人意思表示一致所达成协议而成立的物权行为。而物权行为作为法律行为的 一种，除了订立物权契约外，还有单方物权行为，比如抛弃。从此可以看出物权契 约是物权行为的一种表现形式，二者是种属关系。 ( 3 ) 物权合意和物权意思表示 物权是一种对世权，在分析物权意思表示时我们应牢记这一点，因为稍不慎就 可能混淆物权合意与物权意思表示这两个不同概念。在物权行为中有单方物权行为 和双方物权行为之分，正如上文所提到的那样。在单方物权行为中所存在的是一个 单方的物权意思表示，物权人将物权变动的意思向世人进行公开的表示，仅靠其一 方的意思表示就能成立一个独立的物权