（诉讼法学专业论文）英美法系专家证人制度研究.pdf

摘要 现代诉讼更加体现技术性和专业性，案件中的专门性问题常常关乎整个案件 的成败，诉讼各方当事人也越来越重视对专门性问题的研究，都期待专门性问题 的结论能够成为支撑自己诉讼主张的有力支柱。各国法院对专门性问题的解决采 取了不同的方式，大陆法系国家包括我国采取了司法鉴定人制度，英美法系国家 采取了专家证人制度，两种制度各有利弊。本文旨在通过对英美法系专家证人制 度的深入研究，提炼该制度的合理内涵，为改革我国司法鉴定人制度提供理论支 持。 本文以对英美法系专家证人制度的介绍为切入点，简要分析了专家证人的概 念、性质和法律特征，并把专家证人与普通证人、鉴定人以及专家辅助人这几个 容易混淆的概念进行了对比，在此基础上，主要以英国和美国为例，介绍了英美 法系国家专家证人制度的立法概况、基础和主要内容，重点对专家证人的资格、 选任、权利、义务和责任、以及专家证言的质证和采信进行了详细介绍。为了使 读者对英美法系专家证人制度有一个更为深刻、直观的印象，本文简单介绍了大 陆法系鉴定人制度的主要内容，然后对两种制度的优缺点进行了比较，并且指出 两种制度出现了相互融合的趋势。文章的最后一部分简单介绍了我国鉴定人制度 的现状，通过分析我国鉴定人制度存在的问题得出结论，我国应当借鉴专家证人 制度中的有益成分来完善我国的鉴定人制度，进而，笔者对如何完善我国的鉴定 人制度提出了自己的构想，以期对我国鉴定人制度的完善有所裨益。 关键词：专家证人鉴定人比较构想 a b s t r a c t i tt a k e so nm o r ec h a r a c t e r i s t i c so ft e c h n i q u ea n ds p e c i a l t yi nm o d e ml i t i g a t i o n t h et e c h n i c a li s s u eo f t e na c t sa st h ek e y st ot h ec a s ei n h e r e a n da l lt h ep a r t i e so f t e n p l a c em u c hm o r ee m p h a s e so nt h ep r o o f o ft h et e c h n i c a lo n e s ，w i t ha i mt oo b t a i nt h e f a v o r a b l ej u d g e m e n t s c o u r t si nd i f f e r e n tc o u n t i e st a k ed i f f e r e n tm e a s u r e st od e a l w i t ht e c h n i c a li s s u e s t h em o d eo fi u d i c i a ls y s t e mo fi d e n t i f i c a t i o ni nc i v i l 1 a w c o u n t r i e s ，w h e r e a s ，t h em o d eo fe x p e r tw i t n e s si nt h ea n g l o a m e r i c a nl a ws y s t e m b o t hm o d e sh a v et h e i ro w na d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e s t h i sa r t i c l ea i m st ob u i l d f i n na c a d e m i cf o u n d a t i o nf o rt h er e f o r mo ft h ej u d i c i a ls y s t e mo fi d e n t i f i c a t i o na n d t h ee s t a b l i s h m e n to ft h ee x p e r tw i t n e s si n s t i t u t i o ni nm a r i t i m el i t i g a t i o n ，t h r o u g hd e e p r e s e a r c ho nt h ee x p e r tw i t n e s si n s t i t u t i o ni na n g l o a m e r i c a nl a w t h ea r t i c l ei n t r o d u c e st h ee x p e r tw i t n e s si n s t i t u t i o ni na n g l o a m e r i c a nl a w , a n a l y s e st h ec o n c e p t ，p r o p e r t ya n dl e g a lc h a r a c t e ro fe x p e r tw i t n e s s ，c o n t r a s t st h e c o n c e p to fe x p e r tw i t n e s s ，w i t n e s s ，e x p e r te x a m i n e ra n de x p e r tc o n s u l t a n tw h i c hc a n b ec o n f u s e d o nt h i sb a s i s ，m a i n l yi nt h eu n i t e dk i n d o ma n dt h eu n i t e ds t a t ea sa n e x a m p l e ，t h ea r t i c l ei n t r o d u c e st h el e g i s l a t i v eo v e r v i e w , t h e o r e t i c a lf o u n d a t i o n ，m a i n c o n t e n ti nt h ee x p e r tw i t n e s si n s t i t u t i o ni na n g l o a m e r i c a nl a w , e s p e c i a l l yi n t r o d u c e s t h eq u a l i f i c a t i o n s ，s e l e c t i o n ，r i g h t s ，o b l i g a t i o n s ，r e s p o n s i b i l i t i e so fe x p e r tw i t n e s s ， t h eq u e s t i o na n da d o p t i o no fe x p e r tt e s t i m o n y i no r d e rt om a k er e a d e r sh a v i n ga p r o f o u n da n di n t u i t i v ei m p r e s s i o no nt h ee x p e r tw i t n e s si n s t i t u t i o ni na n g l o - a m e r i c a n l a w , t h i sa r t i c l eb r i e f l yi n t r o d u c e st h em a i nc o n t e n to f j u d i c i a ls y s t e mo fi d e n t i f i c a t i o n i nc i v i l l a wc o u n t r i e s ，c o n t r a s t st h ea d v a n t a g ea n dt h ed i s a d v a n t a g eo ft h e s et w o s y s t e m s ，a n dp o i n t s o u tt h e s et w os y s t e m s e m e r g i n gt h et e n d e n c yo fm u t u a l i n t e g r a t i o n t h el a s tp a r to ft h i sa r t i c l ei n t r o d u c e st h es t a t u sq u oo fc h i n a sj u d i c i a l s y s t e mo fi d e n t i f i c a t i o n ，b ya n a l y s i n gt h ep r o b l e mo fc h i n a sj u d i c i a ls y s t e mo f i d e n t i f i c a t i o ng e t st h ec o n c l u s i o nt h a tc h i n as h o u l dl e a r nt h ea d v a n t a g eo ft h ee x p e r t w i t n e s ss y s t e mt oi m p r o v eo u rj u d i c i a ls y s t e mo fi d e n t i f i c a t i o n a n dt h e nt h ea u t h o r p u t sf o r w a r dh e ro w ni d e a l sa b o u th o wt oi m p r o v ec h i n a sj u d i c i a ls y s t e mo f i d e n t i f i c a t i o n ，l o o k sf o r w a r dt ob e n e f i tt h ei m p r o v e m e n to fc h i n a sj u d i c i a ls y s t e mo f i d e n t i f i c a t i o n k e y w o r d ：e x p e r tw i t n e s se x p e r te x a m i n e r c o n t r a s tc o n c e i v e i l 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新刀的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名：丝遗 日 期：逖聋垃塑 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅：有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 作者签名： 毯盎 日 期：型拿璺! 固 引言 “辛普森杀妻案”堪称2 0 世纪美国社会最具争议的世纪大案之一，这个案 子之所以会引起全美甚至全球如此大的关注，除了辛普森自身的知名度外，更为 重要的原因是它充分展示了美国法律遵循程序公正的特点。在世纪审判中，辛普 森之所以被无罪丌释，并非由于他向法官和陪审团行贿或者有证据证明其无罪， 而是由于“梦幻律师队”善于钻空子，充分利用检方和警方的失误，充分利用现 有的法律、判例和刑事诉讼程序，合法地挑战检方呈庭证据和警方证人的种种疑 点，成功地为被告开脱罪名。然而，我们在为律师们炉火纯青的辩护技巧拍案叫 绝的同时，也不能忘记使这个案子成为世纪大案的另一个关键人物李昌钰博 士，作为“辛普森杀妻案 的专家证人，他所出具的专家证言无疑给检方和警方 违反程序规则的说法提供了更为有利的佐证，也最终促成了辛普森的无罪释放。 两边血迹完全相同的袜子和看上去明显偏小的血手套，使“辛普森杀妻案”的结 果更加扑朔迷离，我们有理由相信如果没有李博士作为专家证人的证词，这个案 件的判决将会是另外一种结果。 专家证人并不是“辛普森杀妻案”的首创，它作为一项制度在英美法系具有 很深的渊源，在很多案件的审理中都起到了关键作用。随着社会的复杂化，知识 高度细化，人们的生活越来越依赖于专家的意见，在司法领域也是如此。现代诉 讼中充斥着各式各样的专门性问题，解决各类专门性问题往往依赖于各类专家的 帮助。在这种背景下，专家证人的作用变得越来越重要，我们有必要对英美法系 专家证人制度进行深入研究，以期能对我国的鉴定人制度提供合理的借鉴和帮 助。 第一章专家证人的概念辨析 一、专家证人的概念 美国法律辞典把专家证人解释为：“在一项法律程序中作证并对作证的客 观事项具有专门知识的人。专家证人是具有普通人一般不具有的一定知识或专长 的人。受教育程度可以为一个人提供成为专家证人的基础，但是基于经验的特殊 技能或知识也可能使一个人成为专家证人。 布莱克法律辞典的解释为：“专 家证人是指因具有专家资历而被许可通过其对所附问题的解答而帮助陪审团认 识那些普通证人所无力说明的复杂或技术问题的证人。”英国民事诉讼规则第 3 5 2 条规定：“专家证人系为法院诉讼程序之目的指定提供或准备证据的专家。 从以上的定义可以看出，在英美法系国家，专家证人指为法院诉讼程序的目的提 供证据的具有专门知识的人员。 对于“专家”，布莱克法律辞典是这样定义的：“经过该学科科学教育的 男人( 或女人) ，或者掌握从实践经验中获得的特别或专有知识的人。 美国联邦 证据法第7 0 2 条规定：“如果科学、技术或其他专业知识有助于案件事实审理者 理解证据或者确定系争事实时，则具有本行业知识、技术、经验、训练或教育的 专家可以充当证人。”【1 】英美法系倾向于对“专家”作广义的解释，它不限于 取得某种专门技术资格或称号的人，也不限于受过高等教育或具有较高专业水平 的医生、生物学家、化学家等专业人士，只要在某一行业和领域具有专门知识或 特殊才能的人，不论其知识、技能来源是正式教育还是个人实践，都可以看作某 一特殊行业的专家，而且只要遵守了普通证人的正确判断与表达能力规则，甚至 也不受性别、年龄等限制。“书面的资格证书本身可能不能保证某人具有与法庭 面临的问题相关的知识，而通过大量的经验积累却当然赋予了其专家的资格。汽 车修理工、砖瓦匠、木工、电工都可以专家的身份出庭，只要他或她对案件中某 个问题具有一般人不具有的专门知识或经验。”【2 】由此可见，法庭关注的是专家 实际的专业知识，而不是取得这些知识的方式。 二、专家证人的性质 何家弘、张i ! 甲著：外围证据法选译，人民法院 j 版社，2 0 0 0 年版，第1 8 页。 【2 】何家弘：外国法庭科学签定制度初探，载于法学家，1 9 9 9 年第6 期，第1 4 7 页。 l 在英美法系国家，专家证人被作为广义上的证人或充当普通证人来看待，他 们在诉讼中的地位与普通证人相同，适用普通证人的诉讼规则。美国联邦证据 规则第7 0 2 条规定：“当科学、技术或其他专业知识有助于案件事实审理者理 解证据或者确定系争事实时，则具有本行业知识、技术、经验、训练和教育的专 家可以充当证人，以意见或其它方式作证。同时，按照一般询问证人规则，在庭 审过程中允许当事人及其律师对其进行交叉询问。 英国和美国的法律也承认专家证人和普通证人之问存在区别，因而他们在适 用规则上也有所差异。但是，英国和美国的法律认为专家证人和普通证人之间的 区别仅在于其掌握的知识不同，二者的陈述无论在逻辑学上还是在心理学上，无 论在诉讼地位上还是在法律意见上，都没有本质的差异。因此，专家证人在诉讼 活动中的地位应当与证人相同，适用于证人的诉讼规则一般也都适用于专家证 人。专家证人出庭所作的证词称为专家证据，又称为意见证据，属于证人证言的 特殊形式，并不是独立的证据形式。实际上，英国和美国的法律中并没有形成独 立的鉴定制度，其有关鉴定的法律规则基本都包括在证人制度中。 概括而言，在英美法系国家，专家证人作出的鉴定结论不作为独立的证据方 式；专家证人与普通证人一样适用一般证据规则，因此，证据法对专家证人、专 家证据与证人证言不作明确的区分，从此意义上说，专家证人等同于证人，专家 证人被称为“有学识的证人”或“科学的证人 。 三、专家证人的法律特征 专家证人作为一种诉讼参与人，与其他参与人相比，具有以下特点： ( 一) 专业性 专家证人必须具有某一领域的专门知识、技能或经验，可以对诉讼中的某一 特定事项进行科学分析和判断，以弥补法官或陪审团在认定特定事实上知识或能 力的不足。如美国加州证据法典第7 2 0 条“充当专家证人的资格”中就规定： “如果一个人对他的证言要涉及的问题有专门的知识、技能、经验或教育，使之 能充分地具备专家的资格，那么他就有资格充当专家作证。 专业性是专家证人 最重要的特征，因为专家证人就是凭借其具有的优于普通人的专门知识、技能或 特别的经验才会被司法机关或当事人委派或聘请，如果某人不具备解决案件中某 些专门性问题的知识和能力，就不能充当专家证人。 2 ( 二) 依附性 在英美法系国家，专家证人一般是由当事人自己选任或聘请的，并由当事人 支付其费用，专家证人和律师一样，是当事人的诉讼武器，他们站在某一方当事 人一边，为其主张提供证明依据，起证明作用，为当事人诉讼服务。这些专家明 确的肯定或否定意见，或倾向性意见将作为呈堂证词，被作为证人证言，成为当 事人证据的一种。这些专家证言将被当事人作为诉讼的有利武器，不仅用于证明 己方的主张，还往往用于作为反驳相对方意见的武器，为其胜诉奠定基础。因此， 对于当事人来说，专家证人具有依附性。 ( 三) 被动性 专家证人与具体的案件并没有直接的联系，至于案件是否需要专家证人是由 法定有权主体自行决定的，因此他们参与诉讼具有被动性。专家证人参与诉讼活 动的前提是，法庭对某一特定的专门性问题缺乏认识和判断能力，需要运用他们 在特定领域具有的专业优势和丰富经验。英美法上的专家证人一般由当事人选择 传唤，法院可以自行决定或根据当事人的申请指定经当事人同意的任何专家证 人，【l 】而由法院选定专家证人并不作为常规的形态。专家证人处于证人和辩护 人的地位，由当事人双方自行委托，在法庭上充当委托方的辩护人。专家就成了 特殊的证人，从属于一方当事人，以本方当事人的立场和利益为鉴定活动的目的， 对抗制诉讼模式决定了应当由当事人提出专家证据。但在少数案件中，依据对抗 制不能提供合理裁判的充分信息，法官也运用指定专家的权力，比如涉及公共利 益的案件和未成年人的案件。 ( 四) 自然性 科学认识过程的性质决定了专家证人只能是自然人。专家证人的主要职责在 于以其专门知识、经验和技能对案件中的专门性问题进行观察、检验、分析和判 断，从而帮助法官作出一个客观真实的结论。这实质上是一种认知活动，因此只 有能够进行思维活动的自然人才能胜任。机构只是人格化的虚拟，不具有思维能 力，故不应作为具体的专家证人。【2 1 从另一个方面讲，也只有自然人作为专家 证人才能将法律规定的因故意或重大过失进行错误鉴定的法律责任落到实处。 1 1 荚罔联邦证据规则第7 0 6 条。 【2 】张乐镶、蒋h i 华：刊法鉴定人制度若干问题的法律思考，载于中国司法鉴定，2 0 0 2 年第4 期，第 1 6 贞。 ( 五) 意见性 普通证人只能就其亲身经历、体验到的有关案件事实进行陈述，而不允许就 案件事实情况进行推测或发表意见，而专家证人不同，他们以其具有的专业知识、 技能和经验作出推理判断，以专家意见的形式协助法官查明案件事实真相。尽管 专家证人可以就案件发表专业意见，但是他们不能对案件作出裁决。专家证人参 与诉讼的主要目的是为了弥补诉讼各方知识上的不足，他们的职责仅限于解决技 术问题，而不涉及法律问题。这是由于二者在诉讼结构中的角色所致，在诉讼结 构中各诉讼参与人都有各自的权利义务，专家证人一旦越俎代庖，势必引起某种 混乱，破坏诉讼结构的稳定性。 四、专家证人与相关概念的辨析 ( 一) 专家证人与普通证人 专家证人虽然在广义上也属于证人的范畴，适用普通证人的诉讼规则，但是 他们归根到底还是特殊的证人，与普通证人存在很大的不同，主要表现在如下方 面： 1 专家证人的价值在于对案件中的专门性问题进行分析判断后得出符合事 实和科学的结论，而不是对所见事实进行客观描述；但普通证人的价值则恰恰为 对所感知或亲历事实进行描述，对所描述的事实发表看法则毫无证据价值。所以， 有学者认为这两者的最大区别就在于，前者是运用自身所具有的专门性知识对特 殊案件事实问题作出结论性意见，后者是在亲身感受下就一般案件事实进行陈 述。【玎 2 普通证人对案件事实的感知发生在出庭作证之前，他是因为感知案件事 实或由于亲历案件过程而参与诉讼的，因此他们是由案件本身决定的，具有不可 替代性；专家证人作出意见所依据的事实可以是在开庭f j i 也可以是在丌庭中获悉 的，他们是因为当事人的选择或者法院的指定才来解决案件中所遇到的专门性问 题的，所以他们可以被选择，也可以被更换。 3 普通证人没有特殊的资格要求，除了不能正确表达意志的人不能作为证 人以外，其他人都可以因为感知了案件事实或亲历了案件过程而成为证人；而专 家证人则要具备一定的资格，他们除了要满足普通证人的条件外，还必须具有相 【1 】刘善春、毕玉谦、郑旭著：诉讼h e 据规则研究，中国法制 f 版社，2 0 0 0 年第l 版，第5 4 8 页。 4 关方面的知识和技能。 ( 二) 专家证人和鉴定人 专家证人是英美法系的概念，大陆法系与此相对应的是鉴定人。既然是相类 似的概念，专家证人和鉴定人必然存在很多相同点，比如说都必须具有某一领域 的专门知识；都是在事后才获知案件材料的；作出的证言或结论都属于意见证据； 都可以被更换等，但是作为在不同诉讼模式下出现的概念，专家证人和鉴定人之 间的区别更是显而易见的： 1 任职资质不同。鉴定人资格有严格标准，通常由国家法定管理机构颁发 相关的资质及执业证书，才可以进行鉴定；【】而在英美法系国家中只要具有相 关的经验、知识即可做专家证人。无论是有名的神经外科医生、毒物学教授，还 是普通的汽车修理工、电视修理工，甚至是砖瓦匠、木匠等等，只要其熟悉并胜 任自己的工作，都被称为专家； 2 作证名义不同。大陆法鉴定人在依法设立的专门鉴定机构工作，鉴定结 论是以该机构的名义出具的，虽然鉴定人在鉴定结论上要署名，但必须加盖鉴定 机构鉴定专用章；而英美法国家专家证人则是以个人名义提交证明的； 3 证明效力不同。鉴定结论由鉴定机构出具后就成为法官裁判案件的直接 标准，没有特殊原因( 如鉴定人徇私舞弊，或有回避事由等) 不得推翻；而英美 法系国家诉讼中往往会有多份专家意见，当事人可以提出各自的专家证人，法院 有时也会指定，而陪审团或法官对这些专家意见结合其他证据综合分析后作出是 否采信的判定。1 2 ( 三) 专家证人和专家辅助人 专家辅助人是在诉讼过程中，由诉讼当事人自行聘请，协助其审查评断鉴定 结论，监督鉴定活动的进行，并在庭审时对鉴定人进行询问，对鉴定结论进行质 证的专业知识人员。这- n 度在法、意、同的诉讼法中得到确立，尤以意大利刑 事诉讼法的规定最为详细。从专家辅助人的概念我们可以看出，它和专家证人有 很多相似之处，专家证人和专家辅助人都是由当事人委任或聘请的，都是拥有专 门知识的人员，但把握专家辅助人这一概念的内涵不能仅从“专家 角度去理解， f i 】司法部2 0 0 0 年8 月1 4f 1 发布的 d 法鉴定机构鸯记管理办法、司法鉴定人管理办法；2 0 0 1 年8 月 3 l i 发布的i j j 法裕定程序通则。 1 2 1 胡锡庆著：刑事诉讼法学，法律：i 版社，2 0 0 0 年版，第1 9 9 页。 5 “辅助人 这一限定词揭示了专家辅助人在诉讼中的作用、地位以及其他一系列 环节，同时也决定了其与英美法中的专家证人存在本质的区别： 1 在诉讼中的具体作用不同。专家证人参加诉讼的目的是就案件的专门性 问题作出结论性意见，解决案件中的专门性问题，这种结论性意见经过法庭认证 之后是可以作为认定案件事实的证据的；而专家辅助人的作用是辅助当事人，就 案件的专门性问题进行说明，以及对鉴定人进行询问，但其意见无论如何也不能 作为认定案件事实的法定依据； 2 聘请专家证人的费用由败诉方当事人负担；而聘请专家辅助人的费用由 聘请他的当事人负担； 3 专家证人享有知情权，法院可责令当事人提供信息，以协助专家证人提 供专家证据；但是专家辅助人没有案件的知情权，只能就自己所掌握的材料进行 分析而得出结论。 第二章专家证人制度的基础和主要内容 一、英美法系专家证人制度的立法概况 专家证人制度是英美法系国家证据制度中一个十分重要的组成部分，其在诉 讼中具有举足轻重的作用。以英国最为典型，最为完善，美国次之，在英美法系 国家，除少数个别的情况外，各国都有专家证人的规定。鉴于英国和美国在专家 证人制度的制定上具有典型性和代表性，下面仅以这两个国家为例，简单介绍一 下英美法系专家证人制度的立法概况 ( 一) 英国 英国是判例法国家，在审判过程中逐渐形成了相对比较完备的关于专家证人 的证据规则，这些规则散见于一些大法官的判例之中。例如，s a u n d e r s 大法官在 b u c k l e y r i c et h o m a s ( 1 5 5 4 ) p l o w d 1 1 8 一案中即谈到：“如果在案件中出现了一些 有关科技的事实问题，我们通常会申请相关领域专家的帮助。”【l j 当然，仅仅有 1 1 1 “i f m a t t e r sa r i s ei no u rl a ww h i c hc o n c e l t lo t h e rs c i e n c e so rf a c u l t i e s w ec o m m o n l ya p p l yf o rl h ea i do f t h a t s c i e n c e0 1 f a c u l t y w h i c h i tc o n c e r n s ”转0 i 自杨良宣、杨人明著：围际商务游戏j ；5 l ! 则：英美证据法，法律出 版社，2 0 0 2 年第1 版，第4 4 4 页。 6 判例的说明还不足以满足审判实践的需要，英国1 9 7 2 年在民事证据法中对 专家证人的条件和作证规则、作证程序等予以了明确规定。另外，在刑事诉讼领 域，英国1 9 8 8 年刑事审判法、1 9 9 6 年刑事诉讼与侦查法就专家证据是否 具有可采性，专家证据的出示方式，不同审级的法院对专家证据的要求等方面作 出了相应的规定；1 9 8 4 年警察与刑事证据法还规定了专家证据的提前通知原 则。英国皇室法院并就有关专家证据出示程序、专家证据的种类等作了具体的规 定。这些法律虽然对专家证人制度的各个方面都有了比较全面的规定，但是比较 零散，没有形成一个完整的体系，1 9 9 9 年4 月2 6r 英国新民事诉讼规则的 正式生效弥补了这一缺憾。这部法律对专家证人制度专章作出了明确规定，并对 以往的专家证人制度进行了部分的修正，加强了对专家证人的责任规定，目的是 确保专家证人的公正性和独立性，新民事诉讼规则的颁布意味着英国的专家 证人制度已渐趋完善。 ( 二) 美国 和英国不同，美国拥有统一的证据立法，这也使得对专家证人制度的规定在 体系上更为系统和完备。美国联邦证据规则第七条规定了“意见与专家证言 ， 共有6 条规则( 规则7 0 1 - - 7 0 6 ) ，分别就外行证人【1 1 的意见证言、专家的证言、 专家意见证言的基础、最终争议的意见、披露专家意见所依据的事实或数据以及 法庭如何指定专家作出了规定，并附有联邦司法中心和咨询委员会的注释。1 9 9 7 年7 月2 3 同至3 0 日，美国统一州法委员会第1 0 8 次会议通过了1 9 9 9 年统一 证据规则，对适用专家证言的般规则及证言可靠性审查等问题进一步作出明 确的规定。另外，美国加州证据法典第七编第1 章也对专家意见和其他的意 见证言作出了规定，规定涉及到外行证人的意见证言、专家证人的意见证言、意 见的根据的陈述、基于不适当的事实的意见、基于另一意见或陈述的意见以及终 局问题的意见六个方面。除此之外，美国还有专门的专家证言示范法，明确 了相关问题的具体操作规则。 二、英美法系专家证人制度的基础 专家证人制度不是凭空产生的，它深深地扎根于英美法系诉讼制度之中，与 i h 外行证人也称普通t f f 人、普通证人，是相对于专家证人而言的。在我困，由于没有专家证人的概念，因 此，凡足我国刑诉法意义上的i j e 人均属普通讧e 人。j 酊依照其知识、技能或经验向法庭提供专业上帮助的人， 则被称为鉴定人。 7 其他诸多行之有效的原则、制度一同构建起稳定宏伟的司法大厦。为探求专家证 人制度的深意，我们有必要结合英美法系诉讼体系内的相关制度进行研究。 ( 一) 陪审团制度 陪审团制度从英国发端，是世界法律制度发展史中的一个源远流长的制度， 也是一个起过重要作用的制度。陪审团制度就是由来自社会各阶层的非特定职业 公民组成陪审团，在对案件的审理过程中，认定事实并作出裁决，并由法官适用 法律作出裁判的法律制度。在陪审团参与的案件审理中，陪审团扮演事实认定者 的角色，他们代表着社会良知，代表着实实在在的民众。在陪审制形成、发展的 漫长历程罩，无论是在成文的规则还是在不成文的习惯里，人们一直坚定地认为 社会的良知才是真正的良知，来自于普通民众的陪审员对案件事实的看法代表着 不偏不倚的立场，除此之外，任何权威或政府官员都不能自诩为正确。 但是，随着社会的不断进步，科学技术迅速发展，犯罪分子越来越狡猾，犯 罪手段越来越多样，案件的审理过程越来越多地涉及到专门知识，而且这些知识 远远超出了陪审员的认知范围，在这种情况下人们不禁对陪审员的公j 下性产生怀 疑，有人甚至认为陪审团制度已经完成了它的历史使命，应该寿终正寝了。然而， 陪审团制度在英美法系诉讼制度中并没有遭到这样的命运，尽管在其他方面诸如 效率问题上遭到了诟病，但是在科技迅疾发展的现代，陪审团仍然扮演着事实认 定者的角色。陪审团制度的生命得以延续，专家证人制度功不可没。专家证人在 法庭上深入浅出的解释时，虽然并不具有专门性的知识，陪审员仍然能够继续扮 演事实认定者的角色。具有专门性知识的人出庭阐释专业问题，进而开导、说服 陪审员，就理所当然的成为在法庭上经常上演的一幕。正如有的学者所说：“事 实上我们有6 0 的诉讼官司需要参考专家证人的证词，而惟有透过对这些证人 的法庭盘问，才能启蒙我们的陪审团，并且帮助他们对于这类证词作出公j 下的评 价。”1 1 1 ( 二) 当事人主义 当事人主义是指诉讼中以当事人积极行使诉讼权利推动诉讼次第进行为特 征的一种诉讼形式。当事人主义强调诉讼以当事人双方的主张举证而进行，当事 人可以按照自己的意志充分处分权利，并以此影响甚至主导诉讼，法官不是积极 l l 】( 美) 富兰西斯威尔曼著：交叉询问的艺术，周华等译，红旗j | ；版社，1 9 9 9 年l o 月版，第7 9 页。 8 地参与诉讼，而是对当事人双方积极的诉讼活动消极地加以跟随，评判双方在举 证和辩论过程中是否违反有关规则，并据此对案件做出裁判。在当事人主义之下， 诉讼实际上是一种竞技运动，也是当事人之间的一种比赛，法官只扮演裁判者的 角色，一般来讲当事人主义具有三个特征：即裁判者的中立性、形式的程序规则、 当事人负责提出自己的案件及挑战对方的案件。在当事人主义的诉讼模式下，诉 讼活动都是由当事人来发起、推动和主导的，这就决定了诉讼当事人必然努力追 求实现自身权利最大化的有效武器，作为英美法系证据制度的重要组成部分之一 的专家证人制度正是其产物。当事人作为诉讼主体履行举证责任，就有必要像提 供普通证人那样自行选择专家证人出庭作证。在诉讼中，当案件涉及到专门性问 题的解决时，当事人双方可以自主地委托专家证人，对该专门性问题进行鉴定、 说明，以支持自己的诉讼主张。在这种情况下，当事人会想方设法地寻求能够为 自己的事实主张提供相关根据的专家证人，甚至可以向专家证人提出适合于自己 需要的鉴定要求。并且，在有些案件中，当事人会先后找几个不同的专家进行鉴 定，在诉讼中尽可能利用对自己有利的鉴定。 ( 三) 对抗制诉讼模式 对抗制的诉讼模式也是英美法系诉讼制度的重要特征。对抗制是与当事人主 义相联系的一种制度，对抗制的特征之一就是当事人控制诉讼程序，要求法官在 诉讼过程中保持中立性和消极性。“当事人控制的特征增添了对抗制程序公平的 外观和色彩。当事人控制的程度与法官的中立性和消极性密切联系，前者越强， 对于后者的要求也越高，反之亦然，两者之间呈相关状态。审判要获得当事人的 尊重和信任而不对之抱有冷漠甚至抵触心理，并由此造成执行难，就必然要求审 判程序不仅能够保证审判结果的公正性，还要使得这种公正性具有可视性、过程 性和透明性，能够使当事人理解和感受到它的形式和存在。 f l 】 作为英美法系证据制度重要组成部分的专家证人制度同样体现了对抗制的 色彩，在对抗制的诉讼模式下，专家证人和律师一样，是当事人的重要诉讼武器。 从诉讼初的选任专家证人开始，双方当事人之间的竞技状态就己展开。当事人竞 相聘请水平更高、能力更强、名气更大的专家，在美国，当事人甚至常常去委任 两组( 或两个) 专家，一组( 或一个) 准备专家报告与出庭，另一组( 或另一个) 【1 1 汤维建著：美国民事诉讼制度与民事诉讼程序，中图法 | i j j l t 版社，2 0 0 1 年版，第2 5 1 - - 2 5 2 页。 9 在背后去向当事人献策与解说，可称为影子专家。在庭审过程中，对抗制的气息 更是浓厚，双方当事人各自推出自己的专家证人，为其诉讼主张及事实或者反驳 的主张及事实提供证明，形成了对抗性的作证模式。原告提出其诉讼主张，提供 专家证人关于其诉讼主张成立的证明，针对原告的诉讼主张及其事实，被告提出 反驳的专家证人，提供反对的证言，形成对抗性的意见。尤其是在交叉询问中， 对抗制更是展现得淋漓尽致。这种制度的设置可以通过诉讼中双方当事人之间的 竞争促进鉴定质量和效率的提高；可以凭借对立的双方当事人的相互制约机制， 更加全面地揭示案件的客观事实；同时在程序上，能充分保障双方当事人平等的 诉讼权利。 三、英美法系专家证人制度的主要内容 ( 一) 专家证人的资格 英美法系国家在专家证人资格上采取的是鉴定人主义原则，即法律或权力机 构并不明确规定哪些人具备鉴定人资格，并不将鉴定权固定授予特定的人，任何 人都可以成为案件中的鉴定人，也就是所谓的“无固定资格原则”。英美法系国 家对专家证人的要求一般比较宽松、务实，不看重专家特定的身份，而强调其具 有的专业知识或特殊技能的实用性。在英美法系国家看来，作为专家证人一般应 当具备以下四个基本条件： 1 作为专家证人，他所表达的意见、推论或结论，是依靠专门性的知识、 技能和培训而做出的，而不是依靠陪审团的普通经验； 2 作为专家证人，在法庭上必须表明其具有某一特定领域内的经验，并证 明其拥有能够胜任该工作的能力； 3 作为专家证人，必须对自己的意见、推论或结论做出合理的肯定( 很可 能) 程度的证明； 4 作为专家证人，应当首先表明其对待证事实有关的证据材料作出的有根 据的意见、推论或结论，并且必须对依据有关事实提出的假设性问题作出肯定性 回答。1 1 】 ( 二) 专家证人的选任 在英美法系国家，与其对抗制的诉讼模式相适应，强调当事人双方地位平等、 【1 1 ( 美) 乔恩r 华尔兹著：刑事证据人全，何家弘等译，中国人民公安人学f h 版社，1 9 9 3 年版，第 3 4 4 页。 l o 权利相同，整个诉讼程序主要由当事人双方自行推动进行，在这种情况下案件是 否需要专家证据，一般都要由当事人双方自行决定，专家证人聘请决定权由当事 人双方平等拥有。【1j 基于对专家证人作一种广义上的理解与认识，英美法系国 家尽管有时在立法上规定法院有指令专家证人出庭作证的权力，但都承认当事人 因负有举证责任而有必要像提供普通证人那样指定独立的专家。事实上，法院很 少使用此项权力。英美法系国家实行的是当事人主义的诉讼模式，当事人在整个 诉讼过程中占据主导地位，控制着诉讼的进程，承担着调查证据的主要责任，而 法官在整个诉讼进程中起着消极的管理和指导作用，很少主动调查证据。如美 国联邦证据规则第7 0 6 条第4 款明确指出：法庭指定专家的规则毫不限制当事 人根据自己的选择传唤专家证人。英国的法律也规定，如果法院指定专家的报告 对一方不利，该方可选请自己的专家对此予以反驳，与此同时，对方当事人亦可 选请自己的专家出庭作证，其结果是各方将各自请来的专家就同一技术问题进行 论证和辩论。在这种情况下，双方情愿法官依据任何一方指定的专家作出裁决， 而不使用由法院指定的专家。 ( 三) 专家证人的权利、义务和法律责任 1 专家证人的权利 英美法系的专家证人在法律地位上属于广义上的普通证人，所以他们的权利 义务也和普通证人的权利义务一致，没有高于普通证人的特权，也必须履行普通 证人应当履行的义务。概括而言，专家证人享有的权利主要有以下几种： ( 1 ) 享有司法保护权。在英美法系国家，法律对专家证人出庭作证的保护性 规定也适用普通证人的保护规则，如禁止对专家证人以暴力、威胁、贿买方法阻 止其出庭作证，对专家证人进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打和打击报复的要依法追 究法律责任。同时，对特殊的、重要的专家证人也可采用普通证人的特殊保护措 施； ( 2 ) 获得经济补偿权。专家证人要通过特定技术、仪器设备进行鉴别确定， 然后出庭作证，一方面要损耗一定的时间、技术设施，另一方面也势必会耗费时 间、精力、财力，因此，绝大多数英美法系国家法律规定专家证人有获得经济补 偿权，如美国联邦证据规则第7 0 6 条第3 款规定：“经指定的专家证人有权 【l l ( 美) 乔恩r 华尔兹著：刑事证据人全，何家弘等译，中国人民公安人学f f j 版社，1 9 9 3 年版，第 3 5 3 3 6 4 贞。 1 1 取得合理的报酬，其金额由法院决定。” ( 3 ) 拒绝作证权。英美法系国家法律在规定证人资格普遍性和作证义务强制 性的同时也赋予了专家证人在特殊情形下享有法律规定范围内免除其作证义务 的特殊权利，即免证权： ( 4 ) 拒绝宣誓权。为了配合专家证人享有免证权，同时也规定专家证人以同 样的理由和根据也享有拒绝宣誓权。但是在专家证人拒绝作证的情况下，其提供 的专家证言的可信度会大打折扣。 此外，专家证人还有独立出具专家意见、证掘材料的知情权以及要求法院协 助等相关权利。 2 专家证人的义务 专家证人在享有一系列权利的同时还应当履行一定的义务，主要表现在： ( 1 ) 及时出庭作证并接受询问的义务。在英美法系国家，专家证人同普通证 人一样要出庭作证，用自己的言词直接向法庭陈述通过他的知识、技术和经验所 感知的案件事实，接受双方当事人及其律师的交叉询问。通过这种程序，陪审团 再决定是否对专家证人陈述的事实内容予以采信。如美国加州证据法典第 7 3 2 条规定：“由法庭指定的任何专家可以被法庭或诉讼的任何一方传唤和询问。 在法庭传唤和询问证人时，诉讼各方有权利交叉询问证人，去反对提出的问题和 举出的证据。而对拒绝出庭作证的专家证人，法律一般将其视为藐视法庭而加以 处罚。专家证人出庭作证能保证诉讼程序公e ，提高诉讼文明程度，也是保证 专家证言效力的必要前提； ( 2 ) 如实陈述的义务。如实陈述是专家证人提供证言以证明案件真实情况的 一个必要条件，如果专家证人不能恪守其职业道德，作出了违背事实的证言，势 必会影响案件事实的认定和法律的裁判，甚至会造成冤假错案。因此英美法系国 家对专家证人的如实陈述义务都极为重视，体现在法典上，即都对违反该义务的 行为设置了较为严重的消极法律后果。如英国民事诉讼规则第3 2 条第1 4 款规定：“如果证人对案件事实没有诚实的信念，在事实声明所确认的书证中作 虚假的陈述，或者引致虚假陈述，经检察长或者经法院同意，可以对该人提起藐 视法庭诉讼。” ( 3 ) 尊蓖其专业的义务。由于诉讼会涉及到各方面的专业知识，专家难免会 1 2 碰到自己不擅长的问题，对于不属其专业领域范围内的问题或事项，专家须明确 提出。专家如果认为该专门性问题依靠自己的能力无法完成或超出了自己所熟悉 的领域，应该明确向当事人或法院说明，以避免无法完成受托工作； ( 4 ) 回避的义务。有下列情形之一的，专家应当向法院和当事人说明，并主 动请求回避：是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；与本案有利害关 系；与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响专家报告的公正性的；可 能引起不公正的其他情形。虽然英美法系没有明确规定专家的回避问题，但法官 在判定一位专家是否公正时，也会考虑到专家同当事人的关系，从而会影响到专 家报告的效力。n e u b e r g e r 大法官审理的l i v e r p o o lr o m a nc a t h o l i ca r c h d i o c e s e a n dt r u s t e e si n cv g o l d b e r g 一案中，n e u b e r g e r 大法官即判定不接受被告方提供的 由其一位同胞为专家证人的专家报告，法官认为任何当事人应该避免聘请与自己 关系密切的人作为专家证人。【l 】 3 专家证人的法律责任 专家证人的法律责任就是专家证人因违反法定或约定的义务而应受到的法 律制裁。专家证人法律责任制度的确立，其价值在于通过事前预防和事后救济来 强化专家证人的责任意识，进而促使专家能够客观公正地出具专家报告。专家证 人作为广义上的证人，他既要对法庭负责，也要对当事人负责。专家证人是由当 事人聘请的，他的作用就是为当事人服务，帮助当事人实现其权利，专家证人可 以有选择地回避对其当事人不利的证据和事实，但是，专家证人必须保证其向法 庭陈述的那部分内容是在其本专业范围内