（经济法学专业论文）公司章程与公司法研究.pdf

华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 i 摘摘 要要 公司章程是公司自治性规则，是公司自治宪章，是公司法不可或缺的组成部分。 公司法是调整公司组织和行为的规范，集强制性与自治性于一体的私法。 公司章程与公司法关系的历史源流经过了自由放任、特许设立与近代公司法、 直至现代公司法几个阶段。也就是市场自由与国家强制关系的演变与历史变迁过 程。 公司章程与公司法关系有各种不同观点，突出地表现为公司自治与国家强制 关系处理上，是以公司自治为主，还是以国家强制为主的争论，而这又是因公司本 质存在分歧。把握这些不同观点乃是确立正确思想的前提。 把握公司章程与公司法关系的关键是建立它们之间合理关系框架。确立融合互 动性与矛盾冲突性是前提。 首先， 确立公司自治为原则、 国家强制为补充的理念。 其次，构建合理关系框架的具体制度与措施。包括：第一，从公司法整体上区分“强 制性与任意性规范”的性质，并尽量减少强制性规范而增加任意性规范，科学设计 不同公司的公司法规范结构。第二，确保公司独立人格，使公司具有独立的权利能 力和行为能力。第三，确立服务政府理念，加强政府规制改革。第四，加快公司法 改革（修改） ，使公司自治与政府规制在法治轨道上平稳运行。构建合理而科学的公 司章程与公司法关系是文章的目的所在。 关键词关键词：公司章程 公司法 公司自治 国家强制 政府规制 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 ii abstract articles of association are autonomic rules of corporation, constitution of corporation autonomy, and indispensable part of corporation law. corporation law is norm that regulates the setup and conduct of corporation, and it is private law mixed by constraint and autonomy. the historical headstream of relation between articles of association and corporation law passed several phases, from unrestrained freedom to concessionary setup, and to modern corporation law. it is also the history of relation between market freedom and state constraint. kinds of viewpoints came out about the relation between articles of association and corporation law，which brought controversy that we should give priority to corporation autonomy or state constraint. the cause of controversy lies on different ideas about essence of corporation. to grasp these viewpoints is precondition to establish correct thought. the key of relation between articles of association and corporation law is to establish reasonable framework of relation. the premise is interaction and conflict. above all, the conception should be emphasized that corporation autonomy is first and state constraint second. next, some approaches and measures should be taken to establish reasonable relation. firstly, compelling norms and discretionary norms should be distinguished in corporation law. try our best to reduce compelling norms and increase discretionary norms. secondly, insure the independent personality, capacity of right and conduct of corporation. thirdly, establish the conception of service government, and strengthen the reform of government regulation. fourthly, quicken the reform of corporation law, making state constraint and government regulation work stably in the road of rule of law. the purpose of this article is to establish reasonable and scientific relation between articles of association and corporation law. key words: articles of association, corporation law, corporation autonomy, state constraint, government regulation 独创性声明独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。尽我所知，除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他 个人或集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到，本声明的法律结果由本人承 担。 学位论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有 权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和 借阅。 本人授权华中科技大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据 库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 保密 ，在_年解密后适用本授权书。 不保密。 （请在以上方框内打“” ） 学位论文作者签名： 姚金海 指导教师签名：张文楚 日期：2005 年 4 月 30 日 日期： 2005 年 4 月 30 日 本论文属于 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 1 引引 言言 公司章程，是指规范公司组织与行为，规定公司与股东之间、股东与股东之间 权利和义务关系的必备的法律文件，它是公司组织和活动的准则。 1公司章程被誉为 公司之宪章。 2 中国台湾民商法学者刘清波先生也认为“社团之章程为社团之宪章，系社团组 织与实现其目的之准则” 。 3 公司章程是股东或发起人共同制订的，从某种意义上来说，它是股东或发起人 意思自治的产物。问题是，此种意思自治是否表明公司章程是一种纯粹的私人秩序 安排？尤其是，对于公司法已做出特定安排的事项，公司章程能否作适当更改 呢？如果允许更改，那么此种更改又将遵循何种原则（规则）呢？在哪些方面、多 大程度上更改呢？这些是公司章程领域非常前沿而又敏感的问题。 “中国公司法的制定已有近 10 个年头，其与现实生活之间的掣肘与不足已为世 人所共知，因此人们强烈要求对现行公司法做出全面深刻、系统地检讨，对弊漏丛 生的公司法做出全面的修订，以顺应现实生活的需要，中国立法部门也再次将修订 公司法纳入到立法计划” 。 4 人类正处在一个新旧交替的变革时代。时代的变迁给传统的公司法学理论和公 司法理念带来了前所未有的冲击和挑战，由此带来的是公司法理论及理念的更新和 革命。为了顺应时代发展的需要，各国政府均加大了对其公司法修改的步伐，修法 成为全球性潮流。中国公司法理论与理念的更新与革命，中国公司法的修改也就成 为大势所趋，势不可挡。 但怎样更新与革命？怎样修改？修改的路径与评判标准是什么？这也就成为非 常引人关注的话题，成为非常有意义的一项讨论与研究工作。 本文研究是从“公司章程与公司法关系”的视角，在全面、深入、系统地探讨 公司章程和公司法主要问题基础上，从历史的源流考察和现实的理论争论入手，探 讨公司章程与公司法究竟应处在一个什么关系状况下，探讨现代公司应制订什么样 的“公司章程”才是正当合理的。公司章程与公司法关系有各种不同观点，突出地 表现为公司自治与国家强制关系处理上，是以公司自治为主，还是以国家强制为 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 2 主的争论，而这又是因公司本质存在分歧。把握这些不同观点乃是确立正确思想的 前提。这些问题是目前理论界探讨比较薄弱的一个重要方面，本论文旨在为公司法 基础理论研究与立法起到抛砖引玉之微薄之力。 案例一：原告张鸿系上海申华实业股份有限公司（以下简称申华公司）股东， 该公司在 1994 年 4 月 28 日通过的公司章程第 18 条规定： “股东大会闭会期间，董 事人选有必要变动时，由董事会决定，但所增补的董事人数不得超过董事总数的三 分之一。 ”根据这一规定，1995 年 2 月 25 日，申华公司召开三届二次董事会，通过 第 5 号、6 号决议，增补马俊、莫全富为公司董事。同年 8 月 12 日，申华公司召开 三届三次董事会，会议通过第 7 号决议，增补李伟荣为公司董事并选其为常务副董 事长。 原告诉称，我国公司法第 103 条规定，选举和更换董事是股东大会的职权， 申华公司章程的上述条款违反了法律规定。因此，申华公司董事会增选李伟荣、马 俊、莫全富为董事的决议违反公司法 ，侵犯了股东合法权益，请求判令申华公司 停止侵权，确认董事会增补董事的相关决议无效。 被告申华公司辩称：公司董事会关于增补李伟荣、马俊、莫全富等董事的决议 是依据公司章程实施的行为，而公司章程是经股东大会表决通过的，故增补董事决 议有效。第三人李伟荣、马俊、莫全富述称：同意被告意见，且其出任董事后，履 行了董事职责，请求驳回原告请求。 一审法院采纳了原告的主张，判决有关增补董事的董事会决议无效，案件受理 费人民币 50 元，由申华公司负担（上海市浦东新区人民法院 1996 浦民初字第 5940 号判决） 。被告上诉，二审法院判决维持原判，一、二审案件受理费 100 元，上诉人 和被上诉人各负担 50 元（上海市第一中级人民法院 1998 沪一中民终字第 282 号判 决） 。 实质上，本案涉及的是公司章程与法律的关系。第一，公司章程是何种性质的 文件？第二，公司法是何种性质的规范？第三，公司章程与公司法的关系如何？这 也就是本文所要讨论的议题。 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 3 1 公司章程与公司法关系概述公司章程与公司法关系概述 1.1 公司章程本质：自治性规则公司章程本质：自治性规则 1.1.1 公司章程概要公司章程概要 公司章程是公司成立的基本要素之一。 “所谓公司章程，从实质意义上说，是指 规范公司组织及行为的基本自治规则；从形式意义上说，是指记载公司组织及行动 的基本自治规则的书面文件” 。 5 在大陆法系国家，公司章程由一份单一的文件构成。在英美国家，章程性的文 件由两部分组成。 这两种文件在英国称为公司组织大纲 （memorandum of association ) 和组织章程(articles of association) ，在美国称为公司组织章程(articles of incorporation) 和公司章程细则( bylaws )。 公司组织大纲 （英） 或公司组织章程 （美） 被称为外部宪章(external constitution) ，主要是调整公司和外部的关系。公司的组织 章程（英）或章程细则（美）被称为内部宪章(internal constitution)，主要调整公司 和股东、股东和股东的内部权利、义务关系。外部宪章是必须向政府注册机构递交 的法律文件。其内容也是法定的，属于强制性条款，它比内部宪章更难以修改。内 部宪章可以看作是股东之间的合同，一般不要求注册登记。但英国法律要求保证有 限公司和无限公司的内部宪章递交公司注册署登记注册。对于股份有限公司来说， 如没有将内部宪章登记注册，则英国公司法附则 a 即自动成为该公司的内部宪 章。 6 关于公司章程的性质，世界各国有一些不同观点。在我国，学术界和实务界的 通说认为公司章程是公司自治性质的根本规则。这是因为公司章程是发起设立公司 的投资者就公司的重要事务及公司的组织和活动做出的具有规范性的长期安排，这 种安排体现了很强的自治性。 公司章程的法律特征主要表现为： 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 4 （1）法定性。即公司章程的制定、内容、效力以及修改由公司法明确规定。这 是世界各国的立法通例。这反映了国家对于公司经营行为的干预，其目的是为了使 公司法立法目标得以实现。 （2）公开性。公司章程不是秘密文件，公司章程记载的所有内容都是可以通过 不同的方式公示而为公众所知悉。公司章程的公示是在公司、公众、政府三者之间 建立的一条信息通道，通过公示使交易安全得到保障，公司的运行受到法律规范的 制约，同时政府对于经济生活的管理得以透明与合理。公司章程的公开性特征制度 化地表现为公司章程须登记方为有效，应将公司章程置备于本公司，供股东和交易 对方查阅，并且公司章程是公司公开发行股票或者公司债券时必须披露的文件之一。 （3）自治性。公司章程是公司的自治规则，是公司的行为规范，对特定公司的 权利能力和行为能力均有重要影响。公司章程的自治性特征，体现了公司经营自由 的精神，强调了公司章程的对内效力，即对公司、股东和董事、监事、经理具有约 束力。违反公司章程，表现为对内部自治规则的违反，当然应当承担相应的责任， 甚至法律责任。公司章程自治是以不违反法律、行政法规和公序良俗原则为前提的。 公司章程的自治性是相对的。 公司章程的作用充分说明了公司为什么要有公司章程。公司章程的法律意义与 作用表现为： （1）公司章程是公司设立的要件之一。 “所谓公司的设立就是指公司的股东、 发起人为了使公司得以成立并取得法人资格，依照法定条件和程序所进行的一系列 法律行为的总称。 ” 7公司的设立不同于公司的成立。公司的设立是公司成立的必经 程序，而公司的成立则是公司设立的法律后果。换言之，公司的设立目的为最终成 立公司，并使公司取得法人资格。公司的设立是一种法律行为，要严格依照法定的 条件与程序；否则就无法达到预期的法律后果。又由于公司的设立必须提供相应的 申请书和文件，采取书面形式，因而公司的设立又是一种要式法律行为。 8公司的设 立是一系列活动的总称，其要件有三：第一，人的要件，即确定公司的股东；第二， 物的要件，即确定最低资本额；第三，行为要件，即制订公司章程。前两个要件为 单一要件，仅就某一要素从法律上加以规定，而行为要件（公司章程）则是复合要 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 5 件，这实际上是许多具体要素的综合体，而其中一些具体要素也是公司设立所必不 可少的。 9台湾著名学者郑玉波先生认为，公司章程乃是行为的要件，换言之，设立 公司须有设立行为，设立行为以章程表现之，无论何种公司之设立，均须订立章程， 而章程又须以书面订立， 并有一定之款式， 故公司设立之行为属于一种要式行为。 10 （2）公司章程是具有对外公信力的信誉证明。在经济学家眼中，市场经济下的 法律意义上的人（person） 都是“经济人”。经济学家认为， “公司是一种特殊的手 段，它们是一个具有法定权利的组织，通过将原材料、资本、劳动和独创性结合在 一起来生产和分配产品与服务。它们的存在并不受时间和空间的限制，作为独立的 法人实体，它们与任何一个参与到公司里的个人和集团相分离。它们可以拥有自己 的财产，包括土地、建筑、设备和专利、商标等无形资产。它们提供上百万个工作 岗位和其他成千上万的公司签订合同来创造更多的财富” 。 11公司是以营利为目的的 社团法人实体，除了付出应支出的成本与承担合理风险之外，公司更注重交易安全。 交易安全是一个容量极大的经济法学词语。从宏观的角度看，它是对投资社会环境 的一种描述，即和平的国际环境、稳定的政局、较完善的法律体系、完善的金融货 币体制以及社会条件与意识条件。从微观的角度看，它是指公司对其交易伙伴的可 靠性的利害与价值评估，具体就是对伙伴关系中的一方的信誉、能力、资格等综合 指标的安全意识。公司章程就是一种可以使交易伙伴得到安全感的信誉证明。一方 面，作为公司自治宪章的公司章程可以昭示公司的信誉，另一方面可以向不特定的 交易伙伴展示其资信能力。此外，公司章程还具有弥补公司法之漏洞与不足的作用。 (3)公司章程是对内规范的依据。在英美法系，公司章程大纲是对外条款，即属 于公共记载的事项。公司章程细则是对内条款，它是一套关于公司内部管理事务的 细则。公司职员一般比较熟悉章程细则的内容，一般是公司日常事务的基本规则的 操作手册，其内容应当足够完备，可供公司职员在公司事务的日常管理工作中随时 查考。 12在大陆法系，公司章程是一个统一的概念，公司章程只可因公司类型不同 而分别称为“有限责任公司章程”和“股份有限公司章程” ，但并不存在公司章程的 分类问题。 13公司章程中包含了一些内部管理规则，是对内规范公司及其职员的依 据。 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 6 公司章程的内容也可称公司章程条款，公司章程条款根据是否由法律明文规定， 可以分为必要记载事项和任意记载事项。前者为法律所列举的必须或可以在章程中 记载的条款，后者是指法律上没有规定和要求，当事人可以根据需要在不违反法律 的前提下任意选择记载的事项，一经记载，效力与相对必要记载事项相同。必要记 载事项根据对公司章程效力的影响，又可分为绝对必要记载事项和相对必要记载事 项。前者是指法律规定必须记载的事项，缺少其中任何一项或任何一项记载不合法， 会导致整个章程无效，从而成为公司设立无效的事由。后者是指法律列举的是否记 载允许当事人选择的事项，一经记载则发生法律效力，如不予记载也不会影响整个 章程的效力，如记载不合法，则仅该事项无效，不影响整个章程效力，但为了使该 事项有效，就必须记载于章程。哪些属于绝对必要记载事项，哪些属于相对必要记 载事项，有些国家公司法有明确的分类，如日本商法公司编第 166 条规定“章 程绝对必要之事项” ，第 168 条规定“相对必要的设立事项” 。美国示范公司法修 正本将章程记载事项分为两部分：一部分“必须开列” ，另一部分“可以开列” 。 我国台湾公司法第 129 条规定： “发起人应以全体之同意订立章程，载明下列各 款事项，签名盖章” 。这些事项为章程必须记载事项。第 130 条规定： “下列各款事 项，非经载明于章程者不生效力” ，此为相对必要事项。联邦德国股份公司以“章程 必须规定”来明确绝对必要事项，以“如果不作上述规定，公司所实施的合同和法 律行为无效”确定相对必要事项，以及“章程可以规定”来表明章程任意记载事项。 章程任意事项可以是公司法所允许的其他补充条款。我国公司法及香港公司条例只 列举了绝对必要事项。 14 1.1.2 公司章程的制定公司章程的制定15、变更和废止、变更和废止 公司章程的制定是针对公司的初始章程而言的。章程是公司的设立要件之一， 因此，章程的制定发生在公司设立环节。根据各国公司法规定看，制定公司章程的 主体、方式和程序因公司类型不同而有所不同。根据我国公司法的规定，公司章程 的制定主体和程序因公司的种类不同而不同。具体而言，有限责任公司与股份有限 公司不同，发起设立的股份有限公司与募集设立的股份有限公司也不同。当然，无 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 7 论是上述何种情形， 发起设立公司的投资者都是制订公司章程的重要主体。 美国 示 范公司法修正本则规定由公司发起人签署公司章程。根据英国公司法及我国香港 地区公司条例的规定，公司章程大纲及公司章程细则都是由公司发起人签署的。我 国公司法第 19 条规定，有限责任公司的章程应当由全体股东共同制定。因此， 有限责任公司章程的制定者是“股东” 。我国公司法第 65 条规定： “国有独资公 司的公司章程由国家授权投资的机构或者国家授权的部门依照公司法制定，或者由 董事会制订，报国家授权投资的机构或者国家授权的部门批准。 ”由于股份有限公司 有发起设立和募集设立两种方式，因此，其公司章程的制订亦有不同。在采取发起 设立方式的情况下，由于不向社会募股，因而应理解为由发起人制定即可，无需创 立大会通过。以募集方式设立的股份有限公司，其章程由全体发起人共同制订，并 经创立大会通过。由此可将公司章程制订方式归纳为两种：第一，发起人共同制订。 即由发起人全体制订公司章程。第二，以通过方式制订章程，即不管章程由谁起草， 由全体股东在章程上签名即表示通过生效。 公司章程的变更即修改。公司章程是静态的，而公司的经营环境是变化的。为 了更好地适应经营环境的变化，需要适时地修改（变更）章程的内容。在大陆法系 国家，变更公司章程的权限属于公司股东会是立法通例。股东会通过召开会议，通 过决议方式变更章程。 “公司变更章程之原因颇多， 或因董事、 监察人人数之增减者， 或因所营事业更改者，或因公司住所地变更者。惟本法特设专节变更章程之规定， 而以增加资本与减少资本之变更章程为主要内涵。 ” 16 我国台湾地区“公司法”对 公司章程变更规定比较具体，特别对“增加资本”与“减少资本”的情况加以详细 规定。当然， “公司只须不违反强行法规、公序良俗、股份有限公司之本质、股东平 等原则及不侵害股东之固有权，得随时变更章程之内容。 ” 17此外，公司变更章程必 须办理相应的变更登记，这是公司章程与公司的其他文件不同之处。 公司章程作为一个整体，毫无疑问，其发生效力的时间应是公司成立之时，即 在国家登记主管机关核准登记之时。公司章程的失效应是公司终止之时。因为公司 章程是公司的必备文件，公司终止，章程也就无存在的必要，即随之失效。但应当 注意的是，公司的解散并不是公司章程失效的原因。根据我国公司法第 22 条、 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 8 第 79 条规定， “公司的解散事由与清算办法”属于有限责任公司和股份有限公司章 程的绝对必要记载事项。可见，公司章程并不因解散事由发生而失效。在公司清算 过程中，仍然应当按照章程规定的清算办法组织清算组进行清算。当然，在清算过 程中，公司的能力、股东的权利以及高级管理人员的行为都要受到很大限制。在没 有订立协议的情况下，公司章程在设立阶段的公司对发起设立的投资者存在约束力。 我国公司法第 11 条明确规定，公司章程对公司、股东、董事、监事、经理具有 约束力，起到约束作用。 1.1.3 公司章程的运行公司章程的运行 一个公司，特别是一个按现代企业制度运行的现代公司的健康发展，相关影响 因素比较多，但是否具有科学的现代企业管理制度，并严格执行是关键，这其中的 核心制度基石是“公司章程” 。所以说，公司章程的良性运行是现代公司健康发展的 前提。 公司章程的良性运行主要指公司章程的制定、变更各环节的科学化，公司章程 具体实施过程中的严格，其在公司健康发展中神圣权威性的体现。一般来说，人们 对公司章程的制定与变更比较重视，因为这是形成书面文本的环节。但公司章程真 正作用发挥是在日常管理过程中，人们对其权威性的认同和自觉履行程度，是检测 公司章程是否良性运行，真正发挥作用的关键。凡是视公司信用与声誉为生命的公 司（当然包括其员工） ，必定视其公司章程为根本，因为公司章程既是对外形象的象 征，又是公司形象的保证要素与条件之一。 公司章程的良性运行关键是要有具体负责落实执行的机构与人员及制度保障。 一般来说是由股东会负责制定、变更公司章程，具体执行与实施机构是董事会，董 事会对公司实施管理的制度保障就是公司章程，其管理任务之一就是保证公司章程 的良性运行（实施） 。当然，在此过程中，必须有专门的人负责检测公司章程的实施 状况。其中一个核心环节，就是对违反公司章程的行为与人员是否真正能按章办事。 这是公司章程是否良性运行（权威性）的试金石，当然，也是对公司是否能健康发 展的最大挑战之一。 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 9 1.2 公司法本质：私法性与公法性公司法本质：私法性与公法性 1.2.1 公司本质评判公司本质评判 讨论“公司章程”与“公司法”关系的前提，必须讨论公司。什么是公司？为 什么要有公司？“自 1855 年伊始，公司成了社会经济生活的主角，进入到 1870 年之后，兼并逐步兴起，公司本身也成了被买卖的客体。在这种人格财产的双 重性下，法律理论始终不能解决这一困境：公司，究竟是主体还是客体？” 18对公 司本质的探讨是认识公司法本质的前提与关键。 “企业作为有组织的具有个性和文化的基本经济实体，其繁荣决定了整个经济 的繁荣” 。 19现代社会企业最主要的是采取公司形式。 “公司主要是解决出现在筹措 巨额资本过程中的一些问题的方法。 ” 20这既是漫长的人类经济实践打造的结果，也 是法律技术的发明所做出的巨大贡献。 300 余年的公司历程，是公司制度创立、发展、成熟的过程，也是公司法律制度 不断发展、不断完善的过程。公司是什么，它有哪些基本特征，其本质究竟是什么？ 现代公司的基础是英国1862 年公司法 。 牛津法律辞典在评述这部公司法时， 对公司是这样定义的： “现代公司的一个重要特征，就是它是一个法人团体，即一个 完全区别于组成该团体一切成员的法人实体，尽管公司成员发生变动，但公司依然 存在。 ”据此认为，公司是一个法人团体，并且是一个永续性企业。 “在公司（法人）本质的问题上，历史上形成了较有代表性的三种学说，即法 人拟制说、法人实在说和法人否认说。 ” 21萨维尼对法人本质的观点体现了法人拟制 说的基本主张。他认为自然人为权利主体是法律当然承认伦理人的结果，法人之为 主体，取得人格，是法律规定就某种团体类比自然人拟制的结果。法人是“纯粹的 拟制物” ，其实体基础是“人为创造的组织” 。也即法人仅在观念上具有人格，并不 是社会现实中的实体。法人性质上为法律拟制之人。 22法人实在说主张：团体是一 种事实性存在，具备成为权利主体的条件，法人是客观存在的团体性独立实体，这 种事实性存在是法人被赋予法律人格的基础和决定性因素。秉承法人实在说不但可 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 10 以解决法人的权利主体资格问题，而且可以顺理成章地赋予法人以行为能力，进而 法人机构与法人的关系是一体的关系，而不是代表或代理的关系。法人机构的行为 效果归属于法人承受，并非根据代理关系的结果，而应理解为法人通过其机构自身 从事行为的结果，即机构的行为就是法人的行为。 23依实证的方法观察，法人否认 说认为社会生活中除个人和财产外，没有其他的存在。主张法人仅是假设的主体。 与上述二说承认法人具有法律人格不同，法人否认说认为法律上只有自然人具有人 格，法人是多数个人与财产的集合，除个人与财产外，别无他物，所谓的法人或为 财产，或为自然人。 24拟制论、否认论和实在论并不能告诉我们答案，因为这不是 一个层面的问题，拿一个来反对另外一个，在某种程度上，类似于“关公战秦琼” 。 从根本上来说，是来源于我们没有区分：不同的法律部门和法律调整，需要不同的 目光，这不是取决于公司的本质，而是取决于法律或者说规则的目的。 25 “公司是股东的财产，还是一个独立的实体？这几乎是公司法规则的不同选择、 公司理论争论的全部” 。 26 公司是一个财产还是一个实体，是一个客体还是一个主体，对此也历来存在巨 大的争论和不同的观点。1937 年科斯的企业的性质发表后，文章提出了一项被 后人称为公司合同理论的奠基性见解。他指出，企业和市场是合约的两种形式，企 业内部科层制的组织形式，起到了很好地协调合约各方、减少交易成本的作用。公 司合同理论主张，公司“乃一系列合约的联结” 。这“一系列合约关系” ，根据詹森 （jenson）和麦克林（meckling）的见解，包括法律拟制物（企业）与原材料或服 务的卖方签订的供应合同，同向企业提供劳动力的个人签订的雇佣合同，同债券持 有人、银行及其他资本供应方签订的借贷合同，以及同企业产品的买方签订的销售 合同。它们包括文字的和口头的、显性的和隐性的、明示的和默示的各种合约。 27 公司是一个由股东、顾客、债权人、政府、公共机构、劳动者、职业经理之间构成 的复杂的合同连接体，而由于合同是不可能完备的，有必要在“明示”的合同条款 之外，设定一个最终的权利来源，由其作为公司的所有者，而其他人则按照合同取 得相应的权利。这种最终的权利来源包括“剩余控制权”和“剩余索取权” ，是产权 的核心。 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 11 在纷纭芜杂的公司规则里，如何把握公司本质，关键是要理解公司独立意志的 来源，这是公司独立存在，或者社团独立的根本。社团的意志显然不同于股东的意 志，在于社团的意志是加总的股东意志，这两种意志的分离程度，构成了公司独立 性的基础。从内涵上来说，公司的独立意志构成了社团的根本，社团法人的存在， 可以根据其社员的意志来进行改变，而财团法人则完全以初始的意志作为法人存在 的依据。加总意志，更准确地说社团意志和其成员的意志相分离，是表明了社团作 为一个组织，其存在、权力的存在依据。不同的组织：事业单位、合作社、公共企 业、上市公司和有限责任公司，其社团意志独立于成员的程度不同，而这种程度， 受到组织和社团的公共性的维度影响。中国的立法在法人的本质上，将法人的本质 视为“财产的独立性” ，导致了法人和有限责任绑在了一起，从而将独立的财产特性 “神圣化” ， 忽略了意志的独立性， 才是法人的本质， 进而形成了立法中的许多弊端。 中国的公司法由于将法人的本质等同于财产独立而不是意志独立，忽视了权力、意 志关系对财产关系的控制，导致了许多法律规则的虚无。社团意志的独立性，带来 了主体的独立性，以及相应的内部治理和权力结构，公司和股东产生了分离。当公 司的公共性增强的时候，利益相关者和公司之间的独立性也在增强，而法律相应地 对这种结构作出反映。 28对现代公司本质的解读，从“公共性”与“意志独立性” 方面分析，公司正是作为“公共性的独立意志体”而存在，特别是随着公司的社会 性增强，其“公共性与意志独立性”愈增强。例如公众持股的股份有限公司，就要 比有限责任公司的“公共性和意志独立性”强。沿着这样的分析脉络，才能真正把 握“公司本质”的真谛。 1.2.2 公司法的自治性（私法性）公司法的自治性（私法性） 公司法是指规定公司设立、组织、经营、解散、清算以及调整公司内外关系规 则的总称。尽管不同法系、不同国家由于立法传统及社会背景不同，公司法所调整 公司的范围，以及公司法的具体内容有较大的差异，但是，从各国公司法的规定看， 它们关于公司的一些基本制度的规定具有共同性。如各国公司法无一例外地确立了 公司作为法人的独立地位。 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 12 “公司法中的规则可分为普通规则与基本规则两种，前者指有关的组织、权力 分配和运作及公司资产和利润分配等普通制度的规则， 后者指有关公司内部关系 （主 要包括管理层和公司股东、大股东和小股东之间的关系）等基本制度的规则。对有 限公司而言，原则上普通规则可以是任意性的，而基本规则应当是强制性的，不得 由当事人自由变更” 。 29 股份公司尤其是上市公司往往规模较大，股东分散而数量众多，为了形成决策 和实施决策能有效率，公司的职权通常委诸董事会和经理，因此，所有权和控制权 的“两权分离”是此种公司的基本特征。 30由于股东无法就公司组织和运作的细节 与管理层通过协商达成一致、缔结严格意义上的合同，对公司起规范作用的实际上 是法律和公司的内部决策机制，如章程及章程细则、股东大会决议、董事会决议、 经理的指令等等。股份有限公司法应以任意法抑或强行法为基调，取决于上述公司 决策机制在运行规律及其可能出现的问题，此种问题与股东和管理层之间效用函数 的差异及市场规律对此种差异的限制和整合作用密切相关。 31 公司法的自治性，体现了公司法的私法性。究其根源在于公司的独立意志性存 在，公司是不同于股东意志的具有自身独立意志的法人团体，在不违反国家法律与 公序良俗道德原则前提下，公司完全可以也应当根据自身的利益与市场状况，自我 设计与谋划公司事务与规则，这是公司存在与发展的前提，也是市场经济规律的体 现与要求，公司法必然体现公司自治性规则的安排。 “在现代自由社会中不仅市场从 各式各样的禁锢和束缚中得到解放，公民享有独立进行经济活动的自由，而且自由 结盟、自主决定组成共同体或合作企业的权利也得到彻底解放，自由社会不仅 赋予其公民根据自定目标同自我选择的伙伴进行合作的自由，而且设置机构以确保 公民的相应权利，这些机构赋予特定的合作形式以特殊的保护和有效的行为手段。 现代自由社会在很高的程度上实现了开放社会的关系，是具有市场自由和结盟自由 的社会” 。 32 公司是私法的主体，是私人自由地应用财产权谋求利益的方式，公司法应以私 法自治为主要原则。私法自治在公司法上的表现为，在不涉及社会公共利益、债权 人利益和不特定多数人利益的前提下，公司法在设计上应采取赋权性规则和附加性 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 13 规则，而应减少强制性规则。公司自治并不等于公司自由，强化公司自治并不就是 给公司无限自由。相反，公司自治首先意味着自我约束、自我规范、自我管制。其 次才意味着经营自由、决策自由。如果公司不能自我约束、自我规范、自我管制， 则公司的自治权力越大，就越可能出现道德沦丧、追求恶性膨胀的自身利益等违法 违规的行为。 著名公司法学家江平教授曾对公司自治做过较有代表性的分析，按他的理解， 公司自治包含三层意思：第一层意思是公司必须是独立的法人，能够做到真正的经 营自主，盈亏自负。这包括两个条件，一是公司能支配它的全部财产，二是它能以 它的全部资产来抵债。自治企业的第二层意思是现代企业是章程企业，它靠章程来 维系。在计划经济下国家通过指令性计划和上级主管部门这两个法宝来约束企业的 行为（生产什么计划规定好了，重大的事项要向政府报告，企业也就管住了） 。但从 西方国家的经验看，市场经济下国家主要靠法律和章程来控制企业。第三层意思是 自治企业要独立于政府，没有上级领导机构一说，现代公司是跨所有制、跨部门、 跨地区、跨国界，所以不应由任何主管部门来管。 33 张开平先生也认为，公司自治是相对于传统的国有企业制度而言的，它表明公 司是一种“无主管部门的企业” 。公司制度取消了过去那种按行业设置主管部门的行 政管理方式，法律把公司的管理和监控权交给了公司当事人进行自我管理，这种自 我管理在法律上叫做公司自治。公司自治首先表现为股东自治，即全体股东组成的 股东会是公司的权力机关，负责制定公司的“自治宪法”公司章程，对公司重 大事项做出决议等等。公司自治不仅是在公司机关的内部事务上无需政府插手，对 于公司所经营的事务和业务，原则上也是由公司机关根据公司法和公司章程所确定 的规则来管理和决定，而不是靠国家计划、政府主管部门的意志来安排。 34 “整个法律和正义的哲学就是以自由观念为核心而建构起来的。约翰洛克宣 称， 法律的目的并不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由 ” 。 35公司自治必须 以市场经济自由为基础。自由“指的乃是一种生活于社会中的人可能希望尽力趋近 但却很难期望完全实现的状态。因此，自由政策（a policy of freedom）的使命就必须 是将强制或其恶果减至最小限度，纵使不能将其完全消灭。 ” 36由此可见，要实现公 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 14 司自治的前提是社会经济自由环境的形成，大力发展市场经济、建设法治社会是必 由之路与选择。 1.2.3 公司法的强制性（公法性）公司法的强制性（公法性） 公司法的强制是指国家强制，是指国家基于公共目的所施加的强制。公司法中 的国家强制就是指以防阻公司法中的私人强制为目的的国家强制，即国家为最大限 度地防止一些人对另一些人施加强制而威胁施加的强制。公司法中的国家强制是一 个动态的、体系性的概念，公司法中的国家强制涉及立法、行政、司法等环节。 37 公司的公共性属性，即公司是社会关系与社会生活的存在物，公司的行为无不 影响到社会及其他人利益，这是公司法中国家强制性存在的根本原因。 公司法的强制性主要表现为公司法的强制性规范法律形式和国家对公司的调整 与干预。国家强制旨在迫使人们按照国家的意志而非自己的意志行事，以法律形式 推行国家意志主要依靠两种形式：一是界定人们行动的权限（权限规范） ，二是强制 人们为或不为一定的行为（行为规范） 。 38正因如此，公司法中通过这两种形式表现 公司法的国家强制性。西方国家企业发展的历史表明，基于维护社会公共利益或者 全局性利益的考虑，国家会不断干预社会经济生活，并在此基础上形成国家干预法 律制度。尽管自由企业制度力主赋予个人更大的经济自由，以建立能保持经济创新 与活力的强大的私人企业部门，但公共部门和私人部门的活动和影响从来就不是相 互割裂的。 “政府和企业是现代社会两大基本力量的公共机构，两者之间的关系从合 作到竞争，从友好到对立。这种复杂而又动态变化的关系，对经济运行和国民生活 的变化有着巨大的影响。 ”政府和企业“每一方都拥有特定的力量，一方对于另一方 都是一种重要的需要。 ” 39在西方，尽管企业的基本力量已得到广泛认识，公众坚信 私人市场和竞争的作用，坚信独立的企业能在最大程度上限制政府对经济的过强控 制。但是，国家从来未曾收回其有形之手，政府干预的影子随处可见。总之，无论 怎样奉行自由企业制度，现代各国总是自觉不自觉地运用多种手段对企业运行实施 间接甚至直接的干预，无论国家经济干预的具体方略是否是专门针对企业而提出， 它们对企业的运行都会产生或多或少的影响。 40 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 15 我国公司法中的国家强制赖以实施的环境是：一方面面临着股权集中、内部人 控制盛行的问题，另一方面又面对着竞争性市场环境缺乏、保护投资者的法律体系 不够完善，以及社会信用机制低水平运行的现状，而且司法系统和行政系统执行法 律的公正性和效率性亟待提高，在这种背景下，我国公司法中的国家强制就应该是 自我实施（self-enforcing）模式的，即应当更多地赋予外部投资者（非控股股东、 债权人）在公司决策程序中进行自我保护以免受内部人（控股股东、管理层）机会 主义侵害的权利。为此，公司法亦应以清晰明确的规则加强股东尤其是小股东程序 性权利，增强控股股东、董事责任的可诉性以及保护债权人的诉讼机制。此为中国 公司法中国家强制的生长，是应然的国家强制的生长。 公法执行的国家强制主要以公法为载体，并且主要依靠行政机构的执法行为来 实现。私法执行的国家强制主要以私法为载体，并且主要依靠私人主张权利来实现。 公司法属于私法范畴，以私法执行的国家强制为主。一般地说，让受害人自己追寻 给他造成损失的人是最有效率的。但是当受害人的诉讼成本与诉讼收益不成比例时， 由于对受害人已经不存在罚金激励，此时就必须依赖私人的集团诉讼或行政监管来 处罚违法行为。公法执行的国家强制的优势在于它能缓解私人集体行动的难题，它 具有执法的规模效应，它还具有预防性。在公司法中，公法执行的国家强制主要集 中在公司登记、组织形态、变更、股份发行等具有公共性质的环节，公司法中国家 强制的绝大多数仍是私法执行的国家强制。 1.3 公司章程与公司法关系：自治性与强制性公司章程与公司法关系：自治性与强制性 1.3.1 公司章程对公司法的价值：自治性规则作用公司章程对公司法的价值：自治性规则作用 现代法治化条件下的公司都受到公司法的规制，而公司必然具有公司章程，公 司法也就必然包括公司章程，公司章程是公司自治性规则的集合，这一本质特性决 定了公司章程对公司法的价值属性。 在西方，公司法的历史就是“公司自治教条（原则） ” （the dogma of corporate autonomy）的斗争史和胜利史。公司自治所含的潜台词是： “由难以数计的众多的无 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 16 权股东所组成、并由独立的经理人为追求公司自身商业利益而管理的大型公开公司， 是市场当中独立自由和封闭的经济单位。 ” 41公司是特殊的社会、经济单位商事 企业配置权力（指谁享有内部决策权）和责任（指谁为外部行为的后果承担责任） 的基本