（诉讼法学专业论文）论我国庭前证据交换制度的完善.pdf

i 摘 要 庭前证据交换制度是审前准备程序的核心， 建立庭前证据交制度有利于促进司法公 正，提高诉讼效率，促使当事人达成和解等功能和价值。由于我国庭前证据交换制建立 时间较短，无论是在制度层面上还是在司法实践操作中都存在不少问题，分析这些问题 的原因并在此基础上提出符合我国国情的对策是本文写作的目的。 本文由引言、正文、结论、参考文献四大部分组成。论文的正文分为如下四章： 第一章 庭前证据交换制度的基本理论。该章分别介绍了庭前证据交换制度的起源 概念、特征和类型，着重阐述了庭前证据交换制度的功能和价值及与其它相关制度的关 系，从而为本文的写作打下基础。 第二章 国外有关庭前证据交换制度的考察。通过比较分析的方法，对两大法系具 有代表性的国家（美、英、德、日）有关庭前证据交换制的内容进行了介绍，并指出四 国的该制度的异同，从而为完善我国的庭前证据交换制提供参考依据。 第三章 我国现行庭前证据交换制度的透析。介绍了我国庭前证据制度的发展历程 和基本内容，并与国外的证据开示制度进行了比较，指出我国庭前证据交换制度在制度 层面和司法实践操中存在的问题，进而分析了产生问题的原因。 第四章 完善我国庭前证据交换制度的对策。该章是本文的核心，从确立庭前证据 交换的基本原则， 充实庭前证据交换制度的内容及建立和完善与庭前证据交换制度相关 的配套制度这三个大方面提出了完善我国庭前证据交换制度的对策。 关键词：审前程序；证据交换；完善 ii abstract pre-trial evidence-exchange system is a pre-trial preparation process the core of the establishment of pre-trial evidence pay system is conducive to promoting justice, the efficiency of the proceedings, the parties reached a settlement to the functions and values. since chinas pre-trial evidence-exchange system to establish a shorter time, whether in the system level or in the judicial practice exist in many operational problems, analyze the reasons for these problems and on this basis to meet the conditions of our countrys response is the purpose of writing this article . this article from the introduction, body, conclusion, references four major components. text of the paper is divided into four chapters are as follows: chapter one pre-trial evidence-exchange system overview.pre-trial exchange of evidence on the origin and development of the system, analysis of the pre-trial evidence-exchange system the concept, characteristics and types, with an emphasis on the pre-trial evidence-exchange system and the function and value system and other relevant relationship, so as to lay the foundation for writing this article . chapter two pre-trial evidence of foreign-exchange system of inspection. through comparative analysis of the method, the representative of the country (the united states, britain, germany and japan) pre-trial evidence related to the content of the exchange system was introduced, and pointed out that the four countries of the similarities and differences in the system, so as to improve chinas pre-trial evidence-exchange system to provide reference. chapter three chinas current pre-trial evidence-exchange system of dialysis. pre-trial evidence on chinas course of development of the system and the basic content, and the evidence with foreign discovery system were compared, pointing out that chinas pre-trial evidence-exchange system in the system and judicial practice gymnastics at the existing problems in the further analysis of the reasons for the problems . chapter four perfecting chinas pre-trial evidence-exchange system .the chapter is the core of this paper, from the pre-trial evidence to establish the basic principles of exchange and improve the legislative pretrial evidence to substantiate the content of the exchange system and establish and improve the system and the pre-trial exchange of evidence supporting systems related to the three major aspects of the improvement of pre-trial exchange of evidence system response. keywords: pretrial procedure; the exchange of evidence; perfecting 湘潭大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的 研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 引 言 英美法系和大陆法系国家对庭前证据交换都有相应的规定，在英国与美国，庭前证 据交换制度是证据开示制度的重要内容， 特别是以美国为代表的英美法系国家规定有较 为完备的证据开示制度，在美国联邦民事诉讼规则规定的证据开示制度作为当事人 有权向对方当事人收集证据的专门诉讼阶段， 是美国民事诉讼区别于传统的英美法系民 事诉讼的重要标志，也可谓既不同于英国民事诉讼，又区别于大陆法系各国民事诉讼的 重要特点。 大陆法系国家虽然没有明确的证据交换制度的规定， 但通过一系列司法改革， 对于在庭前当事人之间证据交换的问题也相当重视。 我国的庭前证据交换制度在民事诉讼法没有被规定，而是在审判方式的改革过 程中逐步建立起来的。自上世纪九十年代初以来，围绕公正与效率的工作主题，我国实 行了一系列的司法改革，从传统的审判方式到一步到庭再到庭前证据交换。传统的审判 方式由法院主动找当事人了解案情并调查取证 ，不但易使法官先入为主，先定后审， 搞暗箱操作 而且加重了人民法院的负担，即有失公正，也没有效率。为了克服传统的 弊端一些法院试行了一步到庭的做法，即当事人当庭举证、质证、辩论、法官当庭认证， 当庭裁判，一切均在法庭上进行，这有效防止了法官先入为主，先定后审，开庭走过场 的现象，充分发挥了庭审的功能和作用。但一步到庭违背诉讼的一般规律，由于没有庭 前准备，庭审时，当事人实施证据突袭，导致多次开庭现象的时有发生，严重影响审判 效率。 为了提高诉讼效率，维护司公正，理论界提出借鉴英美等国的证据开示制度，设立 与我国民事诉讼相适应的审前证据准备程序，一些地方法院还进行了大胆的探索和实 践。 最高人民法院在总结我国理论界关于证据交换方面的研究成果和一些地方法院司法 实践经验的基础上，于 2001 年 12 月颁布了关于民事诉讼证据的若干规定 ，对当事 人举证、 质证， 证据交换作了初步的规定， 对规范当事人和审判人员在民事诉讼中运用、 认定证据具有十分重要的意义，并为庭审的顺利进行提供一定的制度保障。但由于我国 庭前证据交换制度起步较晚，推行的时间不长，理论和实践准备不足，在制度层面上及 司法实践中仍存在不少问题，需加以完善。 2 第 1 章 庭前证据交换制度的基本理论 1.1 庭前证据交换制度的起源 庭前证据交换制度起源于 16 世纪下半期英国的衡平法司法实践，旨在防止当事人 运用证据突袭的技巧而造成的不公平正义，法官运用自由裁量权进行的个案平衡。 庭 前证据交换制度的理念来源于衡平法， 而衡平法上的最早的庭前证据交换规定又源于教 会法。在衡平法中，当事人如果要收集证据在对方当事人控制、占有的书证和物证等， 可通过法官强制进行，如果该当事人拒不提供，便产生不利于该当事人的法律后果。在 衡平法中，成为发现申请（bill of discovery） 。与衡平法不同，普通法无任何可供调查 证据的权利和方法，如果在普通法中需要调查证据，则须暂停普通法诉讼程序的进行， 重新启动衡平法诉讼，经过专门收集证据，然后将该证据用于普通法诉讼中。17 世纪中 叶英国出现庭前证据交换的判例，至 19 世纪英国司法改革合并普通合法和衡平法诉讼 时，庭前证据交换制度才开始形成。庭前证据制度虽然起源于英国，但是在美国得到发 展和完善的。美国于 1938 年制定的联邦民事诉讼规则 ，在世界上率先将庭前证据交 换制度法典化，并将庭前证据交换作为独立的诉讼阶段。德国、日本等大陆法系国家一 直采取了直接开庭审理的审理方式，但随着社会的现代化进程，民事纠纷规模扩大，案 件复杂性增加，直接开庭导致的分期审理、诉讼拖延、成本攀升等现象日益严重。面对 现实困境，德、日等国普遍认识到：要提高庭审效率，发挥庭审功能，必须设立以整理 争点和证据为基本功能的准备程序。因此，英、美两国以证据开示为主要内容的审前准 备程序及其诉讼构造引起了大陆法系国家的热切关注，二十世纪下半叶，法、德、日等 大陆法系国家纷纷借鉴和移植了证据开示制度， 强化庭前的证据准备程序成为本国民事 诉讼改革的重要任务。 1.2 庭前证据交换制度的概念及特征 1.2.1 庭前证据交换制度的概念 庭前证据交换制度，即证据交换制度，在国外往往被称为证据开示、证据发现、证 据展示等，是指在开庭审理前，双方当事人及其代理人将相互持有的并准备在法庭上使 用的证据，在法定或指定的期限内，以法定的方式和程序进行展示和交换，否则将承担 一定的法律后果的一种证据制度。 庭前证据交换是民事诉讼中一个十分重要的概念和制 度。 无论是英美法系国家还是大陆法系国家的民事诉讼中都有有关庭前证据交换制度的 相应规定，而在由超职权主义向当事人主义诉讼模式转变的我国民事诉讼法中，却对此 未加规定。 齐树洁.英国民事诉讼与民事司法改革m.北京:北京大学出版社,2002:283. 汤维建.美国民事司法制度与民事诉讼程序m.北京:中国法制出版社,2001:418. 3 1.2.2 庭前证据交换制度的特征 庭前证据交换主体的特定性。庭前证据交换的主体是指在庭前证据交换中，享有一 定诉讼权利并承担一定诉讼义务， 能通过庭前证据交换活动推动审前程序发生或结束的 诉讼参加人，包括双方当事人及其代理人。法官、证人、鉴定人等都不是庭前证据交换 的主体，因为法官不主动参加庭前证据交换，在庭前证据交换起主持和指导作用，处于 中立地位，证人、鉴定人有时应当事人要求或依照法律规定参加庭前证据交换，但由于 他们与案件的处理结果无利害关系，因此他们都不是庭前证据交换的主体。 庭前证据交换内容的法定性。为了防止当事人滥用证据交换制度，损害国家和社会 的公共利益，因此必须对证据交换制度的内容、范围、方法、时间、法律后果等依法做 出明确规定，当事人在庭前证据交换过程中必须遵守法律规定，不得任意更改，否则将 承担相应的法律后果。 庭前证据交换程序的独立性。从功能上看，虽然大陆法系国家的民事诉讼法并没有 把庭前证据交换作为一个独立的阶段来对待，但笔者认为，庭前证据交换应是民事诉讼 中一个独立的诉讼阶段，是审前程序的一个重要的组成部分。因为有了庭前证据交换， 双方当事人对案件情况有了比较清楚的了解，故对判决的结果会产生合理的预期与评 价，从而案件的事实问题和法律适用问题，当事人心知肚明，不可避免地会权衡利弊。 于是双方当事人开始了他们的和解尝试，以致很多案件的开庭审理成为不必要，彰显出 这一制度的优越性。可见庭前证据交换是一个独立的阶段，具有独立性。 庭前证据交换的双向性。证据交换在双方当事人及其代理人之间展开，是一种双向 性的诉讼活动，是当事人诉讼地位平等和公平原则的体现。一方当事人在出示自己的证 据材料时，可以有权要求对方当事人也出示与案件有关的证据材料。作为对等原则，另 一方当事人同样有权要求对方当事人出示其拥有的与案件有关的证据材料。 庭前证据交换后果的失权性。 一方当事人无正当理由未在法定或指定的期限内向法 院提出证据，期限届满后，当事人不得在庭审中提出该证据来支持其主张，法院在庭审 中将不再组织对方当事人质证，法官也不会将该证据作为判决认定事实的依据，从而使 该证据丧失证明效力。 1.3 庭前证据交换的类型 根据不同的标准可以将庭前证据交换分为不同的类型，对庭前证据交换类型的分 析，既丰富了庭前证据交换的内涵，也展示了庭前证据交换的程序价值和演变过程，综 合起来有如下几种类型。 自动型证据庭前交换和被动型庭前证据交换。 以庭前证据交换是否根据当事人的要 求而实施为标准，可将庭前证据交换分为自动型庭前证据交换和被动型庭前证据交换。 汤维建.民事诉讼中证据交换制度的确立和完善j.法律科学,2004:74-75. 4 所谓自动型庭前交换，就是双方当事人主动按照法律的规定向对方当事人交换证据，而 无需等待对方当事人提出证据交换的要求。 因而这种证据交换是强制性的或义务性的交 换。被动型庭前证据交换是根据一方当事人的请求而进行的证据交换，比如一方当事人 向对方提出要求其出示特定的书证或物证，而另一方当事人根据该要求出示该证据 ， 此即被动型证据交换。被动型庭前证据交换是当事人收集、发现证据的方法，对于双方 当事人而言，这种相互收集证据的过程便是交换各自所拥有的证据的过程。 当事人主导型庭前证据交换和法院主导型庭前证据交换。 根据当事人和法院在庭前 证据交换所起的作用和地位不同为标准， 将证据分为当事人主导型庭前证据交换和法院 主导型庭前证据交换。当事人主导型庭前证据交换是由当事人主义诉讼模式所决定的， 当事人在庭前证据交换中起主导作用，法院不主动参与证据交换，这种类型的庭前证据 交换模式容易导致当事人滥用证据交换。 法院主导型庭前证据交换是与职权主义模式相 适应的，法院在证据交换中起主导作用，这种类型的庭前证据交换容易产生职权主义， 失去当事人的信赖，因此应相互借鉴。 口头型庭前证据交换与书面型庭前证据交换。以证据交换的形式不同，将庭前证据 交换分为口头型庭前证据交换与书面型庭前证据交换。 口头型庭前证据交换是面对面的 以言词辩论形式展开的证据交换方式，外观类似于开庭但又不同于开庭，口头型庭前证 据交换通常放在庭审前最后一次证据交换中。书面型庭前证据交换是主要以书面形式 (其他如电子形式、视听资料形式、和双向视听传输技术等形式)展开的证据交换，书面 型证据交换一般在初次实施的庭前证据交换中采用得比较多。 1.4 庭前证据交换制度的功能与价值 法律功能是法律作为一种社会规范本身固有的性能或者功用。 庭前证据交换制度 之所以受到重视，原因就在于它的原理符合了诉讼的规律而使其具有较高的制度价值， 无论对当事人进行诉讼还是法院审理案件都有很多好处。 1.4.1 庭前证据交换制度的功能 防止证据突袭。证据突袭是在他方当事人审前毫无知晓的情况下，一方当事人或其 代理人将一些至关重要的证据在法庭调查举证阶段提交给法庭， 造成对方当事人措手不 及以致败诉的一种诉讼技巧。证据突袭违背了诉讼公平、公正原则，造成举证、质证、 辩论的不平等，从而影响案件的公正判决。通过庭前证据交换，各方当事人可以相互了 解对方在开庭时将提出哪些证据支持其诉讼请求或抗辩主张，防止了对方搞证据突袭， 同时还可以针对对方的证据进一步收集用于反驳的相关证据， 为各方在同等条件下进攻 与防御创造了条件，有利于保障双方诉讼的平等和司法公正。切实的证据交换制度，维 杨荣馨.民事诉讼原理m.北京:法律出版社,2003:674. 罗玉珍、高委.民事证明制度与理论m.北京:法律出版社,2003:355. 5 护了诚实信用原则， 防止当事人利用证据进行突然袭击， 平等的保护了各方的诉讼权益， 防止和克服了诉讼的拖延。 明确案件争议的焦点，提高庭审效率。民事诉讼审判的过程就是发现争点、固定、 处理争点的过程，无争点便无纠纷和诉讼。经过庭前证据交换后，法官可以初步大致了 解案件的基本情况，确定各方当事人无争议的证据和事实，明确案件争议的焦点，确认 无争议的事实，归纳并告知当事人在开庭时需质证、认证的证据，防止一方当事人在庭 审中实施证据突袭，为庭审顺利的开展奠定了坚实的基础，有效的简化了庭审内容，避 免多次开庭现象的发生，提高庭审效率，缩短案件审理周期。如果当事人在证据交换过 程中，对案件事实不存在争议，仅就适用法律问题存在争议，法院可以通过简易裁判的 方式结案，无需再通过开庭后再做出判决。如果在案件上存在争议，在开庭时，法官引 导当事人就所存在的争议举证、质证和展开辩论，保证庭审顺利进行，有利于法官迅速 查明案件事实，快速做出判决。 有利于当事人庭前达成解决纠纷的协议。在诉讼刚进行不久时，由于信息和证据尚 未完全公开出来，当事人对案件事实的认识不太全面，对诉讼结果也无法做出准确的预 测，因此当事人之间对抗的程度往往比较激烈。通过庭前证据交换，当事人之间在法官 的参与指导下，各方互通信息、相互交换意见，对案件事实有了全盘的了解，明白各自 所拥有的证据的优、劣之处，促使当事人从较为理性的角度重新审视各自的诉辩主张和 理由，对自己的诉辩请求是否合法、能否得到法院的支持有较为清醒的认识。另外由于 庭前证据交换不同于正式的开庭，庭前证据交换的现场气氛比严肃、沉重的正式开庭要 缓和得多，有利于缓解双方当事人的敌对情绪，为法官促使当事人达成和解提供了有利 条件。通过调解或和解促使双方当事人达成解决纠纷的协议，这样既达到了使纠纷在符 合当事人意愿的基础上圆满的解决，也可以通过避免开庭来提高诉讼效率。 1.4.2 庭前证据交换制度的价值 民事诉讼的价值目标是指人们对民事诉讼程序活动所希望达到并积极追求的一种 目标或理想境界。它反映了立法者对民事诉讼活动的基本追求，并直接影响到立法者对 民事程序的具体设计，同时也反映了社会对民事诉讼一种期盼。 庭前证据交换制度的 价值与庭前证据交换制度的功能不是同一个概念，两者存在差别，前者是立法制定者希 望通过引入庭前证据交换制度给程序自身和诉讼主体的权力义务带来怎样的变化和影 响，注重于宏观考量；后者是通过实施庭前证据交换，能达到什么样的效果，后者偏向 于微观的考量。 庭前证据交换有利于实现程序公正。程序公正有以下两层意思：一、是民事诉讼程 序本身的设计符合公正的价值目标；二、是公正的程序规范得到完全适用，它必须以前 毕玉谦.民事证据原理与实务研究m.北京:法律出版社,2003:384-38. 李浩.民事审前准备程序目标功能与模式j.北京:政法论坛,2004:(4).88. 谭兵.民事诉讼社法学m.北京:法律出版社,1997:12. 6 者为前提 。公正的程序包含公平、中立、程序参与等要素。 庭前证据交换有利于实现诉讼公平。在程序面前，任何人，不管贵贱贫富，都抽象 化为平等的个体。因为程序所要解决的是单纯的事实判断和法律判断，而这些和当事人 的身份地位和财富状况等外界因素都不可以发生关系。 庭前证据交换可以使当事人从 对方获得对自己有利和不利的证据，为开庭做好攻击和防御的准备，保证各方攻防手段 的平衡，达到诉讼公平。 庭前证据交换有利于法官保持中立。法官保持中立必须对双方当事人不持有任何 偏见，不能偏袒任何一方，在开庭之前不得形成主观预断。在当事人主义诉讼模式中， 当事人在审前准备法官的指导下参与开展庭前证据交换活动， 主审法官在开庭之前无法 直接接触到双方的证据， 因此就避免了主审法官因庭前接触到证据而形成主观预断的弊 端和先定后审的现象发生。 庭前证据交换有利于实现当事人的程序参与权。 “与程序结果有利害关系或者因可 能因该结果蒙受不利影响的人， 都有权参加该程序并得到提出有利于自己的主张和证据 以反驳对方提出主张和证据的机会。这就是正当程序原则最基本的内容或要求，也是满 足程序正义的最重要条件。 ” 当事人通过庭前证据交换向对方提出自己的主张和证据， 使对方当事人主动参与到民事诉讼中来。 庭前证据交换一方面为当事人提供了参与民事 诉讼的一种机会，是当事人参与诉讼的表现，另一方面由当事人来主导和推进证据交换 的进行，更好的体现当事人参与民事诉讼程序的角色。 庭前证据交换有利于实现实体公正。实体公正包含两层意义，一是立法者对人民 实体权利和义务的公正分配；二是指司法者根据实体一般公正的要求，通过在民事诉讼 程序中行使自由裁量权而达到公正的裁判结果。诉讼上对实体公正的体现通常指后者， 即裁判结果的公正。衡量这一公正的标准有两个：真实地再现争执的事实和法律适用正 确。 案件事实需通过当事人的举证、质证和法官的认证活动来予以再现。当事人通过 庭前证据交换了解各自有利和不利的证据，并做好相应的准备，在庭审中，各自围绕双 方争议的焦点展开辩论，法官在此基础上通过认真听取双方的辩论意见，就争议的事实 和法律适用问题做出判断，从而保证真实地再现案件事实和适用法律正确，实现实体公 正。 庭前证据交换有利于提高诉讼效率。效率是经济学上一个常用的概念，指投入与 产出之比。当事人在诉讼过程中需要时间、物质、精力等各方面的投入，国家也需要一 定投入维持法院的正常运转，因此当事人和国家都希望在保证司法公正的前提下，减少 相关的投入，提高诉讼效率。就当事人而言，通过庭前证据交换当事人既可以直接从对 方手中获取对自己有利的而难以收取到的证据，减少当事人为收集相关证据投入的成 肖建国.民事诉讼价值论m.北京:中国人民大学出版社,2005:169-190. 李季宁.民事诉讼程序正义论.陈光中、江伟主编:诉讼法论丛第二卷m.北京；法律出版社,1998:46. 日谷口安平著.王亚新、刘荣军译.程序正义论与诉讼（增补本）m.北京:中国政法大学出版社,2002:11. 肖建国.民事诉讼价值论m.北京:中国人民大学出版社,2005:327. 7 本，同时也可以了解到对方的证据，对诉讼结果有一个较为明确的预期，通过权衡利弊 得失，与对方达成和解协议，使开庭审理成为不必要。从国家的角度看，冲突双方支付 的成本越高，国家支付的成本就越低。庭前证据交换如由当事人主导进行，当事人主动 收集证据、交换证据，就能减轻法院为查明事实及收集有关证据的负担，节省了法院人 力和物力的投入。1997 年,美国联邦法院系统中起诉的案件只有 3%进入审判。到 1999 年,比率降为 2.3%。 大部分案件都在审前阶段,通常是在 discovery 之后通过和解自愿撤 消或者其他方式予以解决。 通过证据交换保证了双方当事人之间展开公开、平等的对 抗，避免多次开庭现象的发生，维护了裁判的权威性和稳定性，这样当事人服判的可能 性较大，上诉、申诉、上访的机率也大大减少，从而减少了当事人的诉累，节约了诉讼 成本，也节省了国家有限的司法资源。 1.5 庭前证据交换制度与其他相关制度的关系 庭前证据交换制度与审前程序关系。审前程序是一个相对独立的程序，指在法院受 理案件后， 正式开庭审理前所进行的一系列诉讼活动的程序， 包括收集证据、 交换证据、 固定证据、明确焦点等内容。因此证据交换是审前程序的重要组成部分，是审前程序的 基础，同时证据交换制度又离不开审前程序的其他制度，需要相互配合、相互制约，在 其他制度缺失或不健全的情况下，证据交换制度的功能与价值很难显现出来。 庭前证据交换制度与举证时限制度的关系。举证时限制度，是指负有举证责任的当 事人在法律规定和法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据，逾期不举证，则承担 证据失效的法律后果的一项民事诉讼期间制度。 庭前证据交换与举证时限是审前程序 必不可少的组成部分，庭前证据交换有效开展离不开举证时限，没有证据交换，举证时 限的价值也无法体现，两者相互依存共同推动审前程序的开展。庭前证据交换使当事人 了解对方手中掌握证据的情况，知道己方的优劣所在，从而做好进攻和防御的准备，确 保诉讼结果的公平，而举证时限为当事人确立了平等的收集、提出证据的时间，保证了 诉讼过程的公平。 证据交换与收集证据制度的关系。当事人收集证据是进行证据交换的前提和基础。 当事人只有依法取得证据后，才能进行证据交换。当然，当事人收集证据必须遵循一定 的程序依法进行，为证据交换打好基础，如果没有收集证据程序，证据调查、收集活动 就会有失规范，进而影响证据交换。另外，通过证据交换，可以发现新的线索，使当事 人明晰争点，有利于当事人进一步收取证据。 庭前证据交换制度与质证的关系。质证是指在法庭审理过程中，有诉讼当事人就法 庭上所出示的证据才去询问、辨识、质疑、说明、辩驳等方式，进行对质核实，以在证 据的证明力等问题上对法官内心确信产生影响的一种诉讼活动。 质证属于庭审的一个环 美史蒂文苏本,玛格瑞特伍著,蔡彦敏,徐卉译.美国民事诉讼的真谛m.北京:法律出版社, 2002:123. 荣海燕.证据交换制度的理念分析 j.前沿,2006,（12）:38. 8 节。当事人质证的过程是当事人再次交换证据的过程，不交换证据是无法进行质证的， 证据交换的过程也是当事人相互质证的过程。质证应当在有充分程序保障的庭审中进 行，在审前阶段为了交换证据而进行的质证，仅仅是当事人对证据发表的初步意见，并 不具有最终意义，最终的质证应当发生在法庭上。 汤维建.民事诉讼中证据交换制度的确立和完善j.法律科学,2004,（1）:80. 9 第 2 章 国外有关庭前证据交换制度的考察 庭前证据交换制度源于西方， 西方国家的庭前证据交换制度的立法和司法实践经验 都比我国要丰富得多。 因此深入了解西方国家有关庭前证据交换制度的具体内容和运作 机制，对完善我国目前的庭前证据交换制度具有十分重要的借鉴意义。 2.1 美国的证据开示制度 美国的证据开示制度是由发现程序（discovery）和自主开示程序（disclosure）两 部分组成。发现程序内涵是指当事人有权要求对方按照己方的要求开示证据的权利，同 时也意味着另一方有开示证据的诉讼义务。1993 年改革给这种权利附加了一个基本条 件，即要求对方开示以前，己方必须先主动开示自己的基本信息，这种己方主动开示被 称为“disclosure” ，以便和对方被动开示相区别。由于己方主动开示具有内在的强制性， 因此又被称为强制开示（mandatory disclosure）;同时，这种开示是不经对方当事人要求 下的开示，又常被称为自主开示（automatic disclosure） 。 美国的证据开示制度包括如 下内容： 2.1.1 召开当事人会议 根据联邦民事诉讼规则的规定，双方当事人应尽早召开当事人会议，对证据开 示计划方案进行会晤，为达成协议而真诚努力。法律要求当事人及其代理人必须事前制 定好开示计划。如果当事人通过协商无法达成一致，那么任何一方都可以要求法院召开 当事人会议，法院也可以依职权召开当事人会议。在法院的参与下制定开示计划，通常 包括以下内容：证据开示的时间、方式、需要开示的事项以及开示是从多方面进行还是 限定或集中在特定的一些争点上进行，按照法律规定应对开示做作哪些限制，为保护出 示证据的当事人或其他人，使之免于烦恼、困惑、压抑或过当的责任和花费，而应由法 院做出其他保护性命令。 2.1.2 证据开示的范围 美国证据开示的对象范围极宽， 联邦民事诉讼规则第二十六条第六款对证据开 示的范围进行了明确的界定，其规定“凡是与正在进行的案件的诉讼标的有关的并且不 属于保密特权范围的任何事项都可以予以证据开示” ，即与案件系争物有关联的所有事 项都可以适用开示制度，反过来，与案件系争物无关的事项就不在开示的范围之内。但 是证据开示的范围并非无边无限，也就是说，即使是与案件有关的事项，由于这些事项 的开示会造成一定的危害时，被要求的人可以加以拒绝，法院也认可这样的拒绝，这就 是保密特权和工作成果。保密特权的设置旨在防止强制开示私人间的秘密通信，这是为 张卫平. 外国民事证据制度研究m . 北京: 清华大学出版社, 2003: 174. 10 了促进特定关系之下的个人之间的通信自由，以维护彼此的信任。由于联邦及各州的民 事诉讼规则对保密特权的范畴没有明确的定义，因此某一事实是否属于保密特权的范 畴，则委之于其他法律及法院的解释。正由于如此，美国的各州法院所认定的保密特权 并不完全相同。在联邦法院进行的诉讼，由联邦法院根据州法或者联邦普通法来决定保 密特权是否存在 。保密特权概括起来主要有： 律师与委托人之间的保密特权。 保护这一特权的目的在于使当事人愿意向律师说明 所知道的案件情况，便于律师履行代理职责。 医生与患者之间的保密特权。 医生在治疗患者或接受心理咨询过程中了解到的情况 无论患者或医生是否会成为当事人，他们都有权拒绝开示他们所了解的这些情况。 夫妻之间的保密特权。 这一特权保护是为了防备夫妻一方被另一方强制开示证据或 在别的案件中被开示夫妻间的秘密通话和对话，其目的在于保护无拘无束，自由倾向的 婚姻关系。 神职人员与忏悔者之间的保密特权。美国各州对利用该特权有不同的规定，大部分 州认可神职人员和忏悔者双方拥有该权利，而有几个州则只认可神职人员有此特权。 其它保密特权。会计师与委托人之间的秘密特权、贸易秘密特权、公务特权等。 2.1.3 证据开示的方法 录取证言， 是指一方当事人对于被认为掌握证据开示范围内的证据资料的对方当事 人或其他人进行询问并给予其对问题的回答而获得的证言。 录取证言可以采取口头录取 和书面录取两种方法，它是美国证据开示程序中最重要的方法。口头录取证言的适用范 围较书面录取的广，前者可以对适用于对方当事人和证人，后者主要适用于在异地的非 当事人证人。 质询书。质询书只适用于当事人之间，不得向证人提出。一方当事人有权向对方当 事人送达质询书，对方当事人接受送达后须以书面形式答复当事人提问，并进行书面宣 誓。对方当事人可以对超出证据开示范围的质询问题提出异议，但须附具理由并由其律 师签名。在法院对该异议做出裁定前，对方当事人可以对异议问题不做出回答，但应在 质询书被送达后 30 天内向要求开示方送达对质询书的书面答复副本或异议副本，质询 书的目的在于弥补录取证言有时无法获取相关姓名、年龄、住所、文书名称及日期等， 但质询书通常不能在审理时用作证，它的可采性，依赖于审理法院的证据规则，它的基 本作用是作为一种开示的方法。 自认。是指一方当事人向对方提出的要求其承认证据开示范围内有关事项的真实 性，被要求的当事人一般应在接到自认书要求后 30 天内做出书面答复，否则被视为自 认， 产生相应的法律效力和后果， 在法律上视为已经确定的事项， 在庭审中无须再证明。 要求提供文件、物品和勘验土地。是指一方当事人既可以要求对他方当事人提供与 preston moore, tamu sudduth, the civil procedure of american, yuhikaku, 80-81(1995). 11 案件诉讼标的有关的文件或物品，也可以要求勘验、测量、拍照由他方当事人所控制的 与诉讼标低有关的土地，其中有关的书面文件包括书面文字、照片、照片记录、绘图和 数据资料的汇编等。还可以要求勘验、测量拍照由他方当事人所控制的与诉讼标的有关 的土地。不过，要求另一方当事人提供的文件、物品和要求勘验的土地必须是由该方当 事人所占有、拥有、控制。 身体及精神状态的检查。是指在对当事人或受其监护、控制的人的身体或精神状态 存在争议时， 受诉法院可以要求该当事人提交由医生或者其他检查者所做的身体或精神 状态检查的报告，也可以要求当事人让其依法监护的人接受检查。此开示方法有如下特 点：其一，这一方法首先需一方当事人向法院提出申请，经法院审查后作出是否准予检 查的命令， 它不是完全外的司法操作； 其二， 当事人向法院提出动议时须附正当的理由， 通常是应当标明通过其他的方法不能获得这一方面的证据资料， 而这一证据资料又与审 理的争议直接相关；其三，必须是当事人之间对于身体或者精神状态存在争议。 2.1.4 违反证据开示的制裁 为了防止当事人滥用证据开示程序，保证证据开示活动的顺利进行，美国联邦民 事诉讼规则第 37 条对当事人违反证据开示规则的行为规定了如下制裁措施：1、判处 蔑视法庭罪，对严重违反法院开示命令的当事人或诉讼外第三人处以蔑视法庭罪，并处 以罚金或拘留；2、禁止提出证据，不准不服从强制开示命令的当事人就对方在开示要 求中提出的请求或抗辩进行证明或对抗， 禁止该当事人把开示要求中指定的事项作为证 据提出,对于无充分理由拒绝自主开示的当事人， 除非它的不作为是无害的， 否则不允许 他将未主动开示的证人或其他信息在开庭审理、庭审、申请中当作证据使用。3、认定 有关事实成立，法院可以认定开示方当事人所请求的开示事项所证明的事实成立；4、 驳回诉讼或缺席判决，法院对于违反证据开示规则的原、被告当事人，可以分别做出驳 回诉讼请求和缺席判决。 2.2 英国的证据开示制度 英国的证据开示制度，相对于美国的发展要缓慢得多，但在其保留传统的同时，仍 具有现代的生命力，且没有美国证据开示制度中的极端与夸张。 英国的证据开示指的 是书证的开示，指当事人通过陈述书证存在或者存在于何处而对书证进行的开示。英国 的证据开示分为标准开示和特定开示两种。标准开示，指除法院要求开示书证的命令另 有指定外，所进行的一切证据开示。特定开示则须附有证据和理由。英国的证据开示大 致包括如下内容： 崔捷.英美两国民事证据开示制度比较及其对我国的启示j.学术研究.2002:71. 12 2.2.1 证据开示的范围 英国证据开示是书证的开示，根据英国民事诉讼规则其具体范围包括：1、当事人 所依赖的书证；2、如下书证：第一从反面影响到当事人案件的书证；第二、从反面影 响到他方当事人的书证；第三支持他方当事人案件的书证；3、有关的诉讼指引要求开 示的书证。开示的证据种类限于书证和鉴定结论。物证、勘验报告等其它证据不在开示 的范围之内。书证指记载任何描述信息之事物，包括图表、照片、录音带、录像带，以 及计算机数据。 2.2.2 证据开示的例外 公共利益。书证的开示或查阅如损害公共利益的，则禁止开示和查阅，任何人都有 权以开示的书证将损害公共利益为由，申请法院允许禁止对某一书证的开示，而无须通 知他方当事人。 与开示的某一书证或与案件的争点不相称的。第一、书证的证明力低下；第二、书 证不具有关联性或者关联性很弱；第三、查阅书证对案件任何争点的公正审理毫无意义 的；第四、如与书证具有关联性，但查阅书证的工作繁重涉及大量材料编辑的；第五、 书证具有保密性的。 保密特权。 当事人可以基于保密特权而拒绝查阅书证。 如律师与委托、 医生与患者、 神职人员与忏悔者、夫妻之间的保密特权等。 2.2.3 证据开示的方式和次数 英国书证开示程序根据法庭的介入程度及对证据的要求程度不同采取不同的方式， 包括当事人自主开示、指令开示及对诉讼外第三人指令开示。 依英国民事程序规则， 当事人应自动向对方出示书证材料而毋需对方提此要求，若当事人愿意，其亦可以宣誓 声明(affidavit)的方式提供证据。 相关应用指南则对必须使用宣誓声明的情形作了具体说 明。一方当事人亦有权要求对方作出对事实的“自认”(admitfacts)，该“自认”可在该 案庭审时被该一方当事人用作反对该对方当事人的证据。但在法庭允许的情况下，该对 方当事人可修正或撤销该“自认” 。在该“自动开示规则”适用出现障碍，即一方不开 示证据材料，或者一方对对方的清单(list)不满时，当事人可用传票申请法官作出开示裁 定，并附上宣誓声明，说明申请人认为该证据材料应列入清单的缘由。此外，英国法向 来以“不得因他人的讼争打扰第三人的平静生活与隐私”为由不考虑非当事人的证据开 示， 而此次的民事程序规则明文规定了非当事人证据开示问题，实际上是追求诉讼公 正宗旨下公权力向私人生活领域的又一渗透。英国没有规定具体的开示次数，而是依据 不同的案件适用不同的案件审理日程表， 如快速审理制案件的审理日程表中规定证据开 徐昕.英国民事诉讼规则m .北京:法制出版社,2000:269,280. 沈达明.比较民事诉讼法初论（上册）m.北京:中信出版社,1999.158. 13 示、证人证言、鉴定结论的交换必须在 4 周、10 周、14 周内完成；适用多轨程序的案 件完成上述诉讼活动的时间相应地延长。 2.2.4 法院在证据开示中的作用 英国法院在证据开示中的作用主要体现在如下两个方面：1、对违反证据开示规则 或法院开示命令的行为予以制裁；2、对证据开示的范围、种类为和期间加以规定，根 据当事人的申请作出证据开示、诉前开示、对诉讼外第三人的开示。此外，还可以指导 当事人分阶段开示和查阅。 2.2.5 违反证据开示的制裁 除法院另有裁定外， 证人陈述或证据概要应在规定期限内开示。 未在此期间开示的， 法庭庭审时将不召集该证人作证，该证据亦不能作为证据采信。此外，当事人不服从法 庭开示裁定的， 法官可命令勾销当事人的请求或答辩书， 同时做出该当事人败诉的判决。 或以蔑视法庭的行为予以制裁，从而以证据失权与实体败诉保障开示要求的适用。 2.3 德国的审前准备程序 德国的审前准备程序最早是在 1976 年简易程序法中规定的，分为先期首次期 日程序（口头辩论准备程序）和书面准备程序。具体采用哪一种准备程序由法官决定。 2.3.1 审前准备程序的两种模式 先期首次期日程序（口头辩论准备程序） 。先期首次期日程序又称为初步审理，视 诉讼情况可以作为准备性的预审期日。因此宜适用于下列情形：简单案件或容易和解能 在首次期日终结的，或者是可以分割审理就部分事项预先做出裁判的案件；案件法律或 事实方面比较复杂， 法官与当事人及其律师口头交换意见的文书往来能够更快查清案情 的；一方或双方当事人未使用律师（在德国，州法院、州高等法院和联邦法院诉讼程序 实行律师强制代理，只有初级法院诉讼程序当事人才可以自己 进行诉讼） ，而本人书面 表达存在困难的。 先期首次期日由审判长在审查诉状后确定，一般在两周的法定答辩 期满后不