（民商法学专业论文）论胎儿权利的民法保护.pdf

内容摘要 内容摘要 胎儿是所有自然人生命发育的必经阶段，对胎儿权利的保护是对自然人 人身权和财产权全面保护的必然要求。目前，各国民法对此都给予了不同程 度的关注。而我国对这一问题的立法尚不成熟，只有继承法第2 8 条对胎 儿的继承利益作了规定。法律的缺漏造成司法实践在审理侵害胎儿权利的案 件时往往无法可依，使胎儿权利得不到有力的保护。因此，研究我国的胎儿 权利民法保护问题就显得尤为重要和迫切。 本文运用了比较分析、理论分析的研究方法，分三章进行讨论： 第一章阐述胎儿权利民法保护的理论基础，着重介绍了大陆法系的三大 理论学说权利能力说、请求权基础说和法益说，在逐一进行利弊分析之 后提出本文观点，认为胎儿权利的民法保护应建立在权利能力制度的基础上： 胎儿在出生前应“视为”具有权利能力以“活着出生”作为其享有权利 能力的条件，采法定解除条件说，即胎儿在出生前已取得权利能力，但如果 出生时为死产的，则溯及丧失其权利能力。 第二章分析民法对胎儿权利的保护，认为胎儿享有民事权利的范围应限 于健康权、身份权、继承权、受遗赠权和依契约受益的权利；对胎儿权利的 保护，应区分不同的侵权情形。胎儿的健康权受到侵犯，应当在其出生后才 能行使损害赔偿请求权；而其他权利受到侵犯，应当及时给予保护；并探讨 了父母作为侵权主体的责任承担问题。 第三章在对我国相关立法缺陷作出分析的基础上，提出了完善胎儿权利 保护制度的若干立法建议。 关键词：胎儿权利；民法保护 垒里! 里竺! a b s t r a c t f e t u si st h es t a g et h a ta l ln a t u r a lp e r s o n sm u s te x p e r i e n c ei nt h ec o u r s eo f l i f e d e v e l o p m e n t t op r o t e c t f e t u s r i g h t s i sa l li n e v i t a b l er e q u i r e m e n tf o r o v e r a l l - p r o t e c t i n gn a t u r a lp e r s o n sp e r s o n a la n dp r o p e r t yr i g h t s a tp r e s e n t ，m a n y c o u n t r i e ss h o wt h ec o n c e r na b o u tt h i sp r o b l e mi nt h e i rc i v i ll a wt od i f f e r e n t d e g r e e s h o w e v e r ，i no u rc o u n t r y ，i ti so n l ya r t i c l e2 8o fl a wo ft h ep e o p l e s r e p u b l i co fc h i n ao ns u c c e s s i o n ，w h i c hr e g u l a t e sf e t u s i n h e r i t a n c er i g h t t h e l o o p h o l e si nl e g i s l a t i o nm a k ei td i f f i c u l to re v e ni m p o s s i b l et ow e l lp r o t e c tf e t u s f i g h t si nj u d i c i a lp r a c t i c e u n d e rs u c hc i r c u m s t a n c e s ，i ts e e m su r g e n ta n d i m p o r t a n tt oc o n d u c tr e s e a r c h e so bc i v i ll a wp r o t e c t i o no ff e t u sr i g h t si nc h i n a b ya d o p t i n gt h em e t h o d so fc o m p a r a t i v ea n a l y s i sa n dt h e o r ya n a l y s i s ，t h e t h e s i sd i s c u s s e st h ep r o b l e mi nt h r e ec h a p t e r s ： c h a p t e ro n e i l l u s t r a t e st h et h e o r e t i c a lb a s i sf o rf e t u sr i g h t sp r o t e c t i o ni nc i v i l l a w t h r e et h e o r i e si nt h ec o n t i n e n t a ll a wc o u n t r i e sa r ed i s c u s s e dd e e p l y _ 一 t h e o r yo fl e g a lc a p a c i t yf o rr i g h t s ，t h e o r yo fb a s i so fc l a i mr i g h t sa n dt h e o r yo f l e g a l b e n e f i t s b ya n a l y z i n g t h e a d v a n t a g e s a n d d i s a d v a n t a g e s o ft h e a b o v e - m e n t i o n e dt h e o r i e ss e p a r a t e l y ，t h ea u t h o rc o n s i d e r st h a tf e t u sr i g h t s p r o t e c t i o ni nc i v i ll a ws h o u l db eb a s e do nt h es y s t e mo fc a p a c i t yf o rr i g h t s ，a n d f e t u ss h a l lb ec o n s i d e r e da sh a v i n gt h er i g h tc a p a c i t yw i t ht h ec o n d i t i o no f “b o r n a l i v e ”i tt a k e st h et h e o r yo f l e g a l l yr e s c i n d i n gc o n d i t i o n ，i e af e t u si sg r a n t e dt h e c i v i lr i g h tc a p a c i t yb e f o r eh ei sb o r n ，b u th ew i l ll o s ei tr e t r o a c t i v e l yi fh ei s s t i l l b o r n c h a p t e rt w o d i s c u s s e st h ep r o t e c t i o nf o rf e t u sr i g h t si nc i v i ll a w t h ea u t h o r i n s i s t st h a tt h es c o p eo ff e t u sr i g h t ss h o u l db el i m i t e di nr i g h to fh e a l t h ，r i g h to f s t a t u s ，r i g h to fs u c c e s s i o n ，r i g h tt ob eb e q u e a t h e da n dr i g h tt ob eb e n e f i t e db y c o n t r a c t s t h e n ，t h ea u t h o r h o l d st h a tf e t u s r i g h tf o rd a m a g e ss h o u l db ea n a l y z e d a c c o r d i n gt od i f f e r e n ti n f r i n g e m e n tc o n d i t i o n s w h e nf e t u s r i g h to fh e a l t hi s i n f r i n g e d ，t h er i g h tf o rd a m a g e sc a no n l yb ec o n d u c t e da f t e rb i r t h o t h e rf i g h t s ， 论胎儿权利的民法保护 e x p e c tr i g h t o fh e a l t h ， s h o u l db e p r o t e c t e d i n t i m ei f t h e y a r e i n f r i n g e d m e a n w h i l e ，t h et h e s i sd i s c u s s e sf e t u s p a r e n t s l i a b i l i t yw h e nt h e ya r e t o r t f e a s o r s i nt h el a s t c h a p t e ro ft h et h e s i s ，b a s e do nt h ea n a l y s i so ft h er e l e v a n t l e g i s l a t i o nd e f e c t si no u rc o u n t r y ，t h ea u t h o rp u t sf o r w a r ds e v e r a ll e g i s l a t i o n s u g g e s t i o n sf o rp e r f e c t i n gt h es y s t e mo f f e t u sr i g h t sp r o t e c t i o n k e yw o r d s ：f e t u sr i g h t s ；p r o t e c t i o ni nc i v i ll a w 案例表 案例表 t a b l eo fc a s e s 1 m o d a b e rv k e l l y ，2 3 2v a 6 0 ；3 4 8s e 2 d2 3 3 ；1 9 8 6v a 2 j u s t u sv a t c h i s o n ，1 9c a l 3 d5 6 4 ；5 6 5p 2 d1 2 2 ；1 3 9c a l r p t r 9 7 ； 1 9 7 7c a l 3 】r o ee t a l v w a d e ，4 1 0 u s 1 1 3 ；9 3s c t 7 0 5 ；3 5 l e d 2 d 1 4 7 ： 1 9 7 3 u s ， 【4 】e n d r e s z v f r i e d b e r g ，2 4 n y 2 d 4 7 8 ；2 4 8 n e 2 d9 0 1 ：3 0 1n y s 2 d 6 5 ；1 9 6 9 n y 5 b o n b r e s tv k o t z ，6 5f s u p p 1 3 8 ；1 9 4 6d d c 【6 】m o n t r e a lt r a m w a y sv l e v e i l l e ，4d l r 3 3 7 ；1 9 3 3d l r 7 a l l a i r ev s t l u k e sh o s p i t a l ，1 8 41 1 1 3 5 9 ：5 6n e 6 3 8 ：1 9 0 01 1 1 8 d i e t r i c hv i n h a b i t a n t so f n o r t h a m p t o n ，13 8m a s s 1 4 ；18 8 4m a s s 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：陬黢 矽6 年午月刁日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交沦文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) ( 请在以上相应括号内打“”) 作者签名：硝、狠 导师签名：托劲 日期：砂6 年牛月研日 日期：缈厶年叩月日 引言 引言 所有人均须经历胎儿这个不可逾越的生命初始阶段。胎儿阶段的生长、 发育状况直接影响着人类生命质量，其重要性不言自明。因此，自罗马法以 来，世界各国民法对胎儿权利的保护都给予了不同程度的关注。 对于保护的动机，王泽鉴先生认为，主要有二：一为种族繁衍之计，须 加维护；二则从人类感情及社会伦理而言，双亲有护犊之情，他人有同情之 心。此为各时代皆然之理，而今又有胎儿受侵害倍受关注的新原因：第一， 工业社会之意外事故，层出不穷，胎儿虽在母体之内，遭受侵害之机会较前 增大；第二，医学进步，有助于确定出生前侵害事由与损害之间的因果关系； 第三，以前，“生命”被认为是上天或父母之赐予，纵有残障，亦属命中注 定，无可奈何。今者，社会价值观念丕变，强调生命是一个具有责任之行为， 父母亦须负责。昔日可以逆来顺受者，如今则须有适当之救济。然而，对胎 儿权利的保护较之于自然人而言之所以复杂，其根源在于胎儿处于未出生状 态，是一种生命的潜在形式，其存在于母体之内，与母体不可分离，只有在 活产时才转变为自然人。而近代民法对人的各项保护制度都是建立在已出生 的人的基础之上，民法的各种理论也是基于此而设计的。对于未出生的胎儿， 现有的制度无法提供有力保护，民法理论也未有足够的重视。所以，如何构 建保护胎儿权利的民法制度，寻找解决该问题的最佳途径，成为每一个在此 领域研究、探索的民法学人义不容辞的责任。从近、现代民法的发展历史来 看，对人的终极关怀，始终是民法不懈追求的目标和重要理念。n j l 作为一 个潜在的人，一个未来的人，理应受到民法的充分关注。基于上述思考，笔 者拟通过本文写作，在这方面做一有益尝试，以期能为胎儿权利的民法保护 制度的建立与完善尽微薄之力。 王泽鉴对未出生者之保护 a 乇泽鉴民法学说与判倒研究( c 北京：中国政法大学出版 社，2 0 0 3 2 7 2 2论胎儿权利的民法保护 第一章胎儿权利民法保护的理论基础 受社会经济发展与人类文明进步的驱使，胎儿权利保护问题越来越为立 法所重视，虽然各国的规定有所不同，司法实践也存在差异，但总体来说， 各国民法对胎儿权利都给予了不同程度的关注和保护。 第一节“胎儿”的法律概念 胎儿的法律涵义，是确定胎儿法律地位并对其加以保护首先要解决的问 题。而胎儿的概念，从不同的角度出发，就会有不同理解。按医学辞典的解 释，“胎儿”是指妊娠后期子宫内未分娩的小孩或子代，此时主要器官及系统 已形成，开始呈现成年特征。人类胚胎约在受精后第8 周末成为胎儿。在此 之前是受精卵和胚胎，而不是胎儿。从生物学上看，“胎儿”是一切脊椎动物， 尤其是哺乳动物的未出生的幼儿。生物学家人为地把受精卵的早期发育称为 胚胎期，胚胎期终止于胚胎的外形开始表现得与该物种的新生儿相似时。以 后直至出生是胎儿期。据此区分出胚胎和胎儿。人类以受精后第8 周为界。 可见，医学和生物学上把胎儿的发育过程分为三个阶段，即受精卵、胚胎期、 胎儿期。 那么，何谓法律上的“胎儿”? 上述两种定义能否成为法律对胎儿的界定 呢? 对此我国法律没有明确规定，而其他国家又是如何规定的呢? 埃塞俄比 亚民法典第3 条第1 款规定，“在出生前的第3 0 0 日，胎儿被视为已受孕。” 又如意大利民法典第4 6 2 条承认胎儿享有继承能力，该条第2 款规定： “除非有相反的证据，自被继承人死亡之日起3 0 0 日以内出生的人均推定为 在继承开始时已经受孕者。”由此可知，立法上多是从受孕期日的角度出发， 以出生前的3 0 0 日为界，对“胎儿”加以限定，而未严格区分受精卵、胚胎 和胎儿。 蒋琳，主译朗文医学大辞典 z 北京：人民卫生出版社，2 0 0 0 5 2 6 中国大百科全书出版社不列颠百科全书编辑部不列颠百科全书( 6 ) z 北京：中国大百科全 书出版社，1 9 9 9 2 8 0 第一章胎儿权利民法保护的理论基础 3 笔者认为，法律上对“胎儿”的定义应该与医学、生物学的定义有所区 分，界定法律上的“胎儿”，其标准应当注重胎儿的社会性也就是对胎儿将来 的保护，应体现胎儿是未来社会的“人”这一本质特征。如果一味借用医学 和生物学的定义，不仅人为地割裂了生命发育的完整过程，而且，这种精确 的划分在民法对j t 台j 1 , 权利的保护方面毫无必要，相反，还会徒生许多弊端。 首先，将导致根据其在母体内存续的时间长短不同而受到法律的不同对待： 进入胎儿期，可以受到法律的保护；而尚处于受精卵或胚胎期则被排斥在法 律保护之外，有违法律之公正。例如一个刚刚怀孕满七周的妇女，其丈夫意 外死亡，如果立法把胚胎排除在法律要保护的胎儿之外，该遗腹子便不能享 有继承法为胎儿预留的遗产份额，这显然与继承法的宗旨相违。其次，医学、 生物学对胎儿阶段的鉴定需要借助一定的医学技术，法律也如此定义的话， 只会给实际操作徒增困难。所以，若要准确地界定胎儿的法律内涵，笔者赞 同台湾学者胡长清的观点，即“胎儿者，在母体内之儿也。即自受胎之时起， 至出生完成之时止，谓之胎儿”。 总之，法律所保护的“胎儿”应该是正在孕育中的人。换句话说，法律 上的“胎儿”是指出生这一法律事实发生之前尚未露出母体，并且处于孕育 中的人的生物体。 第二节大陆法系国家的相关理论 早在古罗马时期，法律中就体现了对胎儿权利的保护。在罗马法的某些 文献中，胎儿被视为与新生儿处于完全相同的地位。彼德罗彭梵得认为， 胎儿从现实角度上讲不是人，但由于他是一个潜在的( i nf i o r d 人，人们为 他保存并维护自出生之时起即归其所有的那些权利。而且为对其有利，权利 能力自受孕之时起而不是从出生之时起计算。正如保罗所说：“当涉及胎儿 权利时，母体中的胎儿像活人一样被看待。尽管在他出生以前这对他人毫无 裨益。”圆也即在罗马法上，当涉及胎儿权利保护时，胎儿被视为自母体受孕 时起具有权利能力。 胡长清中国民法总论 m 北京：中国政法人学出版社，1 9 9 7 6 0 意 彼德罗彭梵得罗马法教科书 m 黄风译，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 2 3 0 3 1 4 论胎儿权利的民法保护 自罗马法开创保护胎儿权利之先河以来，对其加以保护已成为各国法律 之共识。但胎儿毕竟只是一种潜在的生命形式，是将来出生之人，按照大陆 法系“权利能力自出生时起取得”的通说，胎儿不具备权利能力，不能成为 民事法律关系的主体。那么，为什么要对其进行保护，保护的依据又是什么? 对此主要存在以下三种不同的观点： 一、权利能力说 将胎儿的权利能力状态作为解决胎儿权利保护问题的理论依据，一直以 来是法学界的主流观点。因为权利能力概念自设立以来即成为大陆法系民法 中“人”之权利规定的重要基石，长期以来各国立法与司法实践习惯以权利 能力理论为基点处理与胎儿相关的民事问题。这种观点立足于传统的学说， 认为决定胎儿民事权利之有无的根本因素为是否承认胎儿具有权利能力。在 此学说支持下，形成了三种立法模式：。 l 、总括的保护主义。即承认胎儿具有权利能力，就胎儿权利的保护，一 般视为其已经出生。如瑞士民法典第3 1 条第2 款规定，“子女，只要其 出生时尚生存，出生前即具有权利能力。”阿尔及利亚民法典第2 5 条规 定，“自然人的权利能力始于出生，终于死亡。活着出生的胎儿享有民事权 利。”2 、个别的保护主义。即胎儿原则上无权利能力，但在一些特殊情况下 视为其有权利能力，取得权利。法国、德国、日本等国民法采此主义。法国 民法典第7 2 5 条规定，“只有继承开始时生存的人，或者已经受胎、出生 时存活的人始能继承。”第9 0 6 条规定，“仅需在生前赠与之时已经受孕的 胎儿，即有能力接受生前赠与。在遗嘱人死亡时已经受孕的胎儿，有按照遗 嘱接受遗产的能力。但是，仅在婴儿出生时是生存者，赠与或遗嘱始产生效 力。”德国民法典也承认胎儿的继承能力，并规定在抚养人被杀时，对 尚未出生的胎儿亦发生损害赔偿义务。日本民法典第7 2 1 条规定了胎儿 基于不法行为的损害赔偿请求权：“胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生”， 即将损害赔偿请求权作为一个特例赋予胎儿，并不扩展至民法的其他领域。 3 、绝对主义。即绝对否认胎儿具有权利能力。依此立法主义，胎儿不具有权 利能力，不得为民事权利主体。1 9 6 4 年的苏俄民法典采此种立法模式。 参见梁慧星民法总论 m 北京：法律出版社，2 0 0 1 1 1 0 第一章舱儿权利民法保护的理论基础 5 二、请求权基础说 这一观点认为，对胎儿权利进行保护的目的是保障胎儿在出生后能更好 地生存，是保护未来民事主体的利益。因此，法律可以绕过权利能力制度此 “瓶颈制约”，直接对胎儿的损害赔偿请求权进行保护，同样可达异曲同工 之效果。依照请求权基础说，民法上的权利是民法为保护特定的利益而设定 的，民法为保护某一特定的利益并不只设定一种静止的权利，而是设定一系 列前后相连的权利，前面的权利随着特定的法律事实，特别是侵权行为以及 违约行为的产生而转化为后面的权利。所以，这一系列相互关联的权利根据 逻辑顺序可以分为原权与救济权。而请求权与抗辩权、形成权等共同组成了 对固有权利进行保护的救济体系。只要在实体权利有被侵害或有侵害之虞时， 而且符合了法律规定的特定规范要件时，请求权就可以行使。请求权产生的 基础并非民法中的固有权利，而是特定的请求权规范基础 ( a n s p r u c h s n o r m e n g r u n d l a g e ) ，即可供支持一方当事人得向他方当事人有所 主张的法律规范。 就胎儿权利的保护而言，德国权威民法学者拉伦茨( l a r e n z ) 曾有如下 之结论：“未出生者之被侵害性与权利能力无关。纵使吾人认为人因其出生 而取得权利能力，法律意义上之人格者因出生而存在，但此并不足改变人与 出生前在生物体上存在之事实。人之生命何时开始，自何时起应受法律保护， 与其自何时起始得以一个具有个体之人而存在，而享有权利能力，系属二二事， 不可混淆。一个生物有机体于出生前所受之侵害，对此发展中生物体之形成 及功能所生不利之影响，于其出生后，仍会继续。于此情形实可认为一个人 因受出生前不利影响之作用，致其健康遭受侵害。关于此种对人之生命 于出生前阶段所为自然侵害而生之损害赔偿请求权，须有一个因出生而取得 权利能力、权利主体之存在，固不待言。于一般情形，损害赔偿请求权于有 加害事实时，即行发生。”。 刘传山论胎儿的损害赔偿请求权 j ，目肃政法成人教育学院学报，2 0 0 2 ， ( 2 ) ：4 5 王涌私法救济的一般理论 a ，中国人民大学 杰学院人大法律评论编辑委员会人大法律 评论( 1 ) c 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 0 5 6 王泽鉴法律思维与民法实例 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 6 1 王泽鉴对未出生者之保护 a ，王泽鉴民法学说与判例研究 c 北京：中国政法大学出版 社2 0 0 3 2 8 1 - - 2 8 2 6论胎儿权利的民法保护 三、法益说 该学说为德国学者所创，曾被德国帝国法院在一则判例( b gh z8 ，2 4 3 ： 医院输血案件) 中作为判决理由援用。德国学者p l a n c k 认为胎儿基于其未出 生的状态，作为权利主体是不存在的，但由于己具备若干生命的条件，其相 关利益也应受到法律的保护。生命法益本身并非权利，任何人都可以享有， 它与所有权等绝对权不同。对于绝对权，法律设有明确的界限，因此若谓所 有权发生之前，所有权已遭受损害，在概念上诚属不可能。而生命法益有其 特殊本质，它先于法律而存在，所表现的是生物自体的本质，生物自体因此 而获取其内容，任何人对生命法益均享有权利，故可以主张不受任何妨害或 阻碍。任何对人类自然成长的妨碍或剥夺，都构成对生命法益的侵害。所谓 对健康的侵害，即是对生命发展过程的妨碍。当孩童生命健康受损，即认为 其内部生命过程受到阻碍，并未接受自然及创造所赋予生命有机体的健康。 法律在此方面应受自然现象的拘束，不容忽视。何谓健康受损害，不能纯依 法律技术之逻辑概念而定。健康法益本身既来自于创造，为自然所赋予，那 么当法律加以规律并赋予一定法律效果时，应当承认这种自然的效力。 在我国学理中，与法益保护说相类似的是杨立新教授提出的人身权延伸 保护理论。其基本要点为：1 、民事主体在其诞生前和消灭后，存在着与人身 权利相区别的先期法益和延续法益；2 、先期的人身法益和延续的人身法益与 人身权利相互衔接，一脉相承，统一构成民事主体完整的人身利益；3 、民事 主体人身利益的完整性和先期的以及延续的人身法益与人身权利的系统性， 决定了法律对民事主体人身保护必须以人身权利的保护为基础，向前延伸以 保护民事主体的先期人身法益，向后延伸以保护民事主体的延续人身法益。 依该理论，胎儿权利因其未出生的特征，基本上属于先期人身法益。 一、美国法 第三节英美法系国家的相关理论 王泽鉴对未出生者之保护 a 王泽鉴民法学说与判例研究 c 王北京；中国政法大学出版 社，2 0 0 3 2 7 7 - - 2 7 8 杨立新，王海英，孙博人身权的延伸法律保护 j 法学研究，1 9 9 5 ， ( 2 ) ：2 5 2 6 第一章胎儿权利民法保护的理论基础 7 今天，几乎所有的美国法院都认可活着出生的胎儿有权就其出生前所受 的侵害提起诉讼。美国法上关于出生前侵害的案例较多，但其中不得不提及 的有三个案件。第一个案件( d i e t e r f i c hv n o r t h a m p t o n ) 发生于1 8 8 4 年， 该案中某怀孕5 个月的妇女，在被告管理不当的道路上跌倒，因受惊吓而导 致早产，胎儿尚发育不全，大约1 0 分钟至1 5 分钟即死亡。审理该案的马萨 诸塞州最高法院法官o l i v e rw e n d e l lh o l m e s 首次阐述了他的“单一体论” ( “s i n g l e e n t i t yv i e w ”) 。他认为胎儿是母亲身体的一部分，而非一个独立 的生物学上的实体，侵害发生时原告尚不存在，并以此为由判决原告败诉。 这一观点占据了近5 0 年的统治地位，直到1 9 4 6 年之前大多数的法院仍遵循 着该判决。但是在此期间的一个案件颇为引人注目，那就是1 9 0 0 年a l l a i r e v s t l u k e sh o s p i t a l 案。该案原告的母亲因生产住院，在电梯中遭受伤害， 致原告出生后患有残疾，伊利诺斯州最高法院也否定了原告的损害赔偿请求 权。然而审理该案的法官b o g g s 提出了反对意见，他认为胎儿若活着出生， 哪怕只存活了几分钟，就应该被允许就其在子宫中所受到的侵害提起诉讼， 此乃天赋的正义( n a t u r a lj u s t i c e ) ；并对“单一体论”进行了批判，称其是 “牺牲事实却仅仅是为了迎合理论上的假设侵害完全是针对母亲而言， 而不是胎儿”，在此基础之上提出了“活着出生”规则( t h e “b o ma l i v e ” r u l e ) 。在1 9 4 6 年哥伦比亚特区法院审理的b o n b r e s tv k o t z 案中，法庭首 次背离了“单一体论”，采纳了b o g g s 法官提出的“活着出生”规则。法庭 认为，“法律必须紧随科学技术的发展，当它们有所进步时，例如我们对胎 儿发育和医学的了解，使得先例变得不再适宜时，它就无须再被遵循”。此 后，绝大多数州也陆续废弃先例，认为胎儿出生时为活体的，就其出生前所 受的侵害，有权请求损害赔偿；因出生前所受侵害而死亡的，有权提出不法 致人死亡之诉( a c t i o n f o r w r o n g f u l d e a t h ) 。美国最高法院也认为，“美国 k e e t o n ，w p a g ee t a l p r o s s e r a n d k e e t o n o l l t h e l a w o f t o r t s ( 5 ) m j s t p a u l ，m i n n ： w e s t p u b c o ，1 9 8 4 3 6 8 转引自m 队d e ，d a n i e l s ，w r o n g f u l d e a t ha n d t h e u n b o r n c h l i d ：s h o u l d v i a b i l 竹b e a p r e r e q u i s i t e f o r a c a u s e o f a c t i o n ? j j o u m a l o f c o n t e m p o r a r y h e a l t h l a w p o l i c y ， 1 9 9 8 ，1 4 ( s p r i n g ) ：4 2 8 d i e t r i e h v i n h a b i t a n t s o f n o r t h a m p t o n ，1 3 8 m a s s 1 4 ：1 8 8 4 m a s s a i l a i r e v s t l u k e s h o s p i t a l ，1 8 4 1 1 l _ 3 5 9 ；5 6 n e 6 3 8 ；1 9 0 0 1 1 i ( m r j u s t i c e b o g g s ，d i s s e n t i n g ) ( 毋b o n b r e s tv k o t z ，6 5f s u o p 1 3 8 ；1 9 4 6d d c 8论胎儿权利的民法保护 宪法第十四修正案中所称的人不包括胎儿在内。”。胎儿至多被视为是一 种生命的潜在形式，完整的利益只有在生而存活的情形下才会存在。 二、英国法 英国法( 英格兰及苏格兰) 中就出生前侵害，被害人能否请求赔偿损害， 在沙利窦迈度( t h a l i d o m i d e ) 事件之前没有见到相关判例。英国在2 0 世纪 7 0 年代初，自沙利窦迈度事件之后，关于未出生者的保护，在英国国会及社 会引起深切的关心。法制委员会在1 9 7 4 年提交了关于对未出生孩童侵害之 报告( r e p o r to ni n j u r i e st ou n b o r nc h i l d r e n ) ，其所建议制定的生而残障 民事责任法 c o n g e m t a ld i s a b i l i t i e s ( c i “ll i a b i l i t y ) b i l l 已于1 9 7 6 年经英 国国会通过施行。该法是“目前世界各国关于出生前侵害民事责任的唯一立 法例”，共设有5 条规定：第1 条规定对生而患有残障之儿童的民事责任( d v i l l i a b i l i t yt oc h i l db o md i s a b l e d ) ；第2 条规定怀孕妇女驾驶时对胎儿所生侵害 责任( 1 i a b i l i t yo fw o m e nd r i v i n gw h e np r e g n a n t ) ：第3 条为补充规定 ( s u p p l e m e n t a r yp r o v i s i o n s ) ；第4 条为解释规定( i n t e r p r e t a t i o n ) ；第5 条 简称及适用范围( c i t a t i o na n de x t e n t ) 。本法关于出生前受侵害民事责任的规 定，要点有四：( 1 ) 可以主张此项民事赔偿权利者，是已经出生的人，胎儿 不享有此种权利；( 2 ) 任何对于父母的侵权行为，肇致胎儿受有侵害者，不 论其为故意、过失或违反法定义务，加害人都应负损害赔偿责任，即使被害 人的父母未受有可请求赔偿之损害，亦然；( 3 ) 侵害行为，发生于被害人受 胎之前，或于其母怀孕期问及实际生产过程中，在所不问；( 4 ) 被害人非存 活达4 8 小时者，不得依本法请求关于生命期待丧失的损害赔偿。 第四节比较与评析 一、两大法系相关立法的比较 通过对大陆法系国家立法模式的总结和归纳，可以看出其有以下特点 r o e e t a l v w a d e ，4 1 0 u s 1 1 3 19 3s c t 7 0 5 ；3 5 l e d ，2 d 1 4 1 9 7 3 u s 王泽鉴对未出生者之保护 a 王泽鉴民法学说与判例研究 c 北京：中国政法大学m 皈 社2 0 0 3 2 8 7 - - 2 8 8 ， 第一章胎儿权利民法保护的理论基础 9 ( 1 ) 在涉及胎儿权利保护时，多数国家仍受民法传统理论的制约，将其与权 利能力相联系，胎儿是否能受民法保护，取决于其是否享有权利能力；( 2 ) 对胎儿权利的保护多集中在继承、赠与、遗赠和抚养人被杀时请求损害赔偿 方面；( 3 ) 随着各国司法实践的发展，以法国、德国为代表的国家认识到其 立法模式对胎儿权利保护固有的缺陷和不足，已经突破了早期的狭小范围， 开始重视判例的作用，”通过判例发展了对胎儿的侵权救济。 而英美等国在胎儿权利保护方面也有自己的特色：( 1 ) 对胎儿的保护主 要体现在侵权领域：( 2 ) 随着判例法的发展对侵害胎儿健康权的侵害形态、 侵害主体以及其他相关问题进行了较为深入的研究，取得了有益的理论成果； ( 3 ) 在不法侵害致胎儿死亡的问题上，英国法强调“被害人非存活达4 8 小 时，不得请求关于生命期待丧失的损害赔偿”，实际上是要求胎儿须具有生 存能力，才享有损害赔偿请求权；而美国法的主流观点是以胎儿是否活着出 生为界限加以区分，因胎儿期间受侵害而未能活着出生的，不享有损害赔偿 请求权。 比较两大法系对胎儿权利的保护，从中我们可以得到如下启示：第一， 大陆法系国家在立法上注重保护胎儿的财产利益( 继承、赠与、遗赠等) ，对 其人身利益的保护力度不够，这一点在法、德两国表现的尤为突出。这两个 国家的民法典曾对大陆法系其他国家的民法典产生过深远的影响，但是，这 两部民法典中却没有保护胎儿健康权的相关法条。相比之下，英美法系国家 对胎儿人身利益的保护比较细致、周到，体现在实务中胎儿损害赔偿案件的 诉因远比大陆法系国家复杂与多元化；第二二，由于大陆法系是成文法系，法 典是其法律的最高形式。所以，对于胎儿问题的解决主要依赖于明确的法律 规定。但是，立法模式的不同，条文的多寡，法条内涵的大小，制约着胎儿 受保护范围的宽窄。在总括保护主义模式下，多数国家仅在“自然人”部分 以个别条文有所体现，在随后的各编、章中缺少相应的规定；在个别保护主 义模式下，有限的法条很难穷尽对胎儿权利的罗列，有挂一漏万之嫌。而英 美法系国家的民法是构建在以判例为基础的经验体系之上，在此体系中，推 动法律向前发展的不是概念的分析、演绎、推理，而是法官的法学素养、良 王泽鉴对未出生者之保护e a 王泽鉴民法学说与判例研究 c 北京：中国政法大学出版 社，2 0 0 3 2 7 3 - - 2 8 2 1 0论胎儿权利的民法保护 知、睿智和共识。所以，法官可以应社会发展的需要，通过判例创设新的规 则，以不断完善对胎儿权利的保护。但是，因为缺少统一的规制可能会使同 一类型案件在不同的州或不同的时期处理结果大相径庭。 二、胎儿权利保护法理基础之评析 无论是大陆法系国家抑或是英美法系国家，每一件关于胎儿权利保护， 特别是胎儿损害赔偿的案件，无不引起民法学界和司法实务界喋喋不休的争 议。究其原因，笔者认为，是因为对胎儿给予保护的法理基础( 或者说是理 论依据) 一直未有令人满意的解答，而对这一问题的不同回答导致各国不同 的法律规定以及对胎儿相关问题的不同处理。 ( 一) 关于权利能力说 从德国民法典在立法上采用极端技术化的“权利能力”概念之后，瑞士、 同本、旧中国民法以及我国民法通则纷纷效仿，自然人权利能力制度就一直 伴随着民法的演进而演进。由于将权利能力作为突破口更为符合传统立法习 惯与心理，保持了法律体系内部的和谐，易于被人们所接受。因此迄今为止 仍有不少学者以此为切入点建立胎儿权利民法保护的理论基础。有学者认为 “法律有必要赋予胎儿民事权利能力，这不仅解决了现行法律关于胎儿保护 的逻辑矛盾，同时也为胎儿权利得到全面保护奠定了基础”，呼吁立法承认 胎儿具有民事权利能力。 以权利能力制度为基点寻求胎儿权利保护的理论依据虽有其优越性，但 也暴露不少矛盾。毫无疑问，就胎儿出生前的权利保护问题给大陆法系民法 有关权利能力理论提出了挑战：一方面要坚持权利能力从出生时开始的经典 民法制度，因此对未出生的胎儿而苦，自然也不存在给予保护的基础；另一 方面，面对日益增多的侵害胎儿权利的案件，如否定胎儿的权利能力则不利 于对胎儿的保护，如肯定胎儿有权利能力又会引发一些新问题。例如，承认 胎儿的权利能力，也就意味着胎儿可能承担一定的义务，这是否公平和可 行等等。由于存在着种种不足之处，故有学者认为，以承认胎儿具有权 利能力对其利益进行保护，并不是理想的方式，因为“胎儿本身不具有权利 付翠英，论胎儿的民事法律地位 j 广西政法管理干部学院学报，2 0 0 1 ，( 3 ) ：3 1 法理上的 进一步说明，参见兰仁迅胎儿在民法中的地位 j 华侨大学学报，2 0 0 0 ， ( 3 ) 第一章胎儿权利民法保护的理论基础 1 1 能力，法律不能为了保护胎儿的某种特殊的利益而改变权利能力制度，赋予 胎儿权利主体的资格。”。 ( 二) 关于请求权基础说 “请求权基础说”之所以受欢迎，在于该观点从理论上绕开了权利能力 制度在此问题上所表现出的无能乏力的窘境，摒弃传统上简单、一概而论的 研究方法，借助比较法上各国的司法判例和实践经验，运用侵权行为法一般 规则，有类型、有层次的分析胎儿受侵害的法律问题，区分不同侵权形态对 胎儿的损害赔偿请求权进行探讨，在个案上彰显了公平与正义的法律理念。 但是此观点也并非十全十美，它主要是以英美法系中的判例法为基础，加以 归纳和升华，尽管一定程度上弥补了成文法的不足，但是针对广大以成文法 为主的大陆法系国家而言，此观点显然缺乏深厚的理论基础，没能形成严谨 的法律概念体系和适用标准，其是否真正能在深受罗马法和德国潘德克吞学 派影响的大陆法系国家发挥实际的作用、达到预期的效果，使人不免心生怀 疑。更为重要的是，请求权基础说虽然绕开了权利能力的纠缠，但不能说明 为什么要保护胎儿除人身权利( 主要是健康权) 以外的，在继承、受遗赠等 其他方面的权利。也就是说请求权基础说未能从根本上论证胎儿的权利为什 么应该受到保护，这也大大降低了此学说的可信度。 ( 三) 关于法益说 “法益说”的设计有其巧妙之处，它以法益作为胎儿应受法律保护的基 点，避开了将权利能力作为请求权依据所带来的尴尬局面。因为既然胎儿是 一种“法益”而非法律意义上的“人”，那么不必要求其必须实际享有权利 能力而仅须有利益存在法律即给予保护。这种设计具有相当合理性，在回避 争点的同时，能够相对充分地保护胎儿的权利，既不必非要摧毁权利能力理 论以迎合胎儿权利保护之需要，又无须非要原原本本借助权利能力理论来解 决胎儿问题，实际上是对传统理论的修正与变种。因此，该学说成为近年来 颇受欢迎的学说之一。但笔者以为，该理论学说也有不尽如人意之处： 首先，它以胎儿具备若干生命形式作为论证基础，从“自然”与“创造” 的角度加以阐述，显得过于理性主义，不易为普通民众所接受，也缺乏实体 王利明民法总则研究 m 北京：中国人民大学“i 敝社，2 0 0 3 3 3 8 1 2论胎儿权利的民法保护 法上的理论支持。而且“法益”之概念过于抽象，且范围有失宽泛，若将其 运用于立法，与法律本身的逻辑严谨性不符，不宜为法律条文所采用； 其次，以中国当前的司法实践局面，法官自由裁量权缺乏规制且法官素 质专业化程度尚不够高，该学说不利于实践操作，很难妥善运用该理论解决 实际问题，一有不慎反生滥用之弊； 最后，在该学说的理论下，对于胎儿究竟应该享有哪些法益，胎儿为什 么享有此种法益，而不享有彼种法益，“法益说”未能从根本上给予解答。 人类的理性虽然可以前瞻性地预见事物的大体发展方向，但这种前瞻在程度 上是有限的、受制约的，对于所享法益，挂一漏万的可能性不可避免。 第五节本文观点 上述三种学说作为民法保护胎儿权利的理论依据都有一定的理由，同时 也存在种种的不足。但相比之下，笔者认为权利能力说更能从根本上解决胎 儿权利保护问题，这是因为：( 1 ) 保护胎儿权利的关键在于法律给予保护的 范围以及如何给予保护的问题。“请求权基础说