（经济法学专业论文）论公司设立失败中的债权人利益保护.pdf

硕士学位论文 摘要 债权人利益保护问题一直是公司法的重要研究领域之一。债权人的利益保护 可以根据公司设立的不同阶段分别建立相关的法律制度。每个公司成立之前要经 历一个漫长和复杂的设立过程，这个过程即为公司设立阶段，其是公司制度中的 一个比较特殊的阶段，公司设立最终产生两个结果：公司设立成功与公司设立失 败。公司设立失败包括公司设立无效和公司瑕疵设立两种情况。 公司设立失败过程中的债权人利益保护是债权人利益保护问题中经常被人忽 视的一个重要问题。仅仅只考虑债权人在公司设立成功时的利益而不考虑公司设 立失败后债权人利益的损失将会危害市场中的交易安全以及各方利益的平衡，同 时容易造成某些市场主体的不当得利，有违市场公平的原则，因此我们要加重对 公司设立失败后的债权人利益保护的认识程度及对其的保护力度。公司设立失败 可以划分为两种情况，公司设立无效和公司设立瑕疵。公司设立过程中形成了或 买卖或租赁合同债权人、任职合同债权人、认股合同债权人和侵权之债债权人四 种类型，本文根据公司设立无效与公司瑕疵设立两种情况，参照国外相关理论和 立法例，并结合我国目前的法律规定，提出公司设立失败时的对债权人利益进行 保护的意见，以求加强对债权人的保护，完善我国公司设立制度，促进社会主义 市场经济的繁荣。 关键宇：公司设立失败：公司设立无效；公司瑕疵设立：债权人利益保护 耋筌要兰三查些皇墼墨堡垒型耋堡 a b s t r a c t t h ep r o t e c t i o no ft h ec r e d i t o r sh a sa l w a y sb e e na l li m p o r t a n ta r e ai nc o m p a n y l a w st h ep r o t e c t i o nc o u l db ec a r r i e do u ti nd i f f e r e n tp h a s e s ， i nr e s p e c to fr e l a t e d p h a s e st h ec o m p a n yi si na n dt h ea c c o r d i n gl e g i s l a t i o n s t h e r ew o u l db eal o n ga n d c o m p l i c a t e ds e t u pp r o c e s sb e f o r eac o m p a n yi so f f i c i a l l yb u i l t ， a n dt h i sp r o c e s si sa r e l a t i v e l yp a r t i c u l a rp h a s et h a te v e r yc o m p a n yw o u l df a c e t h e r ew o u l db et w o u l t i m a t er e s u l t s ：t h es u c c e s sa n dt h ef a i l u r eo fc o m p a n ys e t - u p t h i sd i s s e r t a t i o n c o n c e n t r a t e so nt h ed i s c u s s i o no f p r o t e c t i o no f t h ec r e d i t o r si nt h ef a i l u r es e t u pp h a s e p r o t e c t i o no ft h ep r o c e s so fc o m p a n ys e tu pf a i l u r eo fc r e d i t o r s ，i ti so n e i m p o r t a n tq u e s t i o ni s s u et h a to f t e nn e g l e c t e d o n l yc o n s i d e r i n gt h ec r e d i t o r so ft h e c o m p a n ys e tu ps u c c e s so f t h ec o m p a n yw i t h o u tc o n s i d e r i n gt h ei n t e r e s t so f t h ef a i l u r e o ft h ei n t e r e s t so fc r e d i t o r sw i l lb ea g a i n s tm a r k e tt r a n s a c t i o n ss e c u r i t ya n dt h e b a l a n c eo fi n t e r e s t so fa l lp a r t i e s ，w h i l ee a s i l yc a u s es o m em a r k e tp l a y e r si m p r o p e r b e n e f i t ，c o n t r a r yt ot h ep r i n c i p l eo fe q u i t ym a r k e t s t h e r e f o r e ，w em u s tp a ym o r e a t t e n t i o nt ot h ep r o t e c t i o no fc r e d i t o r so fc o m p a n ys e tu pf a i l u r e t h es e tu po ff a i l u r e c a l lb ed i v i d e di n t ot w oc a s e s ，t h ei n e f f e c t i v ec o m p a n ys e t u pa n dt h ef l a w i n g c o m p a n ys e t u p a n dt h e r ea r e4t y p e so fc r e d i t o r si nt h ep r o c e s so fc o m p a n ys e tu p ： t h es e tu po ft h ep r o c e s so ff o r m a t i o no ft h es a l eo rl e a s eo rc o n t r a c tc r e d i t o r s ，t h e i n c u m b e n tc o n t r a c tc r e d i t o r s , w a r r a n t sc o n t r a c tc r e d i t o r sa n di n f r i n g e m e n t a c c o r d i n g t ot h ei n e f f e c t i v ec o m p a n ys e t u pa n dt h ef l a w i n gc o m p a n ys e t - u p ，i nt h el i g h to f f o r e i g n r e l a t e dc a s e sa n dl e g i s l a t i o nt h e o r y , a n dt h ec o m b i n a t i o no fc h i n a 。sc u r r e n t l a w , t h ec o m p a n ys e tu pf a i l u r et op r o t e c tt h ei n t e r e s t so fc r e d i t o r sv i e w st os t r e n g t h e n t h ep r o t e c t i o no fc r e d i t o r s ，i m p r o v ec h i n e s ec o m p a n i e st oe s t a b l i s has y s t e mf o r p r o m o t i n gt h es o c i a l i s tm a r k e te c o n o m i cp r o s p e r i t y k e yw o r d s ：t h ef a i l u r eo f c o m p a n ys e t - u p ；t h ei n e f f e c t i v ec o m p a n ys e t - u p ； t h ef l a w i n gc o m p a n y s e t - u p ；t h ep r o t e c t i o no f t h ec r e d i t o r s 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取 得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献 的个人和集体，均己在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法 律后果由本人承担。 名：帐 砂刁i f i ：期：2 ，q 刁年夕月，日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被 查阅和借阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入 有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编 本学位论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密回。 ( 请在以上相应方框内打“、”) 作者签名：计耋匙 日期：弘7 年如t 日 导师签名：互么乏。亏 日期：p 7 年y 月；日 第1 章绪论 1 1 本文研究的背景及意义 自我国实行社会主义市场经济以来，公司如雨后春笋般的涌现，成为了我国 市场经济的主体，在经济领域中发挥着越来越重要的作用，对我国经济的发展贡 献巨大但是，正如人类生命在母体中孕育和出生一样，公司未必能经过设立就 能成立，在其设立的过程中，一些公司由于种种原因，无法设立成功，也就是公 司的设立失败。在这个过程当中，如何对债权人利益进行保护，对经济秩序的维 护，意义至关重大我国新公司法于2 0 0 5 年l o 月2 7 日颁布，并于2 0 0 6 年 1 月1 日施行，但综观新公司法的所有条文，还只是侧重在对公司设立成功 之后的运营阶段以及公司破产之后对债权人利益的保护。新公司法对公司设立失 败的规定，还是缺乏有效的和完善的制度来加强对这个阶段的债权人利益的保护， 其主要表现在：第一，我国并未确立公司设立无效制度；第二，我国公司瑕疵设 立的相关规定还非常不完善，在对公司瑕疵设立的法律形态仅有第3 l 条、第9 2 条、第9 5 条三处规定，且规定的内容也仅仅局限于公司发起人出资瑕疵、公司发 起人对公司不能成立时的责任以及公司发起人因自身过失导致公司利益受损的责 任。这些规定不利于保护认股人、成立后公司和公司债权人的相关利益。 公司债权人利益保护问题，在公司法制度上经历了一个从不受重视到高度重 视的一个发展过程，这是随着早期公司法的立法理念股东利益至上。到后期 公司法随着社会的发展，其立法理念转变为公司各方利益的均衡，尤其是加强对 债权人利益的保护，它的发展体现了社会正义与公平理念在公司法领域的变迁。 纵观我国法学界对公司债权人利益保护问题的有关研究成果，我们可以发现 有以下特征及发展趋势：一是公司债权人利益保护理论影响日渐广泛，它在许多 情况下，已成为我国公司法及其他有关法律的研究学者的一个基本理论前提或基 本理念：二是对公司债权人保护研究正向纵深发展，即从最初的全面的理论研究 向目前局部的具体制度设计方向发展；三是虽然公司债权人利益保护理论正为广 大学者所接受，但在公司法的立法上尚未得到正式体现；四是用债权人利益保护 理论对我国公司局部制度进行研究尚未全面展开，许多问题尚待研究。 故本文将在前人研究成果的基础上，重点对公司设立失败中的债权人利益保 护进行研究，由于涉及到理论与具体实践相结合的问题，因此研究具有一定的难 论公司设立失败中的债权人利 度，当然也具有一定的研究价值。 1 2 文献综述 当前和公司设立失败中的债权人利益保护有关的专著和论文中，国内部分主 要包括：( 1 ) 张民安著公司法的现代化( 中山大学出版社2 0 0 6 年版) ；( 2 ) 张 民安公司法上的利益平衡( 北京大学出版社2 0 0 3 年版) ；( 3 ) 柯芳枝著公司 法论( 中国政法大学出版社2 0 0 4 年版) ；( 4 ) 赵旭东主编新公司法制度设计 ( 法律出版社2 0 0 6 年版) ( 5 ) 上海市高级人民法院编、齐奇主编公司法疑难问 题解析( 法律出版社2 0 0 4 年版) ；( 6 ) 毛亚敏著公司法比较研究( 中国法制 出版社2 0 0 1 年版) ；( 7 ) 王保树主编商事法论集第7 卷( 法律出版社2 0 0 2 年版) ；( 8 ) 钱卫清著公司诉讼一一公司司法救济方式新论( 人民法院出版社 2 0 0 4 年版) ；( 9 ) 设立中公司及其法律责任研究( 范健发表于商事法论集 第2 卷) ；( 1 0 ) 关于企业法人设立无效制度的探讨( 赵家仪、陈华庭发表于法 学评论2 0 0 2 年第八期) ( i i ) 论公司瑕疵设立的人格承认及其法律适用( 张 学军、何情发表于西南民族学院学报哲学社会科学版2 0 0 0 年9 月第8 期) ； ( 1 2 ) 公司债权人保护制度探析( 陈林娟发表于前沿2 0 0 5 年第1 期) 。 国外部分主要包括：( 1 ) 李哲松著韩国公司法( 吴日焕译，中国政法大学 出版社2 0 0 0 年版) ；( 2 ) 布莱恩r 柴芬斯著公司法：理论、结构和运作( 法 律出版社2 0 0 1 年版1 ；( 3 ) r o b e r twh a m i l t o n ：t h el a wo f c o r p o r a t i o n s ( 法律 出版社1 9 9 9 年版) ；( 4 ) 梅因哈特著欧洲十二国公司法( 李功国等译，兰州大 学出版社1 9 8 8 年版) ；( 5 ) l c ，bc o w e r ：p r i n c i p l e so f m o d e r nc o m p a n yl a w 。 f o u r t he d i t i o n ，s t e v e n s & s o n s ，1 9 7 9 综合许多其他国家的立法、判例和学说，一般认为设立中公司。成立”于公 司章程订立，。终止”于公司登记成立或不成立。 关于公司发起人的定义方式，目前学术界有三种不同学说： ( 一) 实质概念说，该学说认为只要参与公司设立的策划、为公司的设立尽 力的人即为公司的发起人，不管是否在章程上签名。 ( 二) 形式概念说，该学说认为只要在公司章程上签名的人即为公司的发起 人。这一观点以制定章程并在章程上签字盖章作为界定发起人的关键，而不局限 于是否完成公司的发起行为。 ( 三) 形式和实质结合概念说，该学说认为发起人不仅要在公司章程上签名， 还要有实际参与公司设立的行为。 2 关于公司设立无效，学界有广义无效和狭义无效、绝对无效和相对无效之分。 有学者认为广义的无效包括了相对无效和绝对无效，而狭义的无效仅仅是指绝对 无效。而关于公司瑕疵设立，我国学者的认识比较一致，如张民安认为。公司设 立瑕疵，实际上是公司在设立时不具备公司法所规定的实质要件。”张学军、何情 认为“瑕疵设立公司是由于虽然它们在形式上具备了公司的人格身份，但这 种人格身份是不完全的，它缺乏作为公司应具备的一些基本要件。” 1 3 文章研究方法及基本内容 本文的研究方法是在借鉴大量的中外文献的基础上，主要是运用历史分析法 和比较分析法。从英国、美国等英美法系国家的公司设立制度的历史严格出发， 以设立中公司的基本理论为起点，从设立中公司的概念切入，对公司设立失败中 债权人的相关法律关系进行了分析。然后。将英美法系国家的英国和美国的公司 设立失败制度和大陆法系国家的德国、法国等国家的设立失败制度进行比较，结 合两大法系的立法和实践经验，分析了我国现行公司法规定存在的缺陷，进 而针对以上缺陷提出了以债权人利益保护为核心的、完善我国公司设立失败制度 的思路和措施，以期对促进我国公司设立制度的理论和实践工作有所裨益。 本文主体内容部分共分三个部分。 第一部分主要是对公司设立失败中相关概念界定和法律属性分析，在该部分 里笔者首先定义了设立中公司的概念、特征和性质，接下来将公司设立失败的两 种情形，公司设立无效和公司瑕疵设立进行概念上的界定和比较，给下文将要阐 述的内容作铺垫，最后对公司设立中的债权人的界定，理论上分析了公司在设立 过程中会产生的债权人的类型。 在第二部分里，笔者主要阐述了公司设立失败中债权人相关法律关系分析。 分别对公司发起人与债权人之间的法律关系角度、公司设立组织体与债权人之间 的法律关系角度、公司登记管理机关与债权人之间的法律关系角度以及验资机构 与债权人之间的法律关系角度给予了充分的论述。 在第三部分里，笔者参照国外的立法情况，结合我国的立法现状，有针对性 的提出了自己对公司设立失败时对债权人利益保护的建议。该部分主要从公司设 立无效与公司瑕疵设立两个方面分析对债权入利益的侵犯，结合国内外先进的立 法思想，针对我国公司法对相关问题规定不完善的现状提出了几点修改和补 充的建议。 论公司设立失败中的债权人利 第2 章公司设立失败中相关概念界定和法律属性分析 2 1 公司设立制度的历史沿革和理论根据 2 1 1 历史沿革 任何公司的设立，都必须有严格的法律上的根据，无合法的根据不得设立公 司。现代各国法律均认为，公司必须严格依照公司制定法来设立，不允许当事人 根据契约来设立公司。英国1 9 4 8 年公司法第4 5 5 条规定，所谓公司是指根据 该法注册设立的既存公司。而所谓既存公司，是指根据1 9 世纪所制定的股份公 司法、1 8 6 2 年公司法、1 9 0 8 年公司法以及1 9 2 9 年公司法所成立或 注册设立的公司，“其结果就是，英国1 9 4 8 年公司法自动地适用于根据该公司法 本身所设立的公司，也自动地适用于根据1 9 世纪所制定的股份公司法、1 8 6 2 年公司法、1 9 0 8 年公司法以及1 9 2 9 年 公司法所成立或注册设立的所 有公司”。【1 1 在美国，学者也认为，公司只能根据公司制定法的规定而设立 2 1 在 大陆法系国家，法律明确认可公司设立的制定法根据。我国台湾民法第4 5 条规定，以营利为目的之社团，其取得法人资格，依特别法之规定。此处所谓特 别法，即公司法。 2 1 2 理论根据 公司的设立须有合法的制定法上的根据的原则始于1 9 世纪中期。此时公司的 设立须以特许证作为前提，无此种特征者不得设立公司。随着公司的大量增加， 国家开始制定统一的公司法，用来作为公司设立的一般依据。在现代社会，公司 的设立，营运和解散都必须依照公司法来进行。但是，公司一旦设立，其在社会 经济生活中的运行并不仅仅受公司制定法的调整，而且还受其他众多制定法的调 整，包括但不限于证券法、劳动法、反不正当竞争法、消费者权利保障法、破产 法以及环境保护法等。公司设立严格受公司制定法的限制，其原因何在? 笔者认 为。这主要是因为公司具有有限责任的特征。著名学者波斯纳认为，公司有限责 任制度并不是消除企业失败的手段，它只是将此种风险从股东个人身上转移到了 公司债权人身上，是公司债权人承担了公司经营失败的危险。1 3 】在公司股东承担 有限责任和公司时刻面临经营失败的情况下，公司债权人为何还会同公司从事有 风险的交易? 现代经济学家认为，公司债权人是公司经营失败的较优承受者，公 4 司经营失败的风险越大则交易条件越是对公司债权人有利。1 4 1 然而，公司财务 理论并无足够的说服力，因此，现代各国公司法在确定股东有限责任的情况下， 不遗余力地为公司债权人提供各种法律保护。i s l 公司设立方面所践行的强制性公 司制定法的调整规则实际上是此种公司债权人法律保护的反映通过公司法所规 定的章程的强制性注册登记和强制性维持，公司有关方面的重要事务和重要信息 得以对公司潜在的债权人公开，使得他们在与公司从事具体交易之前能够通过法 律所提供的手段发现和掌握公司的基本信息。正因为有限责任意味着公司债权人 不得对公司股东的私人财产提出诉讼请求，公司法因此规定了详细的规则以便对 公司债权人提供法律保护1 6 】 笔者在本文中讨论公司失败中对债权人利益的保护，从大的方面说也是基于 对以上理论根据的借鉴和引申。下文将对债权人利益的保护界定在公司设立阶段 并对这一阶段的相关概念和理论进行分析。 2 2 设立中公司的概念界定和法律属性 2 2 1 概念界定与特征 公司虽然一经登记而成立，但其实体不是进行登记时突然出现的，而是存在 一个设立的过程，也就是为公司成立做准备的过程。在这个过程中，不可避免地 与社会直接或者间接的发生各种法律关系。近来学界通说己承认这种实体在法律 上具有某种程度的意义，而称之为设立中公司，认为其为将成立公司之前身。门 那么何为设立中公司? 大陆法系学者通常将自公司章程制定时起。至公司登 记成立时止，以取得法人资格为目的，但尚未取得法人资格的具有过渡性的。前 法人实体”，称为设立中公司。l s l 各国立法、判例和学说一般认为设立中公司“成 立”于公司章程订立，“终止”于公司登记成立或不成立。公司章程虽然具有对内 的效力，同时也是公司事务性公开的手段，其所公开的是公司重大信息和重大事 项，但是在公司章程制订之前，已经存在发起人协议等具备法律效力的文件，因 此，笔者将设立中公司界定为以设立公司为目的，以发起人协议生效开始起算到 公司登记前进行公司设立事项的非法人组织体。 从各国的现有实例来看，设立中公司主要具有下面几个特征： ( i ) 其存续具有明显的过渡性。设立中公司是为了达到公司成立目的之过渡 阶段的产物。从发起人协议订立之日起开始，公司经登记有效成立，则设立中公 司因其完成过渡性的历史使命而结束。即使公司因种种原因最终未能成立，设立 中公司也将因其目的不能达到而告消灭，并退回到发起人合伙状态中去。所以设 论公司设立失败中绗债权人利 立中公司是一个中间的过渡实体，属于公司正式成立前的预备状态，其存续有一 定的时间性。 ( 2 ) 具有明显的目的性。设立中公司存在的基本目的就是依法完成一系列的 设立行为，从而促成公司的有效成立。完成公司的设立行为进而促成公司成立， 获得独立参与民商事活动的法律资格，是设立中公司的出发点和最终归宿。公司 成立后大多以营利为目的，但设立中公司却是在为获得这种营利性社团法人的主 体资格而存在并发挥作用的。设立中公司的切活动都是以此目的为中心的逻辑 展开。从签订公司章程到认缴股份( 或出资) ，从设置拟成立之公司机关到完成公 司设立登记，设立中公司所从事的上述一系列行为，都是以依法获取市场准入资 格，可以独立参与民事活动为初衷的。所以不管具体实旌设立行为的发起人( 通 常认为是设立中公司之机关) 和参与认缴股份的投资者( 公司成立后的当然股东) 各自的内心动机如何，在完成公司设立行为进而促成公司有效成立这点上，他 们的目的是一致的。公司有效成立，便完成了这一目的，设立中公司即告消灭； 公司设立无效，便无法达成这一目的，于是设立中公司存在也就失去了价值，所 以法律要求退回到发起人合伙状态中去，并追究发起人的设立责任。 ( 3 ) 已具备公司的基本形态。在公司设立过程中，公司发起人以发起人协议 将各自联系起来，建立合同关系，并以此为基础制定公司章程，确定股东及出资， 建立机关。从实际状态和经济角度观察， 律状态上观察，由于其未履行登记手续， 为一种特殊组织形态。 其已具备未来公司之基本形态；但从法 还未取得法人资格，还不是公司，故其 ( 4 ) 尚无法人资格。一个组织是否具备法人资格，取决于法律对其态度。现 在多数国家在公司设立登记方面采取设立要件主义，认为设立登记是公司设立要 件之，公司未经设立登记不得成立。设立中公司存续于设立登记完成之前，故 其尚未取得法人资格。 2 2 2 法律属性 公司的设立是法人人格形成的一个动态的完整的过程，在完成一系列实体性 和程序性的设立行为并进行公示登记取得法人资格，公司方告成立。设立中公司 是公司设立过程中所出现的一种特殊组织形态，而发起人负责公司的设立，为更 好地理解设立中公司的法律性质，必须先对公司设立行为及发起人的地位有一定 的认识。 公司设立是前公司行为，前公司行为是公司法所要规范的非常状态。公司设 立是指按照法律规定的条件和程序，发起人为组建公司。使其取得法律人格必须 采取和完成的一系列法律行为的总称。1 9 l 可以看出，公司设立是兼具民事和行政 双重性质的法律行为。行政性法律行为如股份发行的批准、特种行业经营的批准、 公司登记的办理，体现了国家的意志性，但是公司设立行为更多的应是民事法律 行为，如发起人签订合同、制订章程、履行出资义务、聘任董事等，体现了当事 人意思自治。公司设立是一个动态的、连续性的行为概念，常常容易与公司成立、 公司登记等概念相混淆。公司设立系指创立公司前所必须履行的各种行为之总和， 是一连串相对独立的法律行为的有序结合体。公司登记是指公司法人团体资格确 认韵一种法律宣告，是一种独立完整的公示和监督法律行为。公司成立则指公司 法人人格取得的一种状态。是公司合法身份存在的一种表现形式。从三者之间的 关系看，公司登记是公司设立这一连续法律行为的最后一个阶段，也是设立中公 司走向终结的转折点；公司成立则是公司设立的法律后果。区别上述三个概念有 助于理解设立中公司的特殊性 对于公司设立的法律性质，传统公司法理论有三种学说：l l o ) 一是合伙契约说。这种理论认为公司发起人协议公司章程都是建立在当 事人合意基础之上，并对当事人有约束力，是当事人彼此之问达成的合伙契约。 二是单独行为说。这种理论认为，应该将公司设立分为两个阶段，即公司设 立行为之预约与实现此预约之设立行为。认为公司设立是发起人以组织设立公司 为目的所作出的单独行为。在单独行为说中。因对各个发起人的结合方式的理解 不同，又形成了偶合的单独行为说和联合的单独行为说两种理论：偶合的单独行 为说理论认为，公司发起人各有其设立公司的目的，他们之间在没有共同目的的 情况下，以各自独立的行为偶然凑合到一起而成立公司。联合的单独行为说理论 认为，各个不同的公司发起人，起初各自的意思表示并不一样，但是在设立公司 的共同目的下联合起来，通过共同的意思表示而联合成立公司。 三是共同行为说。这种理论认为，公司设立行为是公司发起人在同一目的驱 使下，以多数发起人的意思表示一致所做出的行为。 以上三种观点，是从公司设立行为民法上的性质进行的分析。笔者比较赞同 “共同行为说”，这种学说也是目前学界的通说。发起人在要设立公司这一目的上 是一致的，这种一致是一种平行的合意，因此共同行为说更能说明公司团体设立 行为的性质。 i h 而。合伙契约说”存在如下不足：首先，发起人仅仅是公司组 织人员，而不像合伙关系中合伙人是合伙关系的主体。第二，将公司章程与发起 人协议混同，公司设立的基础是章程而不是发起人协议。虽然发起人在公司设立 之前对于章程的内容在发起人协议中有所约定，但这种约定只能算是一种预约。 第三，契约行为的各方当事人的权利义务是相对立的，如买卖契约。而合伙行为 各方当事人在对外方面的权利义务是相同的，如合伙合同。章程的订立并无对立 7 论公司设立失败牛的债权 利 的权利义务关系。所以用“合伙契约说”不能说明公司设立之性质。同样，。单独 行为说”忽略了发起人设立公司的共同目的，没有阐述出公司设立团体行为的性 质，以一方的行为说明发起人设立公司的联合的意思表示，所以这种学说也不能 很好地解释公司设立之性质。 通过对公司设立行为性质的理解，可以看出，公司设立是发起人共同一致的 团体行为，在这一过程中，一方面是公司发起人的民事合意行为，另方面要按 照法律的规定和要求，经过主管机关的强制登记，因而构成了公司设立两个相对 独立的阶段，即设立中公司和己成立公司阶段，同时也形成了两种不同法律关系， 即民事合意阶段当事入基于合同和章程所产生的内部法律关系和登记成立之后形 成的公司独立法律关系。 1 2 1 所以设立中公司是公司设立过程中所出现的一种特 殊组织形态。 2 3 公司设立失败的概念和类型 2 3 1 公司设立失败的概念及原因分析 公司设立失败，是公司设立行为所导致的一种法律后果，是指公司未能按照 公司法的规定完成设立行为，但是笔者鉴于论文研究的需要，将公司的瑕疵设立 视为公司设立失败的一种。因为公司完整设立需要完成的法定条件，无论是设立 无效还是瑕疵设立，都无法满足全部的合法要件。因此，笔者从广义的角度出发， 将公司设立失败包括公司设立无效与公司设立瑕疵两种情形。 公司设立失败的主要原因有两个方面，一个方面是公司发起人因主观意愿和 客观条件不适格导致公司设立失败；另一个方面因公司设立是公司登记管理法律 制度的产物，公司登记机关以及验资机构在公司设立审查程序上的过错导致公司 设立失败。 2 3 2 公司设立失败的类型及比较 l 、公司设立无效 关于公司设立无效，我国并没有相应的法律制度，对公司设立无效的定义也 只是散见于一些论述中。有的学者认为，公司设立无效指公司设立虽然在形式上 已经完成甚至公司已经获得营业执照，但实质上却存在一定条件或程序上的缺陷， 或者说设立有瑕疵，故法律认为该公司应当被撤销，该公司的设立应当被认定为 无效。引有的学者将公司设立无效区分为广义无效和狭义无效、绝对无效和相对 无效。广义的无效包括了绝对无效和相对无效，而狭义的无效仅仅是指绝对无效 8 硕士学位论文 【l 钔，绝对无效是指公司设立欠缺实质性要求而导致不可挽回的情形，相对无效 是指公司设立时存在瑕疵而得撤销或补正的情形 按照笔者对公司设立失败类型的区分，本文中的公司设立无效采绝对无效概 念，也即公司设立过程中。因为公司申请登记前的纯私法行为存在致命缺陷而导 致公司设立自始无效的状态 公司设立无效的法律特征晟重要的一点是法人资格的彻底否定，即法律自始 不承认公司的法人人格引起公司设立无效的主要原因在于公司申请登记前的纯 私法行为存在致命缺陷。比如设立目的违法或违反社会秩序、发起人资格瑕疵、 章程绝对记载事项不合法、资本不充实、以违法手段取得批准文件、股份发行违 法、创立大会的召开或通过的决议不符合法律规定等。 2 、公司瑕疵设立 我国学者通常认为公司瑕疵设立是指已被公司登记机关核准登记为公司并取 得营业执照后。存在设立过程中并来完全依照公司法规定的条件或程序而设立公 司的情形 1 4 ，或者公司瑕疵设立是指发起人或者其他参与公司设立活动的人在 设立公司的过程中，未能遵守法定的实体条件或者程序条件而使公司设立行为存 有瑕疵的公司组建活动。也有学者认为。公司设立瑕疵，实际上是公司设立时不 具备公司法所规定的实质要件”1 1 5 1 不难看出，以上关于公司瑕疵设立概念的重 点都放在了对。瑕疵”的特征描述上。谈到了瑕疵设立公司的存在状态，即己取 得营业执照；瑕疵的产生原因，即未能遵守法定的实体条件或程序条件，但是上 述概念都忽略了公司瑕疵设立使公司法人人格处于一种不稳定的法律状态这一现 象。公司法人人格不稳定将会影响公司与相关主体交易行为的合法性，进而影响 相关主体的合法权益，对社会经济秩序造成严重损害。因此，笔者认为，公司瑕 疵设立是指公司已经成立并取得营业执照，但由于公司设立过程中未能遵守法定 的实体条件或程序条件，使公司法人人格处于不稳定状态的情形。 公司瑕疵设立的法律特征主要有以下几个方面：首先，公司已取得营业执照， 即在形式上取得了公司法人人格。其次，瑕疵设立的主要原因有股东瑕疵、资本 瑕疵、公司章程瑕疵和设立程序瑕疵。最后，公司瑕疵设立会产生一定的法律后 果，其主要表现是对公司法人人格的影响，使公司法人人格处于不稳定状态。公 司法人人格处于不稳定状态是公司瑕疵设立最主要的法律特征，法律对于该公司 法人人格可能经相关补正措施后给予承认，也有可能最终导致该公司人格的完全 否认。 3 、公司设立无效与公司瑕疵设立的比较 公司设立无效与公司瑕疵设立是两个有密切联系的概念。公司设立无效是指 公司设立过程中，因为公司申请登记前的纯私法行为存在致命缺陷而导致公司设 9 论公司设立失败中的债权人利 立自始无效的状态。而公司瑕疵设立是指公司已经成立并取得营业执照，但由于 公司设立过程中未能遵守法定的实体条件或程序条件，使公司法人人格处于不稳 定状态的情形。 通过以上概念的比较，不难发现，无论是公司设立无效还是公司瑕疵设立， 都是公司设立行为存在瑕疵的结果，都导致了公司的设立失败。两者的区别有以 下几个方面：第一，设立行为瑕疵的产生时间上有区别，前者产生于申请登记之 前，而后者既可以产生于申请登记之前，也可以产生于申请登记过程中：第二， 瑕疵的严重程度不样，前者是存在重大缺陷不能弥补。而后者只是存在瑕疵， 可以进行补正；第三，法律对两者的评价不同，对于前者，法律完全否认其公司 法人人格，而对于后者，通过一定的措施，法律可以对其法人人格予以承认。 2 4 设立中公司债权人的概念界定和类型 2 , 4 1 概念界定 公司法中所说的债权人与民法典或者其他法典所指债权人基本没有什么分 别，因此，在各国的公司法律中就债权人的定义，均鲜有涉及。在各国的民法典 中，就债的定义，阐述最全面者，当推意大利民法典，该法第1 1 7 3 条规定： “债产生于契约、违法行为或者法律规定的任何其他产生债的行为或事实”。【1 6 】 这一规定，是继罗马法以来对债的传统分类与概括的集中体现，亦即债分为契约 之债、侵权之债以及无因管理和不当得利等法定之债，此后，这种分类模式亦被 大陆法系各国所广泛接受。英美法系各国由于缺乏民法典之统一立法，因而，在 原则上并没有对债或债权人做出统一规定，但美国商法典基本上对英美法治 观念下的债权人略微加以诠释：“债权人是指普通债权、担保债权、留置权债权人 和债权人的任何代表人，包括债权人权益的受让人、破产中的受托人、衡平法中 接管人和无力清偿债务人或出让人资产的执行人或管理人”。 t t i 不难看出，两大 法系在债的理念上存在着显著差异。然而，在英美法系国家的契约法、侵权法、 破产法等相关成文法和案例的规定以及判决精神当中，大陆法系的债之理念也同 样得到了承认。由此可以得出结论：公司债权人是指以公司作为债务人所形成的 债的关系中有权请求公司为一定行为的权利主体。1 1 3 i 公司债权人可分为自愿的债 权入和非自愿的债权人，许多学者将合同之债中的债权人称为自愿的债权人 ( v o l u n t a r yc r e d i t o r ) ，而将侵权之债中的债权人称为非自愿的债权人( i n v o l u n t a r y c r e d i t o r ) 。 1 9 1 设立中公司的债权人，是除发起人之外与公司发起人或者与公司设立组织体 硕士学位论文 签订合同的相对方。笔者拟将产生设立中公司的债权债务关系的合同称为设立中 公司合同，其主要是指公司发起人在公司成立并取得独立法人地位之前与第三人 签订的合同，此类合同的签订意图是使公司在正式成立之后从中享受权利、承担 义务。 2 4 2 设立中公司债权人的类型 谈及债权人的类型。首先要从合同入手公司设立牵涉到的主要是设立中公 司合同，设立中公司合同( r e i n c o r p o r a t i o nc o n t r a c t i o n ) 是研究设立中的公司时必 须面对的一个重要的法律问题。在英美法系和大陆法系国家的公司法律中，设立 中公司合同都是作为一个独立的法律概念来进行阐述的。在我国，因为市场经济 建立的时间不长，公司法制定的主要目的是规范公司如何设立和设立之后有关方 的权利义务，因此无论在公司法中，还是在相关的法律解释中，对于设立者在公 司设立中与第三人签订的合同的问题都鲜有提及。但是，无论是为了建构公司， 还是为了将来成立的公司的经营需要，设立者都不免与第三人进行经济交往。虽 然我国法律对公司设立中合同没有一个明确的定义。但是设立中公司合同作为一 种法律事实在现实生活中一直存在。本文讨论的公司设立中债权人也就是基于设 立中公司合同而出现。因此，根据合同的种类，设立中公司的债权人类型可以做 如下界定： 第一，公司发起人与第三人缔结合同，购买或租用他们的不动产或者动产， 该第三人为买卖合同或者租赁合同的债权人，为了阐述的方便，这一类债权人将 被统称为或买卖或租赁合同债权人。公司发起人在发起和设立公司时，往往会同 第三人缔结合同，购买或承租第三人的财产并将这些财产作为公司设立以后开展 经营活动的必要的物质条件。例如，根据我国新公司法第2 3 条和第7 7 条的 规定，设立公司应当具备的条件之一，是所设立的公司要有固定的生产经营场所 和必要的生产经营条件，公司发起人为了达到这一要求，可能与第三人缔结合同， 购买或承租他们的场地、厂房或设备。因此这部分人构成公司设立中的或买卖或 租赁合同债权人。 第二，公司发起人与第三人缔结合同，让他们担任所设立公司的董事、经理 等职位，则该第三人为高管任职合同的债权人。根据现代各国公司法和我国公司 法的有关规定公司设立的重要条件之一，是公司要建立经营管理机构( 组织机 构) ，否则，公司即不得享有独立的法律人格。为此，公司发起人在设立公司过程 中，可能与第三人缔结合同，让他们成为公司第一届董事会的董事或公司经理， 并经公司创立大会或首届股东会选任，于公司成立后管理公司事务。该部分人在 公司设立过程中付出了劳动，应该根据任职合同获得一定的报酬，故他们构成公 论公司设立失败孛的债权人利 司设立中的任职合同债权人。 第三，公司发起人与公司股份的认购人缔结股份认购合同，将所设立的公司 股份售予他们，该认购人为股份认购合同债权人。在现代公司法之中，公司股份 的认购可以分为两种，即公司成立之前的认购和公司成立之后的认购。在前一种 情况下，公司发行股份，将与公司股份的认购人缔结股份认购合同。虽然，公司 在发行此种股份时还没有成立，但按照各国公司法和证券法，发起人得代表设立 中公司签订此种股份认购协议。照理而论，认购人在设立中的公司中处于与公司 发起人在形式上类似的地位，而不是处于与债权人地位。然而，认购人在公司设 立的过程中并没有掌握公司发起人所掌握的对公司设立事务的控制优势与信息优 势，其仍然处于一个弱势地位，因此为了保障认购人的合法利益，激励其投资于 公司的热情，公司法赋予其第三人的地位而加以特别保护。这一点在公司设立失 败的情况下尤为明显。因此本文将设立中公司股份的认购人也认为与其他公司设 立中的债权人处于相同地位。 第四，公司设立过程中，因公司发起人的设立行为而受到损害的债权人。公 司发起人在公司设立的过程中，有意或者无意对第三人的利益进行侵犯而产生了 公司侵权行为之债，利益受到损害的第三人也就当然成为设立中公司的债权人， 笔者将这类债权人称为侵权之债债权人。 由于无因管理与不当得利之债在公司设立过程中极为罕见，故本文不予讨论。 1 2 _ 一i硕士学位论文一 一_ 第3 章公司设立失败中债权人相关法律关系分析 公司设立失败不是一蹴而就的，其中问牵涉到公司设立的几个环节，也牵涉 到公司设立过程中的人和物。每个环节牵扯到的人和物，都会对债权人的利益造 成影响。本章将以债权人为核心，对债权人与公司设立过程中的公司发起人、公 司设立组织体、公司登记机关以及验资机构之问的相关法律关系进行分析。 3 1 公司发起人与债权人之间的法律关系 公司设立过程，主要事务都是由公司的发起人来完成的，因此公司设立的成 败，与公司发起人休戚相关。公司设立失败的直接结果是作为非法人组织体的设 立中公司不复存在或者使成立后的公司法人资格处于不确定的状态，这直接影响 了债权人的相关利益。 3 1 1 公司发起人的概念界定以及法律地位 l 、公司发起人的概念界定 公司的设立。主要是发起入的行为。公司的发起入在公司设立过程中有着十 分重要的地位。然而，各国法律和司法并不愿意对公司发起人的含义做出明确的 说明和界定。有学者认为“这是因为如果法律对公司发起人明确的规定，或者如 果司法对此种词语做出明确的说明，则那些非常希望规避发起人所承担的法律责 任的人就会谨小慎微，影响到公司组织的发起和设立。”1 2 0 i 尽管如此，对公司发 起人做出明确地界定和说明有重大的实践意义。因此，笔者首先对发起人进行界 定，只有对发起人有了一个明确的定位，才能从后面讨论对债权人的保护 目前学界对发起入的概念有三种学说，一是实质概念说，该学说认为只要参 与公司设立的策划、为公司的设立尽力的人即为公司的发起人，不管是否在章程 上签名。二是形式概念说，该学说认为只要在公司章程上签名的人即为公司的发 起人。三是形式和实质结合概念说，该学说认为发起人不仅要在公司章程上签名， 还要有实际参与公司设立的行为。笔者认为只有在公司章程上签名盖章的为发起 人。 2 、公司发起人的法律地位 发起入的法律地位，是指发起入与设立中公司的关系，以及与成立后公司的 关系。主要有以下四种学说：一是无因管理说，该说认为发起人与设立中公司的 1 3 论公司设立失败申的债权人利 关系属于无因管理，因其管理所成立的权利义务于公司成立后移归于公司。但一 般的无因管理，管理人并无报酬请求权，而发起入却可请求报酬，对此该说不能 解释：二是为第三人利益合同说，该说认为，发起人因设立公司与他人所缔结的 法律关系，是以将来成立的公司为受益第三人的合同。但是为第三人利益的合同， 只能使第三人受利益而不能使其负担义务。这种学说对发起人所负义务将来何以 转移于成立后公司无法说明；三是设立中公司机关说，该说认为，发起人是设立 中公司的机关，因设立行为所生权利义务自然归属于成立后公司。但是，公司不 能成立时，对于设立行为所需的费用，为什么由发起人承担连带责任而不由设立 中公司承担，无法解释；四是当然继承说。该说认为发起人的权利义务，在公司 成立时由公司当然继承。但是，设立行为的效果，为什么当然由公司继承，该说 无法说明。 2 1 1 针对上述学说无法准确说明发起人的法律地位