（法学理论专业论文）利益平衡理论视野中的著作权限制制度.pdf

摘要 著作权限制制度对于实现著作权的立法宗旨和价值目标，特别是发挥新技术条件下著作权 制度的功能和作具有重要的意义。本文首先从新古典主义经济学、著作权有限保护与增进l 心主 文化原则、社会学等角度对著作权限制的合理性进行分析，从利益平衡理论的角度探讨著作权 限制制度的完善对策。 著作权限制制度研究的是著作权人利益和公共利益间的协调问题，其理论基础是利益平衡 理论，其本质是限制著作权人的个人利益以维护公共利益，目的在于通过对公共利益的保护和 对著作权扩张形成限制，减少信息的传播阻力、促进信息自由流动，使公众自由接近作品，促 进知识传播和经济发展。任何事物都有其两面性，过于保护著作权的蓬断性不利于知识的传播， 而过分地保护公共利益会造成对私权的侵犯，甚至造成对著作权人的打击进而影响了新的作品 的产生阻碍社会、经济甚至文明的发展。因此，如何在私人利益和公共利益间达剑一种平衡； 如何用利益平衡理论来解决这些问题并在著作权人利益和公共利益间体现利益平衡；如何通过 利益平衡理论实现著作权法中平等正义的价值追求，达到法对权利和义务进行公正地分配和资 源的共享将是本文探讨的内容。 关键词：著作权限制，公共利益，平等正义，利益平衡 2 a b s t r a c t t h er e s t r i c t i v es y s t e mo fc o p y r i g h tf o rt h ea c h i e v e m e n to ft h ep u r p o s ea n dv a l u et a r g e t s ， e s p e c i a l l yu n d e rt h ec o n d i t i o n so fn e wt e c h n o l o g i e sp l a yf u n c t i o n a l i t ya n df o rt h ec o p y r i g h ts y s t e mi s s i g n i f i c a n t f i r s t l y , t h en e wc l a s s i c a le c o n o m i c s ，l i m i t e dc o p y r i g h tp r o t e c t i o na n dp r o m o t i o no ft h e p r i n c i p l e so fad e m o c r a t i cc u l t u r e ，s o c i o l o g ya n do t h e rr e a s o n a b l er e s t r i c t i o n so nt h ec o p y r i g h tp o i i l t o fv i e ww e r ea n a l y z e d ，u s et h et h e o r yo fb e n e f i tb a l a n c et or e s e a r c ht h er e s t r i c t i v es y s t e mo f c o p y r i g h t ss t r a t e g y n er e s t r i c t i v es y s t e mo fc o p y r i g h ti st h ec o p y r i g h th o l d e ri n t e r e s t sa n dc o o r d i n a t i o nb e t w e e nt h e p u b l i ci n t e r e s t ，t h et h e o r e t i c a lb a s i so ft h ee q u i l i b r i u mt h e o r y , t h ee s s g l ! n c ei st ol i m i tt h ep e r s o n a l i n t e r e s t so fc o p y r i g h th o l d e r st op r o t e c tt h ep u b l i ci n t e r e s t ，t h ea i mo fp u b l i ci n t e r e s tt h r o u g h p r o t e c t i o na n dc o p y r i g h tt h ef o r m a t i o no fl i m i t e de x p a n s i o n , r e d u c i n gt h ed i s s e m i n a t i o no f i n f o r m a t i o nr e s i s t a n c et of r e ef l o w o fi n f o r m a t i o nt ot h ep u b l i cf r e ea c c e s 8t ok n o w l e d g e d i s s e m i n a t i o na n dt h ep r o m o t i o no fe c o n o m i cd e v e l o p m e n t e v e r yc o i nh a st w os i d e s ，t h em o n o p o l y o v e rt h ep r o t e c t i o no fc o p y r i g h ti sn o tc o n d u c i v et ot h es p r e a do fk n o w l e d g e ，a n dt h ee x c e s s i v e p r o t e c t i o no fp u b l i ci n t e r e s tw o u l dr e s u l ti nt h ev i o l a t i o no fp r i v a t er i g h t s ，o re v e nr e s u l ti nf u r t h e r b l o wt oc o p y r i g h th o l d e r sa f f e c tt h ep r o d u c t i o no fn e ww o r k sb yi m p e d i n gt h ec o m m u n i t y ，e c o n o m i c ， a n de v e nc i v i l i z a t i o n t h e r e f o r e , h o wt h ep r i v a t ei n t e r e s t sa n da c h i e v eab a l a n c eb e t w e e np u b l i c i n t e r e s t ；h o wt ou $ et h eb e n e f i tb a l a n c eo fi n t e r e s t st h e o r yt oa d d r e s st h e s ei s s u e sa n di n t e r e s t so f c o p y r i g h th o l d e r sa n dr e f l e c tt h eb a l a n c eo fi n t e r e s t sb e t w e e nt h ep u b l i ci n t e r e s t ；h o wt oa c h i e v et h e e q u i l i b r i u mt h e o r yo fc o p y r i g h tl a w , t h ev a l u eo fe q u a l i t ya n dj u s t i c ep u r s u i to fl a wo nt h er i g h t sa n d o b l i g a t i o n st oaf a i ra l l o c a t i o na n dr e s o u r o c es h a r i n gw i l lb et h ec o n t e n to ft h i sp a p e r k e y w o r d s ：t h e r e s t r i c t i v es y s t e mo f c o p y r i g h t ，t h ep u b l i ci n t e r e s t ，e q u a l j u s t i c e ，t h eb e n e f i tb a l a n c e o fi n t e r e s t s 3 独创性声明 本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得宁夏大学或其它教育机构的学 位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在 论文中作了明确的说明并表示了谢意。 研究生签名： 时间：2 口o 年4 月，乎日 关于论文使用授权的说明 本人完全了解宁夏大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或扫描 等复制手段保存、汇编学位论文。同意宁夏大学可以用不同方式在不同媒体上发 表、传播学位论文的全部或部分内容。 ( 保密的学位论文在解密后应遵守此协议) 时间：知口年4 兵力e l 时间：z 们口年牛月厂罗同 鹭木 乞衲_ 哪 嘶 秘如悻 宁夏人学顾 j 学位论文筇章，j f 苫 1 1 选题意义 第一章引言 著作权限制制度是著作权法中一项十分重要的制度。该制度的宗旨是为著作权作品的作者， 出版者、传播者与使用者在提供竞争性利益与非竞争性利益的基础上，实现利益的分享与公平 分配。这不仅是抽象的理论问题，也构成我们现行著作权法的立法基础。著作权限制是实现著 作权人利益和社会公众利益平衡的主要制度设计。著作权限制的目的在于维持公众合法接近著 作权作品，手段如限制著作权的保护期限、限制作者在著作权作品的首次销售后对作品的控制、 限制作者权利涉及对作品的合理使用，这些传统上维护公众广泛接近作品的权利和例外是对可 以自由接近作品所体现的知识和信息的保障。著作权限制的功能在于通过对著作权的适当限制， 平衡创作者、传播者和使用者的利益，确保公众能接触和使用作品，以促进整个社会科学文化 事业的进步。 但是，就目前的研究现状而言，针对国际上在立法和司法实践中过多地强化著作权保护的 这一趋势，有一种反对著作权的独占主义，主张以著作权的工具主义为指导的哲学观点得到确 立，该代表性的思想提倡对著作权加以限制，认为在著作权特权上附加各种限制性的义务，是 为了在最人程度上实现设立这一特权的初衷并平衡个人利益的保护和公共利益的维护。但是很 少有学者在如何限制以及作何种限制的问题上有明确提出相应的对策。 目前著作权法理论研究的人部分仍然局限于具体制度的表象，缺乏从政治、经济、文化背 景以及哲学、经济学等本原层次进行研究，从总体上来说著作权法的基础理论研究显得较为薄 弱。在著作权限制的研究上，目前相关的专题并不缺乏，如关于著作权的合理使用、著作权的 法定许可、著作权的权利穷竭以及著作权强制许可使用等，但这些研究往往局限于具体的问题， 缺乏从整体上对著作权限制进行深入的理论探讨和体系化的制度构建。本文拟从著作权限制的 法理学基础、著作权限制的具体制度( 合理使用、法定许可、强制许可等) 结合利益平衡理论， 对著作权限制制度的理论基础、价值取向进行研究，从利益平衡角度对我国著作权限制制度的 完善提出一些具体的措施。 1 2 研究现状 我国近年来的著作权立法在强调著作权保护的同时亦将著作权限制制度放在一个极其重要 的位置，尤其是2 0 0 4 年我国宪法进行了第四次修正规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”， 对私有财产的保护范同和保护力度都明显加大，确立了著作权人所获得的财产利益的合法地何； 并且明确提出保障人权，在“公民基本权利”前面增加“国家尊重和保障人权”的规定，作为 人权主要体现方式的言论自由和出版自由是宪法的内容也是著作权法的主要内容，冈此这次修 宪使著作权法的地位更加重要，也使法学界包括著作权界对著作权限制的关注都日益强烈。著 宁夏人学硕 j 学1 一论艾第章引占 作权的根本目的不在于奖励作者，丽在于保障公众从作者的创作中获益。我国著作权法 在赋予著作权人对其作品享有著作权的同时，在第二章著作权部分的第四节整节规定“权利的 限制”，这是我国著作权法关于著作权限制制度的主要内容。随着改革开放经济水平的提高、个 人权利意识的觉醍以及私权保护的急迫性增加，我国根据臼身发展的需要，丁1 9 9 0 年9 月颁布 了中华人民共和国著作权法，它对于保护著作权人的利益，促进我国科学、文化和技术的发 展发挥了非常重要的作用。该法由总则、著作权、著作权许可使用合同、出版、表演、录音录 像、播放、法律责任和附则6 章构成。该法的颁布对于保护著作权人的利益，促进我国科学、 文化和艺术的发展，促进国家经济建设和对外交流，发挥了非常重要的作用。1 9 9 1 年6 月3 日 我国义颁布了中华人民共和国著作权实施条例，鉴于新技术发展的需要，为了进一步完善我 国的著作权保护制度，促进经济、科技、文化的发展繁荣，并为我国加入世界贸易组织作准备， 第九届全国人大常委会第2 4 次会议于2 0 0 1 年1 0 月2 7 日通过了著作权法修正案，对 著作 权法作了修订，并f 同日公布施行。这次修订，对于著作权的保护对象、保护内容、保护方 式、外国人在中国的著作权保护等问题均作了全面修正和规定。在完善本国著作权立法的同时， 顺应国际著作权保护的趋势积极参加诸如成立世界著作权组织公约、伯尔尼公约、世界 版权公约、唱片公约等各类著作权公约，这些都足见国家对于著作权保护的关注。 1 3 研究思路与创新 针对著作权限制方面的研究却相对薄弱的研究现状，如何完善著作权法律制度，使其既能 保护著作权人的合法权利，又能激励促使知识的创新，让公众获得更多的利益；如何在公权利 与私权利之间、著作权人与公众之间、著作权人利益与公共利益之间保持一种平衡性，进而促 进两者的共同发展逐渐成为著作权研究的重要课题。本文首先全面介绍著作权限制制度并从多 角度阐述著作权限制制度的合理性：其次，深挖著作权限制制度的理论基础利益平衡理论， 介绍利益平衡理论及著作权限制制度中的利益平衡，深入探析利益平衡理论下著作权人利益和 公共利益之间的平衡与协调。再次，在利益平衡的基础上探寻著作权限制制度的价值取向；最 后，通过前面的分析理论联系实际对著作权限制制度及其原则针对我国著作权限制制度的构建 和完善在利益平衡机制下进行思考。 本文的主要创新在于：l 、本文从均衡著作权人和社会公众之间的利益关系的角度出发，在 利益平衡的理论指导下，力图建立一个可以使著作权各方主体的利益实现最人化的机制，在此 基础上形成一个和谐的、共同谋求发展的环境。2 、对著作权限制的理论基础进行多角度的深入 分析结合利益平衡理论，提出了构建利益均衡机制的思路，这些内容的研究均为本领域的理论 创新和内容创新。3 、虽然著作权限制问题已逐步成为著作权理论研究的热点，但是在利益平衡 理论卜细化地研究著作权限制制度是本文的创新之处。 吴汉东：“合理使用制度的法律价值分析”，载法律科学1 9 9 6 年第3 期。 2 宁夏人掌硕l 学f 节论艾 第r 二夸并作敝限制制度的概述 第二章著作权限制制度的概述 2 1 著作权限制的含义、目的、发展阶段及其分类 著作权即版权，是著作权人对其作品依法享有的权利。著作权法以维护著作权人的权益为 核心，又需要对其权利进行适当的限制。著作权限制是指法律规定对著作权人著作权的行使给 予一定的限制，包括对著作权人本人行使著作权进行的限制和他人行使著作权人享有的著作权 的限制。 著作权限制制度的目的在于实现创作者、使用者三者之间关系的利益平衡，公共利益和个 人利益的平衡，促进作品效益的最大化。 著作权制度的产生和发展经历了四个阶段：特许出版权时期、著作财产权时期、作者权时 期和国与国的著作权保护和国际公约时期。各个时期，著作权保护的主要内容和重点不同。在 特许出版权时期，只是侧重丁出版商的利益，作者的利益被抹杀；在著作财产权时期，这一现 象得到了好转，作者的权利得到了重视，但是却只是局限在物质权利方面，直到进入作者权时 期，作者的人身权得到了重视和保护，这一时期，作者的人身权是首要的，财产权次之，随着 作品复制和传播技术的进步，作品的国际保护显得越来越重要，各国通过签订国际公约来对著 作权加以保护，著作权保护实现了全球化。 著作权的限制主要是就著作权中的财产权而言的。由于各个国家的经济发展水平、法律传 统和著作权保护历史的差异，在著作权的限制规定方面并不一致。总的来说，著作权保护水平 的高低与著作权限制规定的多寡成正比。我国著作权法根据我国社会经济文化发展的需要，在 给予作者的正当权益保护的同时，对作者的权利在一定程度上作了限制。 著作权的限制的种类从广义上讲，著作权中的财产权的限制包括时间限制和地域限制。通 常，著作权的限制是指著作权在行使上的限制，也就是在法律规定的特定情况下，使用受著作 权保护的作品，可以不遵守著作权法的某些规定。由此可见，对著作权的限制，实际上是一些 例外规定。我国著作权法中的“权利的限制”一节也是就此而规定的。著作权限制体系在形态 上可以概括为保护范围的限制、保护期限的限制和权能限制，著作权的权能限制义可门纳为基 于著作权作品使用的限制( 包括合理使用、法定许可、强制许可) 和基丁著作权作品流通的限 制( 主要指著作权的权利穷竭) 。我国著作权法根据我国的具体国情，主要规定了有关合理使用 和法定许可两种限制条款。 2 2 我国确定著作权限制制度的社会基础 作为精神产品的作品与其他产品不同，它的价值只有通过转化为社会效益才能体现出来。 合理使用制度、法定许可制度主要体现在我国著作权法第三章并将两制度概括称为“有关版权作品允 许实施之行为”。 3 宁夏人学何! f j 学位论文第：节并作权限甜州制度的慨述 作品具有可传播性、信息性。社会的发展、文化的进步都离不开作晶的广泛、及时传播；公民 文化水平和素质的提高、公众文化娱乐等精神消费水平的提高都与精神产品中的作品的传播有 关。在这种情况下，为了不使著作权法授予作者的某些“专有权利”变成公众获得知识和整个 社会教育、科学和文化发展的障碍，各国蔫作权法在不同的历史时期，对作者的“专有权利” ( 主要是经济权利) 做一些限制是必要的。我国宪法规定，公民在享有权利的同时，也要 承担义务。著作权限制制度规定了一种义务，即作者对社会承担的义务，同时也给公众更多的 自由空间。 2 3 著作权限制的合理性 2 3 1 新古典主义经济学理论角度分析 从2 0 世纪6 0 年代后期开始，新古典主义在一片批判“传统发展经济学”的浪潮中兴起。 现代两方经济学历经了“张伯伦革命”、“凯恩斯革命”和“预期革命”等所谓三次人的革命， 形成了包括微观经济学和宏观经济学的基本理论框架，这个框架被称为新古典经济学 ( n e o c l a s s i c a le c o n o m i c s ) ，以区别下先前的古典经济学。新古典经济学集中而充分地反映了现 代西方主流经济学过去1 0 0 年间的研究成果和发展特征，它在研究方法上更注重证伪主义的酱 遍化、假定条件的多样化、分析工具的数理化、研究领域的非经济化、案例使h j 的经典化、学 科交义的边缘化。 新古典主义经济发展理论的中心论点，可以概括为经济不发达的结果，来自丁错误的价格政 策以及第三世界政府过度活动引起的太多的国家干预所导致的资源配置不当。因此，对政府、 市场各自在经济发展中的作用，应进行重新评价，并应利用市场力量解决发展问题。发展经济 学领域的这思想转向被称为“新古典复活( n e o c l a s s i c a lr c s t j r g e a c e ) ”。 著作权限制可以从新古典主义经济学理论的观点加以认识。根据新古典主义的经济学理论， 由于著作权的限制和例外使得著作权人的财产权变得不完全，因此对这些限制的前提即不对通 过价格信息分配资源的市场机制构成妨碍。无论是著作权立法还是在著作权司法实践中，应当 使著作权限制保守地避免市场价格机制的失灵，以通过这种机制使消费者能识别那些具有社会 价值的作品。但是笔者认为，著作权作品与一般商品有所不同，它是智力产品更是著作权人蓬 断权的体现，在法律方面体现为一种实体权利。因此，著作权作品的价值和限制的程度也不能 完全依靠市场的价值规律来调藜。 有学者认为，传统的著作权法以接近为基础限制的晚近趋势与这种新古典主义经济学原理 在著作权法中的适用相吻合，数字环境下的新技术促使著作权的财产权基础变得更加j “泛。著 作权限制是在著作权不断扩张的环境下产生的，著作权限制本身印证了并作权扩张的事实。从 著作权人方面看，其希望越来越强化对作品财产权的控制。这种意向也影响剑立法和司法实践， 使立法者和司法实践将对著作权作品的没有补偿性质的使用，看成是“不可容忍的侵犯著作权”。 互动百科 h t t p ：孵飘h u d o n g c o m - i k i e 6 9 6 b o e 5 8 f a 4 e 5 8 5 b 8 e 4 鼹b b e 4 b 9 8 9 e 7 嗍f e 6 b 5 8 e e 5 a 嘴a 6 4 宁夏人学硕 j 学f t 论文第一二章善作权限制制度的慨述 在著作权的保护主义主张者的倡导下，新古典主义经济学流派存在强化著作权人对创造性作品 的财产权，弱化对著作权限制的趋势。特别是在数字环境下，把著作权的特征改变剑适用丁数 字环境，这使得著作权人获得了包含在著作权作品中增加的价值部分。尽管存在着接近信息的 社会性主张，著作权原理适刚剑数字环境集中丁电子媒体的私有化中。不过，新占典主义经济 学派主张，对著作权扩张的强化与著作权的限制应当使不矛盾的，因为著作权扩张与著作权限 制都是朝着平衡的方向走的，即使在著作权扩张的层面上，也相鹿地存在对著作权的限制。 2 3 2 著作权有限保护与增进民主文化原则角度分析 首先，有限保护原则决定了著作权保护具有相对性。有限保护原则是著作权法中的一个重 要原则，它在早期的著作权立法中已有体现。有限保护原则意味着著作权人的权利限于在制定 法中所规定的权利。以美国著作权立法为例，在1 7 9 0 年著作权法的修改中。著作权限丁新 创作的作品、地图、出版物等，并且权利被具体地规定为在有限的时间内印刷、重印、出版和 出租。1 8 0 2 年著作权被扩张：在1 9 0 9 年著作权法的修改中，对权利尤其是对图f 弓作品的 权利做了修改。在早期，摘要、节略或翻译著作权作品等行为不视为对最初著作权作品的侵权， 因为不需要印刷、重印或者出版作品。确立有限保护原则是现代技术促进商业化使川( 印刷和 出版) 和垄断共同作用形成的结果。正是由于印刷水平的提高才使在早期著作权作品的传播速 度和范围增加，也使作品的价值提高，但是著作权的垄断性义要求法律对其进行保护，为了在 著作权人和著作权作品义务人之间达到平衡和制约对著作权实行有限保护；有限保护原则与有 限蒂断原则密切相关，因为有限垄断原则涉及著作权保护范围，它是从著作权人对作品的专有 角度看待著作权保护。 其次，著作权限制是增进著作权法民主目标的机制。在民主社会，公有领域比起原创性表 达的著作权保护并非不重要。著作权法对著作权人的特权施加的限制不是著作权保护的结束。 相反，它们是著作权民主增进目标确定性的体现，也是著作权法民主范式理论框架下不可或缺 的重要内容。它们基于这样一个原则，即思想和表达应当自由地向所有入开放。根据著作权法 的民主范式，著作权的期限和范围的限制代表的外部边界不仅是著作权保护，也是对公开传播 的创造性表达私人控制的其他形式。根据著作权法的民主范式，著作权限制的是著作权人的 特权，而不是一般性的权利，通过对著作权人专有权的限制，使公众平等、广泛地分享作品。 2 3 3 社会学角度分析 从作品产生的社会学层面看，智力创作的继承性和丰十会性成为著作权限制的基础。从根本 上说，智力创作的继承性和社会性是著作权限制的“真正”理由：既然受并作权保护的作品产 生包含了继承人类社会文化遗产的部分和同代人的智慧成果，社会公众对获得著作权保护的作 品也存在合法的利益。惟有通过对专有权的限制才能够保障实现这种利益。 首先，作品创作活动过程的基本规律：以借鉴、选择与重构他人作品为前提作者运用自己 g l y n ns l u n n e y r e e x a m i n ec o p y r i g h ti n c e n t i v ea c c e s sp a r a d i g m j v a n d e r b i l tl a wr e v i e w ，1 9 9 6 ( 4 9 ) 5 4 8 5 宁爱人学顾f ：学位论文第一二章并作敉! ：艮制制俊的慨述 的聪明才智、进行智力创造性劳动，创作出作品。但无论是作家还是作曲家等，任何作者在创 作时都努力将自己和试图表达的世界联系在一起。作者在作品中关丁世界的观点是其本人学习、 生活和：f 作经验，既是从其他作品中吸收的经验，也是其他作品作者的经验，以及这两者之间 相互作州的映射。任何作者创作都是其知识、经验、情感、审美态度等的产物，往往离不开重 构、选择和重新组合他人作品，离不开吸收、参考、借鉴他人作品。特别是“重构”，是创作活 动的一般规律。作者在创作自己的作品过程中，往往不可避免地同戍了先前作品的一些表达性 因素，这种“回应”在很人程度上是一个直觉过程。判断网应先前作品表达性冈素是否构成著 作权侵权，在一定程度上依赖于在作者创作中的意识和次意识过程。但无论是作者本人还是其 他人对此加以判明是不容易的。正是在创作中存在个人独特表达与重构他人作品的舣重特点， 独创性在著作权法中被当成一种虚幻的概念。 但是，在独特表达中重构他人作品仍然使独创性在著作权法中具有核心地位：作者以富下 个性的方式重构他人作品，本身使创作的“原材料”转化为可区别的作品，表明重构本身是一 个有独创性的过程。有的学者将具有重构特性的创作模式戏称为原创作品的“虚幻模式”，认为 这一模式通过区分创造与复制来作为原创作品概念的核心，并据此认为作品的可著作权性与独 创性概念的一致性。确实，作品的可著作权性主要是针对作品的创造性或独创性而言的。这种 独创性以外在的表达形式体现出来。在著作权作晶涉及的表达中，一般的观念是表达具有创造 性或者说独创性并且创造性的表达具有无限性。在这个意义上可以进一步延伸出表达的相似性 有可能存在剽窃的结论。这里所说的“剽窃”，是指故意占有他人作晶的部分或者全部，并使 其他人误以为剽窃之作是他自己作品的严重侵害著作权的行为。 从某种意义上说，作品的创作过程，就是一个在既有知识基础上的演绎过程。每一个革新 都建立在先前的思想家的基础之上。哲学、历史甚至自然科学都要求对以前的资料、思想加以 学习与借鉴并以此为基础进行创新。作者“原创的”作品中体现了他人的智慧成果，在作品创 作需要借鉴和学习他人成果的环境中，著作权法对这种借鉴加以保障非常重要。作品创作的借 鉴性使得作者作品中包含了其他作品中的一些因素，既可以包括受著作权保护的材料，也可以 包括不受著作权保护的思想、情节、主题等素材、事实。由于认定作者的方法通常是推定作品 上的署名人为作者，对特定作者名下这些包含其他作者的一些因素，有可能给人一个令人误导 的独创性印象。在使用公共领域的概念后，独创性问题便好理解了。 在某些情况下，作者作品是对他人原创性表达的重新包装的过程和体现。原创作品其至是 最富有创造性的作品，也包含了一些他人在作品中首次使用的原材料。著作权法对这种情况不 仅不予反对，反而予以倡导，以促进表达的多样性。 其次，作者创作活动的基本特点：独立创造与文化继承。作品创作的上述规律表明，任何 作品既是作者个人的精神和物质财富，也是社会财富的一部分。具体而言，作者创作活动具有 以下两个特点：第一，它是人类大脑通过思维进行的知识变换过程，它依靠前人积累的知识、 经验和劳动资料，以抽象的知识产晶为劳动对象。在创作过程中，创作者的知识拥有量与创造 性思维紧密地结合起来了，体现了与物质生产重复再现型劳动不同的独创性探索的特点。第二， 它又是继承前人知识的人类认识的深化过程。人的知识拥有量不仅取决丁个人学习的努力程度， 而且与对前人知识的吸收程度有关。从知识的演进规律看，新知识是在前人知识基础之上形成 的。这一特点决定了创作活动具有连续性和继承性特点。 6 宁夏人硕l j 学化论文 第一：亭蒋作权限川制度的醪述 作者的创作活动时，是在已有作晶基础之上创作新的作晶、增加原创性表达，典型地涉及 到借用或者建构在以前作品基础上。如一部新的虚构作品将包括作者在表达上的贡献，也包含 了场景、情节、主题、特定思想等先前作者所创造的贡献。一部音乐作品作者在包含作者的创 造性构思外，也需要借刖先前作品的旋律等。衡鼙作品中借m 先前作品的份最与格作权保护水 准存在密切联系。一般地说，作者从以前作品中所借川的成分越多。著作权保护程度就越低， 这不会侵犯著作权人的权利，却能够降低创作新作品的成本。在著作权保护水准比较高时，作 品自由复制受到严格控制，创作新作品的成本会提高，在更广的范用内可能会减少被创作的作 品数量。创作活动是一个具有一定规律的活动。从动态角度看，每一个作者是早先作者的后续 作者，在创作自己的作品时离不开对先前材料的利朋。与此同时，他本身也是后续作者的甲先 作者。作为早先的作者，会希望最大限度地保护其作品著作权；而作为后续作者，则希望降低 保护水平，以便其方便地利用创作材料。著作权法中的不同原则，如合理使朋、思想与表达二 分法等，可以被理解为通过平衡达致更大的保护效果通过减少复制鼓励创作新作品，以及通过 降低创造成本而鼓励创作新作品而促进经济效率的手段。通过限制，避免了过高的著作权保 护水平，而太多的著作权保护将使后续创作者的创作成本提高到这一点，即作者不能收【亓l 他们 的成本，即使对作者作品独创性给予了完全的著作权保护。 以上讨论表明，一般地说，作者在创作作晶的过程中将不可避免地重新使刚先前作品中的 一些冈素。有学者指出：知识产权不是都自发地来自丁人的人脑。相反，就原创作晶来说，它 更类似于将现有的资料翻译和重新组合。还有学者认为，从任何作者对先前作龆材料的利用 情况看，每一个原创作品中以下因素的存在包含了不同成分：第一，作者有意识地从先前作晶 的复制：第二，作者无意识地从先前作品的复制；第三，作者独立创造的、在先前作品中也 出现的丙素；第四，作者独立创作的、在先前作品中没有出现的冈素。从独创性方面来看， 只有这里的第四项才是真正意义上的“独创”部分。这部分当然是作品中最富有创造性的部分。 一般地说，这部分在上述几部分中的比例越高，作品的独创性也越强。但是，也不能冈为这部 分比例很小而否认对这类作品著作权保护，因为对现有资料的组合和重构也具有独创性。“组合” 本身是种创新。阴使是在自然科学领域，也存在类似情况比较典型的是组合发明。在与 著作权限制联系起来时，可以看到由于作品独创性的相对性和对以前作品和资料利用的不可避 免性，对作品著作权加以限制就顺理成章了。 因此，在著作权侵权案件中，如果作者作品中出现上述前三方面冈素，不能简单地认定为 著作权侵权，否则会不适当地限制后续作者发挥其创造性的能力，并将威胁剑创作未米作品。 特别是，在出现“偶合作者”时更是如此。某一作者可能独立地创作了自己的作品，没有参考、 依赖于先前作品，或者他的灵感来自下先前作品，即使作品相同，也不会侵犯先前作品著作权。 通过允许每一个作者发挥自己的灵感，只要他没有对先前作品单纯“复制”，即使存垒对先前作 品的复制因素也将被允许，这就能确保每一个作者有充分的自由发挥其创造性。由了著作权适 当地依赖于作者对其原创性作品主张的能力，我们需要善丁辨别真止被作者创作的资料。这需 j e s s i c al i t m a n t h ep u b l i cd o m a i n j e m o r yl a wj o u r n g l y n ns l u n n e y r e e x a m i n ec o p y r i g h ti n c e n t i v ea c c e s sp a r a d i g m j 】v a n d e r b i l tl a wr e v i e w ，1 9 9 6 ( 4 9 ) 5 0 9 s c h o l zh o m e s ，i n c v m a d d o x ，3 7 9f 2 d8 4 ，8 6 ( 6t hc i r 1 9 6 7 ) a c c o r dy e n r e s t o r i n gt h en a t u r a ll a w ：c o p y r i g h ta sl a b o ra n d p o s s e s s i o n 1 9 9 0 ( 5 t ) 。5 1 7 。5 5 6 7 宁夏人学硕卜学f 寸论丈第1 二帚著作 义限制制度的概述 要借助于创造性的思想是怎样产生的理论。在这里心理学研究可以提供一些帮助。同样，对构 成了作者文化的作品识别需要了解在一个社会中作者是怎样创造和把某种创造性表达作为他自 己的予以采纳。无论如何，基于作者创作的对先前资料的使刖和偶合作品存在的现实，任何作 者并作权的授予必须为他人的后续创作留f 空间，也必须为一股公众利用其作品留卜空间。这 在著作权的制度设计上就表现为对著作权的必要限制。 8 弓：夏大学硕卜学f f 论艾第一三章著作权限制制度的理论甚础利益、衡理论 曼曼皇曼皇量皇曼量曼曼m i l limmm i , 曼曼皇皇曼皇曼曼曼曼! 曼曼曼曼曼曼曼皇皇曼曼曼蔓曼曼曼曼! 舅 第三章著作权限制制度的理论基础利益平衡理论 “在本质上，著作权限制雨l 有形财产限制目的是一样的，都是为了公众的利益而对私人的利 益加以限制。实际上，限制财产权的各种形式能够在我们法律和社会制度中普遍存在。我们主 要将著作权视为一种财产形式。财产权不能存在于没有社会、政治、审美和道德后果的真空中， 著作权也不例外。原则上，对有形财产的限制原理也适用丁：著作权。不过，著作权重点关注的 不是对附载作品的有形载体的占有，而是对无形的智力成果的l i 有。著作权限制的多样性和对 土地及其他有形财产的限制不同，体现了著作权具有不同于其他的财产形式特征。主张将著作 权视为一种财产形式时，最不受限制的范同应当授予著作权人，而不考虑社会和经济后果，这 显然是有问题的，更是不合理的。” 3 1 利益平衡理论的介绍 3 1 1 利益 利益是主客体之间的一种关系，表现为社会发展客观规律作用于主体而产生的不同需要的 满足和满足这种需要的措施，反映着人与其周围世界中对其发展有意义的各种事物和现象的积 极关系，它使人与世界的关系具有了目的性，构成人们行为的内在动力。利益是一个客观范 畴。利益的认识和实现要通过人，并不意味着利益是土客观的统一体。利益可以形成意识、意 志，但它是意识、意志以外的客观存在。意识、意志可以正确地反映客观存在的利益，也可以 错误地认识或理解客观利益，而形成“主观利益”和对利益的错觉。正如当代美国法学家、 斯担福大学法学院教授劳斯。m 弗里德曼所说：“利益不总是明显的。人们可能对自己的私利茫 无所知，人们常常如此。人们对自己的利益进行猜测，他们常常猜错了。”因此，应该把客观 存在的利益同人们的主观利益区别开来。 法律是利益关系的一种调整手段。“法律由利益决定，对社会关系中的各种客观利益现象进 行有目的、有方向的调控，以促进利益的形成和发展”。那么，何谓利益和利益的分类? 利益 和权利的关系怎样? 按照德国法学家耶林的观点，权利就是法律所要承认和保障的利益并从 “权利的基础是利益”这种认识出发，认为法律的目的是平衡个人利益和社会利益，实现利己 主义和利他主义的结合。从而建立起个人和社会的伙伴关系。赫克在题为利益法学的讲演 中指出，法的每个命令都决定着一种利益的冲突：法起源r 对立利益的斗争。法的最高任务是 平衡利益，此处的利益包括私人利益和公共利益，物质利益和精神利益等。而对利益的概念和 分类作系统阐述的当推社会利益法学的代表庞德，他认为利益就是“人们，个别地或通过集团、 冯晓青：利益f 衡论：知识产权法的理论基础学术论坛，2 0 0 5 ( 8 7 ) 第5 9 4 页 孙国f # 主编：法理学，法律j j 版社，1 9 9 5 年版。第6 0 贝 孙困华主编：法理学，法律i l 版社，1 9 9 5 年版，第6 2 贞 荚j 弗里德曼：法律制度，李琼英、林欣译，中国政法人学 l 版社，1 9 9 4 年版，第1 7 7 页 孙国华、黄金华：论法律j ：的利益选择，载法律科学1 9 9 5 年第4 期 9 宁夏人学硕 j 。学化论丈第i 帚。嚣f f 杖限制制度的理论毕础利益、卜衡理论 联合或关系，企求满足的一种要求、愿望、或期待；闪而利益也就是通过政治组织社会的武力 对人类关系进行调整和对人们的行为加以安排时所必须考虑的东两。” 在著作权法领域，法律所调整的社会关系主要涉及三方面的利益：作晶的创作者的利益、 作品的传播者的利益和作品的使川者的利益，后两者的利箍义可 结为社会利益。冈此，我们 不妨将著作权法律关系中所涉及的利益分为著作权人利益( 即作者利益) 与公共利益( 即社会 利益) 两大类。两者相互独立，又互相依存。 3 1 2 利益平衡理论 “平衡”也可以理解成均衡。所谓均衡，用法律经济学的观点看，是指每一方都同时达到 最大目标而趋于持久存在的相互作用形式。“平衡是相对的，它与不平衡相辅相成，相互转 化。一般可分为动态平衡和静态平衡。”在现代社会，平衡的概念已经被广泛拓展到社会生活 的各个领域，成为解释社会现象的一种重要的方法论。在社会领域，平衡是指各种矛盾的社会 力量相互抵消形成均势，从而使特定的社会关系保持相对稳定的状态。 平衡观点在法学领域的利用，是平衡概念在社会生活领域拓展的重要表现。研究著作权限 制制度中的利益平衡问题时，依据的是社会现象中一般意义上的共性特征，即各种不同的力量 相互抵消后形成的一定的均势状态，并以此为基础深入挖掘其在著作权限制制度中的特殊性， 通过分析利益平衡原则的产生、运作和效果为著作权限制制度的完善提供指导。 利益平衡也称为利益均衡，是在一定的利益格局和体系卜出现的利益体系相对和平共处、相 对均势的状态。利益平衡既是一项立法原则，也是一项司法原则。法律、规则和制度都建立在利 益平衡的基础上。在法律层面上，利益平衡是指“通过法律的权威来协调各方面冲突冈素，使相 关各方的利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态”。 利益平衡的观念及原则与抽象的法律价值或利益概念直接相关。例如，财产权是一种受法 律保护的利益，财产权纠纷将产生冲突性利益的法律价值判断问题。解决冲突性法律利益问题 时，需要进行充分的利益衡量，如利益实现的顺序、利益的位阶、与利益相关的其他因素等。 利益衡量的结果往往是利益平衡，而在利益衡量过程中起指导作用的则是法律的公平正义价值 观，这也就是利益平衡的观念和原则。利益平衡也是一个提供正当性方法论的原则。在一定的 范围内，正当理由的依据包含在利益平衡的结果中，不过，并非凡是分析事物的正当性都需要 考虑利益平衡。利益平衡虽然是解决冲突性利益的有效方法，但不是所有朐正当理由都基丁法 律对利益冲突的解决。例如，当受法律保护的利益的拥有人放弃对损害其利益行为的追诉时， 法律就没有保护这种利益的理由。 冯晓青教授将利益平衡的内涵从利益格局和利益体系的角度进行分析，他认为，任何社会 都存在与其政治、经济和文化等环境相关的不同利益主体，包括利益个体和利益群体，同时也 p o u n d ，j u r i s p r u d e n c e ，w e s tp u b l i s h i n g ，1 9 5 9 ，v 0 1 3 ，p 1 6 转引自张文显：二十世纪两方法哲学思潮 研究，法律出版社1 9 9 6 年1 2 月第1 版。第1 2 4 1 2 6 页 参看罗伯特考特、托马斯尤伦薯：法和经济学，上海三联书店1 9 9 1 年版，第2 2 页 辞海( 缩印本) ，j ：海辞书f “版社1 9 9 9 年版，第5 l 页 陶鑫良、袁真富知识产权法总论，知识产权： j 版社2 0 0 5 年版，第1 7 1 8 冯晓青：论利益平衡原理及j e 在知识产权法中的适用， h t t p ：| n 鬻鼍r u i z h e n g l a w y e r c o m h t m l s w t 1 2 0 0 8 1 0 3 0 1 8 5 h t m l l o 宁夏人学硕f j 学化论文第帚并作仪限制制度的理论牲础利益、i ，衡婵论 存在一定的利益差别和反映不同利益关系的利益体系。这些构成了特定社会的利益格局。在这 个格局中，各利益个体和利益群体存在着相对稳定的利益关系。一般来说，“在一定的社会条件 具备的情况下，多元利益体系是一个对立统一的、保持相对平衡的相对稳定的利益体系，它是 保持社会稳定的稳定荆。相对稳定的利益体系致使在利益的分配上构成一个相对稳定的利益格 局”。相对稳定的利益体系也维护了一定利益格局的平衡。在这种利益平衡中，每一利益主 体都在利益体系中占有一定的利益份额，各利益主体间存在一定的相互依赖的利益关系。这种 平衡对建立与相对稳定的利益格局相适应的利益制度和利益体制，协调各种利益主体间的利益 关系，具有重要作用。 利益平衡要求尽量减少利益冲突，尽可能保持利益体系的稳定和利益格局的均衡，避免利 益失衡。然而，利益平衡只是相对的。随着社会政治、经济和文化的发展与变化，必然出现新 的利益矛盾和利益冲突，基于原来利益体系和利益格局基础上的利益平衡将被打破，这就需要 实现新的利益平衡。 在本质上，利益平衡是利益主体根据一定的原则和方式对利益进行选择、衡量的过程，而 与这一过程相伴随的，是不同利益主体间的利益冲