（宪法学与行政法学专业论文）国家赔偿范围拓展论.pdf

i 一 i ， d e g r e ep a p e ro fm a s t e rc a n d i d a t ei n2 0 1 0 u n i v e r s i t yc o d e ：1 0 2 6 9 u n i vi o ：5 1 0 7 2 9 0 6 0 1 6 e s a tc h i n an o r m a lu n i v e r s i t y e x ! d in gt h esc o p eo fstatexpa ndc 0et a t e c o m p e n s a t i o n d e p a r t m e n t 。d e p a r t m e n to flaw,schoolo，fh，um，anit，iesan，dsocia1science m a j o r ：纽璺皇i 坠! i 衄a n da d m i n is t r a ti v el a w r e s e a r c ha r e a ：旦垒璺i 璺! 鱼星q yq l ! 亟堡i 望i 墨垒! i ! 曼l 目盟 s u p e r v i s o r ： 墨墨q 曼i 垒! 曼p ! q ! 曼墨墨q ! i i 塑坠堕g 堡i 蠼 c a n d i d a t e ：n i n i a p r i l ，2 0 1 0 华东师范大学学位论文原创性声明l 删y 删1 7 4 2 m 郑重声明：本人呈交的学位论文国塞嬗偻范围拓屋途，是在华东师范大 作者签名：l 盥日期：如i p 年当月幻日 华东师范大学学位论文著作权使用声明 笪国塞蝗垡范国拓屋诠系本人在华东师范大学攻读学位期间在导师指导下 完成的琵左博士( 请勾选) 学位论文，本论文的研究成果归华东师范大学所有。 本人同意华东师范大学根据相关规定保留和使用此学位论文，并向主管部门和相 关机构如国家图书馆、中信所和“知网 送交学位论文的印刷版和电子版；允许 学位论文进入华东师范大学图书馆及数据库被查阅、借阅；同意学校将学位论文 加入全国博士、硕士学位论文共建单位数据库进行检索，将学位论文的标题和摘 要汇编出版，采用影印、缩印或者其它方式合理复制学位论文。 本学位论文属于( 请勾选) ( ) 1 经华东师范大学相关部门审查核定的“内部”或“涉密 学位论文 ，于年月e l 解密，解密后适用上述授权。 ( “2 不保密，适用上述授权。 导师签名塑越旦! l本人签名盥 如id 年箩月彤日 “涉密”学位论文应是已经华东师范大学学位评定委员会办公室或保密委员会审定 过的学位论文( 需附获批的华东师范大学研究生申请学位论文“涉密”审批表方 为有效) ，未经上述部门审定的学位论文均为公开学位论文。此声明栏不填写的，默认 为公开学位论文，均适用上述授权) 。 i 监硕士学位论文答辩委员会成员名单 姓名职称单位备注 沈福俊教授华东政法大学主席 关保英教授上海政法学院 郭为禄教授华东师范大学 黄欣副教授华东师范大学 钱品石副教授华东师范大学 国家赔偿范围拓展论 内容摘要：通过横向的法律制度比较，我国国家赔偿范围的狭窄性可以得到 较为清晰的勾勒，这样的困境主要表现于四个方面，即我国国家赔偿的概念、类 型、内容及主体。后发、外源的建构型法制本就受到法治传统缺失、维权意识薄 弱等因素的制约。基于上述认知，可以从历史维度寻得我国国家赔偿范围狭窄性 的成因。我们虽然无法从行政法制极为落后的中国封建史中搜寻到完备的国家赔 偿制度。但是，如果对于国家赔偿制度的考量还原至本土，对于厘清我国现行国 家赔偿制度存在的问题同样具有十分重要的现实意义。从中，不难发现我国的国 家赔偿概念从发端伊始，内涵的局限性即一览无遗。突破上述问题的关键则在于 拓展现行国家赔偿的范围。从法理层面考量，日趋丰富的公法内涵、蓬勃发展的 行政法基础理论及逐渐繁荣的国家经济为拓展国家赔偿范围提供了有利的外部 环境。在具体操作层面，我们可以通过国家赔偿概念的重塑、国家赔偿类型的扩 充、国家赔偿内容的丰富、多元归责原则的确立、国家赔偿主体的明确、司法实 践的反哺等方式实现国家赔偿范围的拓展。 关键字：国家赔偿范围狭窄拓展公法行政法 v a b s t r a ct c o m p a r i n gt h el e g a ls y s t e mw i t ho t h e r s ，w ec a ns e et h en a r r o ws c o p eo ft h e s t a t ec o m p e n s a t i o nc l e a r l y s u c hd i f f i c u l t i e sa r em a i n l yi nf o u ra s p e c t s 。n a m e l y , t h ec o n c e p to fo u rn a t i o n a lc o m p e n s a t i o n ，t y p e ，c o n t e n ta n ds u b j e c t o u r n a t i o n a ll e g a ls y s t e mc o n s t r u c t i o ni sb a s e do nt h es u b j e c to ft h el a c ko fr u l eo f l a w , w e a ks e n s eo fn g h t sp r o t e c t i o nf a c t o r s a l t h o u g hw ec a nn o t v e r y b a c k w a r df r o mt h ea d m i n i s t r a t i v el e g a ls y s t e mi ns e a r c ho fc h i n a 。sf e u d a l h i s t o r y t o c o m p l e t et h es t a t ec o m p e n s a t i o ns y s t e m h o w e v e r , i ft h e c o n s i d e r a t i o nf o rt h es t a t ec o m p e n s a t i o n s y s t e m r e s t o r et ot h ei o c a l c o m m u n i t y , t oc l a r i f yo u re x i s t i n gn a t i o n a lc o m p e n s a t i o ns y s t e ma sap r o b l e m o fg r e a tp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e i t sn o td i f f i c u l tt of i n dt h a tt h ec o n c e p to fc h i n a s n a t i o n a l c o m p e n s a t i o nb e g i n n i n gf r o mt h eb e g i n n i n gi sl i m i t e d t h ek e y b r e a k t h r o u g hi nt h ep r o b l e ml i ei ne x p a n d i n gt h es c o p eo ft h ec u r r e n ts t a t e c o m p e n s a t i o n f r o mt h el e g a la s p e c t s 。t h ei n c r e a s i n g l yr i c hc o n t e n to fp u b l i c l a w , a d m i n i s t r a t i v el a wb o o m i n gp r o s p e r i t yo ft h eb a s i ct h e o r ya n dt h en a t i o n a l e c o n o m yg r a d u a l l ye x p a n d e dt h es c o p eo fs t a t ec o m p e n s a t i o nt op r o v i d ea f a v o r a b l ee x t e r n a le n v i r o n m e n t a tt h eo p e r a t i o n a ll e v e l ，w ec a nr e s h a p et h e c o n c e p to f s t a t e c o m p e n s a t i o n ，t h e s t a t e e x p a n s i o no ft h et y p eo f c o m p e n s a t i o n ，t h ec o n t e n to fs t a t ec o m p e n s a t i o n ，t h ee s t a b l i s h m e n to ft h e p d n c i p l eo fm u l t i p l ei m p u t a t i o na n dt h ec l a n t yo ft h es u b j e c to fs t a t e c o m p e n s a t i o n w ec a na l s ou s et h ej u d i c i a lp r a c t i c e t oe x p a n dt h es c o p eo f s t a t ec o m p e n s a t i o n k e yw o r d ：t h e s c o p eo fs t a t ec o m p e n s a t i o n ，n a r r o w ，e x p a n d ，p u b l i c i a w ，a d m i n i s t r a t i v ei a w 目录 引言 一研究动因及研究意义 二研究现状及评介 三研究方法及基础概念阐述 四研究特色及创新之处 第一章国家赔偿范围概说 一法治发达国家赔偿范围概论 二我国国家赔偿范围简述 第二章我国国家赔偿范围狭窄性分析 一从国家赔偿的概念分析 二从国家赔偿的类型分析 三从国家赔偿的内容分析 四从国家赔偿的主体分析 第三章我国国家赔偿范围狭窄性成因 一法治传统的缺失：国家赔偿制度的历史追问 二厌诉情结的积存：公民维权意识的现实考量 第四章我国国家赔偿范围拓宽的法理分析 一制度基础：公法内涵的日趋丰富 二理论基础：行政法基础理论的蓬勃发展 三经济基础：国家赔偿费用的现实保障 第五章我国国家赔偿范围拓宽的路径 一重塑国家赔偿概念 二扩充国家赔偿类型 三丰富国家赔偿内容 四确立多元归责原则 五明确国家赔偿主体 六兑现司法实践反哺 附录 o l 页 0 i 页 0 1 页 0 3 页 0 4 页 0 5 页 0 5 页 0 7 页 1 0 页 1 0 页 l o 页 1 3 页 1 4 页 1 6 页 1 6 页 1 9 页 2 0 页 2 0 页 2 l 页 2 2 页 2 4 页 2 4 页 2 4 页 2 7 页 2 8 页 3 2 页 3 4 页 3 5 页 参考文献 后记 i i 3 6 页 3 9 页 引言 一、研究动因及研究意义 按照“主体一行为一责任”的三分理念，国家赔偿法应是兑现国家责任的主 要内容。伴随着现代公法的迅速崛起，国家赔偿法的发展同样应当与之相对应， 切实有效的落实国家责任。自1 9 9 5 年起开始实施的中华人民共和国国家赔偿 法在产生之时即广受期待，从一定程度上讲，这是一次“从无到有 的立法过 程。这样的尝试着实令人欣喜。但是在法制传统的沿袭、部门利益的博弈等诸多 因素的影响下，上述立法尝试无疑是小心翼翼、谨慎保守的。按照现代公法理念 衡量此部法律，需要革新的内容仍有很多，当务之急则在于拓展现行国家赔偿的 范围。换言之，行为的矫枉纠错需要通过责任得以实现。在国家行为r 趋繁复的 今天，国家赔偿的范围理应随之扩张。 国家赔偿的范围得以拓展的实践意义在于公民权益的有效保障、立法行为的 科学谨慎、司法公信的切实提升及行政行为的合理规制；其理论意义则在于公法 理论的均衡发展，防止公法理论各个组成部分的脱节、断裂，以形成统一、有序 的公法理论发展格局。 二、研究现状及评介 国家损害赔偿的范围在一个国家法律制度的历史发展进程中并非一蹴而就 完成的，而是一个从不赔偿逐渐走向赔偿的过程，因而一个国家的法律规范通常 会对其职能活动是否侵权作出规定，对国家机关及其工作人员的行为是否造成侵 权并进行赔偿作出规定，并且对国家机关是否赔偿，赔偿多少都会做出规定。国 家赔偿的范围和含义，理论界并没有统一的认识。各个国家的国家赔偿范围和内 容也各不相同。有的学者认为：国家赔偿的范围是指国家对于受害人所遭受的哪 些损害应予赔偿，如财产损害、人身损害赔偿等；国家赔偿范围是导致国家赔 偿责任的原因行为的范围或事项范围， 或者公权力行为的范围； 有人认为，国 家赔偿范围包括国家承担侵权赔偿责任的主体范围和行为范围；还有人认为， 国家赔偿范围包括职务行为范围和合法利益范围。 更多的学者则通过单篇著述 对国家赔偿的范围展开细致、翔实的说明：早在1 9 9 2 年，马怀德教授即在司 。林准、马原主编：国家赔偿法问题研究，北京：人民法院出版社1 9 9 2 年版。第1 7 5 页。 o 皮纯协、冯军主编：国家赔偿法释论，北京：中国法制出版社1 9 9 4 年，第1 0 7 ，3 3 8 页。 o 肖峋：中华人民共和国国家赔偿法的理论与实用指南 ，北京：中国民主法制出版社1 9 9 4 年版，第1 2 1 ， 3 3 1 页。 o 江必新：国家赔偿法原理，北京：中国人民公安大学出版社1 9 9 4 年版，第4 7 - 5 5 页。 o 黄杰等：国家赔偿法释义与讲座 ，北京：中国人民公安大学出版社1 9 9 4 年版，第1 1 9 页 1 法赔偿制度论要一文中明确指出司法赔偿应当作为国家赔偿制度的重要组成部 分。认为“就立法而言，这些国家在制定国家一般责任法、赔偿法的同时，纷纷 制定了有关司法行为的刑事补偿法、冤狱赔偿法。有的国家还在刑事诉讼法中列 专章条款规定司法赔偿内容。就实践而言，许多国家一改旧制，打破了国家对司 法侵权行为不赔或少赔的主权豁免传统观念，大大地扩展了司法赔偿的范围。 有学者则从历史维度对国家赔偿的范围做了归类概括，认为国家赔偿经历了否 定、相对肯定和肯定三个发展阶段。其中相对肯定及肯定两个阶段仅出现于上世 纪末和二次世界大战以后。 也有学者于比较法角度，对国外国家赔偿制度展开 考察，系统阐述了德国国家赔偿制度及其立法的产生和发展以及德国国家赔偿的 范围、内容、方式、主要原则和程序等。随着法治进程的整体推进，对于国家 赔偿范围的研究也同趋深入，理论界现今大都立足于国家赔偿范围的类型或者单 条法律条款的内容，对如何拓展国家赔偿的范围展开前沿探讨。如有学者建议增 加司法赔偿的兜底条款，将所有严重损害公民合法权益的司法侵权行为均纳入国 家赔偿的范围。又如有学者从国外判例出发，论述了依职权行政不作为赔偿的 违法判断标准。甚而有人提出立法不作为侵权赔偿的概念，认为立法不作为侵 权赔偿成为当今国家赔偿责任发展的一种新形式。立法不作为侵权责任形式将为 我们思考如何扩大国家赔偿范围提供思路和启示。 无论以何种方式界定国家赔偿的范围，其狭窄性都可以得到清晰呈现。在寻 求上述问题的原因时，则普遍习惯于通过域外考察进行论述。我们认为需要回归 于历史，更为深入的描述国家赔偿的范围狭窄性的成因。而从历史维度介入研究 国家赔偿范围的著述屈指可数，涉及的内容也仅仅滞陷于史料的堆砌，并没有展 开具体的研究。如：中国政法大学出版社1 9 9 1 年出版的国家赔偿法研究( 论 文集) ： 其中有数篇文章涉及到了国家赔偿制度的历史考证，皮纯协、何寿生编 著的 ：比较国家赔偿法对我国国家赔偿制度的发展历程也有过简单概述。但是 其中又以1 9 4 9 年作为时间的结点，对于封建时期，乃至民国时期的情况并没有 展开具体的研讨。因此，我们探究国家赔偿制度的历史渊流就需要从历史学的角 度进行切入，撷取各个时代的典型个案进行论证，其中囊括的的文章主要包括冯 。马怀德；司法赔偿制度论要，载政法论坛 1 9 9 2 年第4 期 o 王周户：国家赔偿范围析，载法律科学1 9 9 6 年第2 期。 刘兆兴：德国国家赔偿法研究，载环球法律评论： 1 9 9 6 年第3 期。 o 马怀德：修改( 国家赔偿法) 扩大司法赔偿范围，载中国社会科学报 2 0 0 9 年第7 期 o 胡建淼、杜仪方：依职权行政不作为赔偿的违法判断标准基于日本判例的钩沉 ，载中国法学 2 0 1 0 年第l 期。 o 杨福忠：立法不作为侵权赔偿：国家赔偿责任形式的新发展 ，载政治与法律 2 0 0 8 年第9 期 2 昀的中国封建社会理冤制度述论、肖胜喜与齐晓天合撰的冤狱赔偿制度研 究、郑成林的中华民国律师协会与1 9 3 0 年代的冤狱赔偿运动等。此外，莱 昂狄骥的公法的变迁、张晋藩主编的( - - 十世纪中国法治回眸等多部著作 都可为文章的完成提供视角、素材。 三、研究方法及基础概念阐述 本文采取的研究方法主要包括如下几种：其一，历史分析的方法。本文主要 从行政法史的角度切入，透过史料的整理，勾勒了国家赔偿范围的演进历程。这 是最为重要的行文理路，也是拙文的研究方法之一；其二、比较分析的研究方法， 拙文亦对域外的国家赔偿制度进行了简单地梳理，以期能将国外的国家赔偿理论 与国内的国家赔偿理论做一区辨及融合；其三，实证分析的研究方法，本文对国 家赔偿范围的狭隘现状展开了具体剖析，并将结合具体的个案做更为透彻的说 明；其四，价值分析的研究方法，在行文过程中，对建构科学合理的国家赔偿范 围体系的价值作了具体分析；最后，理论联系实际的研究方法，本文一方面以实 务为契入，阐明了扩大国家赔偿范围的路径及其意义；另一方面又以学理为基础， 藉此解决现实中存在的诸多问题。现实中存在诸多涉及国家赔偿范围的史料是论 文完成的外在载体，而实务中由于国家赔偿范围的狭隘性形成的积弊则是论文完 成的内在诉求。这两方面共同决定了对国家赔偿范围重新进行研究、定位的可行 性及必要性。 为拓展国家赔偿的范围，首要任务在于重塑国家赔偿的概念。我们认为需要 从广义上理解国家赔偿：所谓国家赔偿是指以国家为赔偿主体的侵权损害赔偿， 或者可以理解成以国库收入或国家财产所进行的赔偿，那么国家赔偿就应包括四 种具体形态：一是国际法上的国家赔偿。如战败后的赔偿问题；二是宪法上的国 家赔偿。如在美国，公民可依据宪法直接请求国家赔偿；三是民法上的国家赔偿。 即国家在民事活动中作为特殊的民事主体所需承担的赔偿；四是国家赔偿法上的 国家赔偿。也就是我们通常理解上的国家赔偿，从这一角度理解，国家赔偿可包 括三种类型：立法赔偿，司法赔偿及行政赔偿。基于现实国情，本文关于国家赔 偿范围的讨论主要集中于国家赔偿法上的国家赔偿。 需要说明的是，本文关于国家赔偿范围的论述有别与法条意义上的国家赔偿 范围，法条所言指的国家赔偿的范围与本文国家赔偿的类型为同一概念。我们认 为，拓展国家赔偿的范围需要结合赔偿内容、赔偿类型、赔偿主体等因素展开议 论。 3 四、研究特色及创新之处 从方法论角度论之，本文从行政法史的角度切入研究国家赔偿制度具有重要 的意义。法律本土资源的合理运用已成为学界的通识，但真正的践行者却寥寥可 数。将行政法史独立为行政法学学科发展的重要一支进行研究大致滥觞于关保英 教授的论行政法史的学科定位一文，而将国家赔偿范围置于此种思维进路中 进行研究恰恰是推动行政法史研究向前发展的现实表现。此外，范忠信教授的中 国传统行政法制文化研究导论一文亦可作为指导拙文写作的指导提纲。 从具体的立论方法论之，本文没有落入就事论事的窠臼，而是结合国家赔偿 的概念、类型、内容、主体等诸多内容讨论国家赔偿范围狭窄性的现实成因及解 决方法，希望寻找到多维度、全方位的制度革新之策。 第一章国家赔偿范围概说 国家赔偿，从一般意义上说，是国家对国家权力活动中的侵权行为承担赔偿 责任的一种法律制度。与古罗马时期就已开始出现的民事赔偿相比，国家赔偿只 不过才有1 0 0 多年的历史( 1 9 世纪7 0 年代出现) 。尽管如此，随着现代社会科 技的发展，国家权力的扩张，国家侵权的机会以及可能性在逐渐增大，国家赔偿 也就变得十分的重要。因为它不仅对社会的稳定与发展至关重要，而且对国家的 民主与法制建设有着十分重要的意义。 国家赔偿范围是指有法律规定的由国家承担赔偿责任的范围，具体落实到内 容上，就是法律或者判例所规定的国家对其国家机关或者国家机关工作人员的哪 些行为承担赔偿责任。 一、法治发达国家赔偿范围概论 从各国国家赔偿法律制度对赔偿范围的规定来看，也不尽相同。有的以规定 实施侵权主体的范围确定国家赔偿范围，如瑞士关于联邦及其机构成员和公务 员的责任的联邦法律就是以被授权行使联邦公共职务之人员为联邦损害赔偿范 围的：有的以规定侵权主体及其行为的范围确定国家赔偿范围，如韩国国家赔 偿法就是以公务员及其职务行为规定国家损害赔偿责任范围的 ；有的以侵权损 害结果的范围确定国家赔偿责任的范围，如捷克斯洛伐克民法典就是以权益 受到损害结果的范围规定国家赔偿范围的 。由于公务员个人作为责任主体的制 度存在着种种的弊端，一些国家在民权运动的压力下，相继抛弃了这个制度，建 立了以国家为赔偿责任主体的国家赔偿制度。例如，德国于1 9 1 0 年公布的联 邦责任法第一条规定：“公务员行使公权力，因故意或过失违反其对第三者之 职务义务发生损害者，由国家取代该公务员承担民法典第八百三十九条规定的责 任。瑞士1 9 5 8 年公布的瑞士关于联邦及其机构成员和公务员的责任的联邦法 律第三条规定：“对于公务员在执行其公职的活动中对第三人因违法所造成的 损害，不论该公务员是否有过错，均由联邦承担责任。“被害人相对于有过失者 无请求权。一就连十分保守的英国，对于行政赔偿的态度也有了转变，在1 9 4 7 年公布的王权诉讼法中规定由国家承担责任，但该法仍然坚持司法豁免，不 肯建立由国家承担司法赔偿责任的制度。 ( 一) 英美法系国家 。肖峋：中华人民共和国国家赔偿法的理论与实用指南 ，北京：中国民主法制出版社1 9 9 4 年版，第1 2 1 ， 3 3 1 页。 。皮纯协、冯军主编：国家赔偿法释论 ，北京：中国法制出版社1 9 9 4 年，第1 0 7 ，3 3 8 页 。林准、马原主编：0 1 , 国国家赔偿制度，北京；人民法院出版社1 9 9 2 年版第2 2 1 页 5 “英国长期固守着国王不能为非的信条，主张国家责任豁免。官吏即使 在执行职务中有侵权行为并造成损害，国家也不承担责任，而由官吏本人承担。 但到了1 9 4 7 年，英国公布了王权诉讼法，终于放弃了国家豁免原则。美国 国家赔偿责任的形成也是通过立法逐步扬弃豁免原则实现的。1 7 8 9 年的联邦 宪法第十一条修正案确立了只有州同意，才可能负赔偿责的。随着通过私法案 寻求救济的数量与日俱增，国会压力很大，为节省时间，1 8 6 3 年设立了赔偿法 院，许多州也通过立法使赔偿成为可能。并允许通过非j 下式的行政标准加以限制。 1 9 4 5 年制定的联邦侵权赔偿法使美国赔偿制度发生了决定性变化。而后最 高法院在许多判例中对该法自由解释，扩大了政府赔偿责任的范围。 目前，国家豁免原则主要适用于政府行为，而且这种政府行为同益缩小，而 且对统治行为的划分也不断详细，其目的是扩大国家赔偿责任的范围。在美国， 政府行为范围较大，只要国家行为不涉及财产活动( 盈利活动) 则属于行政行为。 由于法院倾向于把地方政府行为视为财产活动，因而地方政府享有较少的豁免 权。在其他许多国家，政府行为与财产行为的界限j 下变得不易确定。英国自c e 偿的规定时，法国行政法院根据公共负担平等原则判决国家承担赔偿责任。现在， 法国不负赔偿责任的领域已经很少，例如，法国对政府行为不负赔偿责任、政府 行为是指政府和议会关系中的行为，政府同外国制定国际条约的行为等。 德国建立国家赔偿制度的标志是1 9 1 0 年公职责任法的公布。此前于1 8 9 8 年5 月2 0 日颁布的再审无罪判决赔偿法只对再审判决无罪或减刑的被告给 予赔偿，是国家不承担赔偿责任的例外，而不是主权豁免原则的放弃和国家有赔 偿责任原则的确立。1 9 1 0 年的公职责任法规定了国家对公务员的侵权行为 造成的损害承担赔偿责任，它意味着确立了国家赔偿的普遍原则。1 9 1 9 年的魏 玛共和国宪法在1 9 1 0 年的公职责任法的基础上有了重大发展，将赔偿原则 中的“故意或过失删除，使很多受害人避免了因既要举证证明公务员违反了公 法上的义务，又要举证证明公务员主观上有故意或过失而不能得到应有的赔偿， 从而进一步保障了人民的权利和对国家的赔偿请求权。1 9 4 9 年的西德基本法肯 定了魏玛宪法，该法第三十四条规定；“任何人于执行公务时，如违反其对第三 者应负之职务上义务，原则上由其所服务之国家或公共团体负责，但有故意或重气 大过失时国家或公共团体对其有求偿权。 1 9 8 1 年6 月2 6 日联邦德国议会通过 了国家赔偿法。同英美等国的国家赔偿法相比，该法是先进的，主权豁免的 残余很少；同欧洲大陆一些国家的国家赔偿法相比，该法也有不少特色，如在赔 偿原则方面，该法主张的是客观过错原则，不同于英、美、日等国，没有采用主 观过错原则；在赔偿范围方面，该法规定了行政赔偿、立法上和司法上的权利损 害的赔偿，国家赔偿进入了国家三大职能领域，比英国的司法免责、国王特权行 为免责等规定先进；该法还规定了国家承担无过错责任，如该法第十九条规定， 因群众之公然暴力行为，严重妨害公共安全，而为此行使公权力或为防御致使人 民遭受损害，行使该项权力之邦应予赔偿。虽然该法于1 9 8 2 年1 0 月1 9 目被联 邦宪法法院以越权规定了邦的赔偿构成违宪为由判决撤销，但该国国会负责立法 的官员介绍，该法在实际中仍在参照执行。 世界各国国家赔偿制度的发展历程中，几乎都遵循着相同的规律，那就是国 家赔偿责任的范围不断扩大，而国家豁免的范围相应缩小。 二、我国国家赔偿范围简述 我国国家赔偿法规定的国家赔偿范围包括两大部分，一是行政赔偿部分；二 是司法赔偿部分，其中包括刑事赔偿和部分民事诉讼、行政诉讼中发生的侵权行 为的赔偿。每一部分分别从人身权范围、财产权范围及不予赔偿范围三个方面作 7 出规定： ( 一) 行政赔偿 按照国家赔偿法第三至五条的规定，行政赔偿的范围是： 行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之受害人 有取得赔偿的权利： 其一，违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的。 其二，非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的。 其三，以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害 或者死亡的。 其四，违法使用武器、器械造成公民身体伤害或者死亡的。 其五，造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。 行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受 害人有取得赔偿的权利： 其一，违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政 处罚的。 其二，违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的。 其三，违反国家规定征收财物、摊派费用的。 其四，造成财产损害的其他违法行为。 属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任： 其一、行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为。 其二、因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的。 其三、法律规定的其他情形。一 。 ( 二) 刑事赔偿 按照 ，北京：法律出版社1 9 9 5 年第l 版，第7 页。 l l 偿制度，到1 9 7 1 年才规定国家对民事审判中的重过错造成的损害承担赔偿责任。 在英美等普通法国家，他们对民事诉讼中的一切错误都不负赔偿责任，包括 错判，因为他们坚持司法豁免。司法行为享有豁免权的理由是：司法权是国家主 权的重要组成都分，对司法判决的挑战会影响判决的既判力，削弱司法权威；授 予法官豁免权可以保证其公正适用法律、自由裁判等等。我国国家赔偿法采取的 原则是，不否定国家在民事诉讼中的赔偿责任，但对错判不负赔偿责任。国家赔 偿法同时也排除了对行政诉讼中的错判的赔偿责任。但对审判人员违法采取妨害 诉讼的强制措施、财产保全措施造成的损害，国家也应承担赔偿责任。 ( 三) 军事赔偿 军事行为致害不予赔偿的原则，是更为广泛的统治行为豁免原则的一个最为 重要的组成部分。统治行为豁免原则可以保护诸如国家元首的行为，以及一些签 订条约、对外军事行动等特殊行为。这类行为具有高度的政治作用，如，行政机 关与国会关系的行为，维持国内秩序，宣布戒严，发布赦免令的行为，外交上签 订条约，宣战、议和、领土的合并及国家的承认均属之。虽然国内法院对此类行 为的合法性无审查权，但这并不影响国家对此类行为造成的例外特别人的损失予 以弥补。在我国国家赔偿法起草过程中，对于军事赔偿是否列入国家赔偿范围， 存有三种意见。“一种意见认为国家赔偿应当包括军事赔偿，其理由是，我国宪 法规定的国家机关包括军事机关，国家赔偿立法不应将其例外，且事实上也存在 着军事机关违法行为。第二种意见主张将军事机关归入行政赔偿中。第三种意见 认为在我国政治体制中，军事不属行政，军事行为与行政行为是两个不同的概念， 因此，不应将军事赔偿纳入行政赔偿范畴，而应由军队内部自己制定特别法予以 规范。一 但是上述三种意见均未被立法所采纳，我国国家赔偿法没有军事赔偿的 有关规定，依照民法通则第一百二十一条，国家机关或者国家机关工作人员 在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。所 以军队要承担赔偿责任。 ( 四) 公有公共设施致害赔偿 我国的行政赔偿仅指权力行为的赔偿，不包括公有公共设施的赔偿。关于公 有公共设施的赔偿，法国、日本、韩国等国及我国台湾都有这方面的规定。在此 方面，我国在立法和审判中的做法是由公有公共设施的经营管理单位赔偿或者通 过保险渠道赔偿，而不由国家赔偿。关于道路、桥梁等公有公共设施的赔偿，我 。何静：扩大我国国家赔偿范围的理论思考 ，载行政论坛2 0 0 4 年第2 期 1 2 国民法通则第一百二十五、一百二十六条等已有规定，在司法实践中已适用 于大量的赔偿案件。但判决的不是由国家而是由管理这些设施的企事业单位或机 关从自有资金中支付。如大风格公路旁的树刮断砸死人，法院适用民法通则判决 由公路局酷偿丧葬费、家属生活费等。依照中华人民共和国公路管理条例， 公路两旁的树林属于公路设施，应由公路主管部门负责养护。但由于公路局疏于 养护，致树木被蛀空，造成这次事故。这是国家机关非权力行为的赔偿。可见， 公有设施的赔偿虽然没有在国家赔偿法中规定，但并不是不赔偿，而是可以适用 民法由单位赔偿。 三、从国家赔偿的内容分析 一般认为，精神损害只在人格权遭受侵害的情况下才属于可救济损害的范 围，那么在国家赔偿中精神损害是否属于可救济的损害历来就是一个值得探讨的 问题。在我国侵权责任法的背景下，“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损 害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。国家机关及其工作人员的违法行为给 公民造成精神损害是客观存在的事实，在民事领域扩大精神损害赔偿范围的情况 下，国家侵权行为不承担精神损害赔偿就显得极为不公平。“由于精神损害是 因侵权行为导致的受害人心理和感情的创伤和痛苦，它一般表现为受害人在权利 遭受侵害之后所产生的愤怒、绝望、恐惧、焦虑、不安、屈辱等情绪，这种情绪 往往还会影响到受害人的日常工作、生活。精神损害属于人身权益损害的一个类 别，它与其他人身权益一样都应得到法律的一体维护，而且精神损害与其他人身 损害一样都是受害人所遭受的实际损失，存在获得法律救济的现实理由。 我们认为，在国家赔偿法中规定精神损害赔偿制度是符合宪法和民法的要 求。我国宪法第四十一条规定，“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而 受到损失的，有依照法律规定取得赔偿的权利。一民法通则第一百二十一条规 定：“国家机关和国家机关工作人员在执行职务中、侵犯公民法人的合法权益造 成损害的，应当承担民事责任。一依照上述规定，国家侵权赔偿中应当包括对公 民精神损害的赔偿。此外，精神损害在某种程度上对人造成的伤害是大于肉体伤 害的。法律上所谓的精神损害是指对自然人人身造成的精神痛苦和精神利益方面 o2 0 1 0 年4 月2 9 日十一届全国人大常委会第十四次会议表决通过了修改中华人民共和国国家赔偿法 的决定，新法第三十五条规定：致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢 复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金，首次在国家赔偿法中明确了精神 损害赔偿的范围。但是本文初稿完成时新法尚未修订，故此本文仍以旧法作为描述对象，俏存不当，恳请 指正。 曾坚。国家赔偿范围拓展至精神损害之研究 ，载上海财经大学学报 2 0 0 2 年第2 期 1 3 的损害，精神损害既可以是精神、心理方面的，还可以是精神利益方面的，如对 人的名誉权、姓名权、肖像权、感情等方面产生侵害使其在精神上产生的悲伤、 失望等等。精神损害可以单独发生，也可以伴随着其他损害而发生。比如伴随受 害人生命健康权、人生自由权以及财产权所受到的损害而发生。民法理论认为“有 损害就应当有赔偿”，如果国家侵权行为确实造成了此种精神伤害，就当然应该 赔偿。从另一方面来讲，精神损害赔偿不同于财产损失的赔偿。财产损失的赔偿 对于损失往往予以量化并精确计算，对受害人的实际损失给予补偿；而精神损害 赔偿的象征意义远远大于实际意义，主要目的是对受害人所受到的精神痛苦、精 神利益损失的一种慰藉。但是金钱作为衡量价值的一种客观的标准，往往又能在 精神上给受害人以相当程度的慰藉，所以，我觉得用量化的方式给以精神损害的 赔偿是合理的而且是必须的。改革开放以后，随着我国法制建设的逐步推进，精 神损害这一概念也越来越为人们所理解和接受，所以如果不顺应法治的发展，逐 渐把精神损害赔偿也纳入国家赔偿的行列，国家赔偿法就显得过于滞后跟不上法 治发展的步伐了。 四、从国家赔偿的主体分析 国家赔偿法规定，公民、法人和其他组织人身权、财产权受损的，有取 得赔偿的权利。赔偿请求人因错拘、错捕或错判后，在对人身侵权提出国家赔偿 的同时还会对财产受损提出国家赔偿。实践中，法院一般无法一并处理，往往要 分案处理。主要原因在于适用“确认前置原则 和“赔偿义务机关后置原则一所 致。 、 所谓的“确认前置原则一是指确认是申请国家赔偿的前提条件。实践中，许 多赔偿案件是依据视为确认的法律文书作为赔偿申请的前提条件。视为确认的法 律文书主要有：法院的刑事判决书，检察机关的不起诉决定书、撤销案件决定书， 公安机关的释放证明书等。由于这些法律文书通常仅对人身权利是否受到损害进 行了确认，一般不涉及到财产的确认。另外，在一些法律文书中，涉案财产的合 法与否，赔偿义务机关是否存在对财产的侵权，表述得也不是很清晰。因此，法 院的赔偿审理机关只能根据“确认前置原则一，告知赔偿请求人就财产问题另行 确认。所谓的“赔偿义务机关后置原则一是指由最后作出侵权行为的机关承担赔 偿责任。实践中，一起刑事案件如果涉及到人身权、财产权的，往往是由不同的 机关作出不同的处理决定。如公安机关查封扣押财产，检察机关批捕公诉，法院 审理判决。假设存在一起公检法混合的侵权案件，如果法院错判羁押的，根据“赔 1 4 偿义务机关后置原则”，法院应当承担人身侵权损害赔偿责任。但此时，法院作 为赔偿义务机关，也只能对赔偿请求人受到的人身权损害进行赔偿，而无职权依 据要求公安或检察机关对因被查封扣押而受损的财产进行赔偿。赔偿案件即使到 了法院赔偿委员会，法院赔偿委员会针对的也是最后一个侵权机关即法院，并不 能将涉及财产查封扣押的公安或检察机关拉进来作为共同赔偿义务机关。这样一 来，事实上使赔偿义务机关无法对前一机关的财产赔偿问题作出处理，即无法由 最后的侵权机关对赔偿请求人承担起全部的赔偿责任。虽能告知赔偿请求人就财 产侵权问题另行解决，但仍会引起赔偿请求人的一些误解。 在国家赔偿中，赔偿的责任主体是国家，赔偿义务机关只是代表国家履行赔 偿义务。但人民法院在办理赔偿案件时，由于涉及到一些程序上的具体操作，如 向赔偿义务机关送达“赔偿请求书”副本，要求赔偿义务机关提供法定代表人 身份证明、委托书等，还要求赔偿义务机关参加听证。这样一来，就等于把赔偿 义务机关处在一个事实上的被告位置。特别是检察机关的工作人员，无法接受在 法庭上处于赔偿请求人的相对位置，以被赔偿请求人身份参加听证会，他们往往 以法律没有明文规定作为推词。还有一方面，检察机关是法律的监督机关，但在 赔偿审判活动中，其地位和作用，恰恰相反。这种赔偿义务机关与法院赔偿审判 机关关系的不协调，使得法院的赔偿审判人员处于一种两难局面。 现行国家赔偿法在实施过程中，发挥出来的功效与人们对它的期望值之 间还有很大的差距。在造成这种局面的诸多原因之中，一个非常重要的因素就在 于我国国家赔偿法在实践过程中事实上形成了侵权、确认、赔偿义务主体一 体化的运行机制，并导致国家赔偿法在实践中形成了获得赔偿难、责任追究 难、国家赔偿执行难、国家赔偿环境有待改善等一系列亟待解决的难题。要消弭 这些难题，需要对有关制度重新设计，打破目前存在的国家赔偿主体。诸体合 一斗的格局，将侵权主体与确认主体、赔偿义务主体设置于不同的部门。实现利 益上的相互独立，避免侵权主体基于自身的利益驱动对国家赔偿进行不正当干 预，并通过建立和完善确认违法、赔偿义务和责任追究等制度确保赔偿申请人权 利的真正实现。 第三章我国国家赔偿范围狭窄性成因 对于特定法律制度运行及完善的考量，通常需要辅之以动态连续的发展观 念。“同每一种社会现象一样，法律也处于持续的变迁之中；实际上，任何一种 对法律进行的科学研究都必然涉及到对法律制度演进的分析。因此，从某种意义 上讲，国家的变迁也就是法律的变迁。 衡量一国的国家赔偿制度，同样需要寻 本溯源，回归到制度的原初形态予以思考研究。基于历史与现实的原因，理论界 习惯将国家赔偿制度研究的起点定位于国外，恰如马怀德教授所言：“虽然中国 历史上出现了许多冤狱救济制度，但中国古代并无严格意义上的冤狱赔偿制度。 我们今天所说的冤狱赔偿事实上源于西方，其范围仅限于对错羁、错判而使无辜 人入狱的赔偿，这在中外法律规定中都有所反映。”圆当然就这种思索问题的进路 而言，本是无可厚非，也是恰如其分的。我们不能苛求从行政法制极为落后的中 国封建史中搜寻到完备的国家赔偿制度。但是，如果对于国家赔偿制度的考量还 原至本土，对于厘清我国现行国家赔偿制度存在的问题同样是有帮助的。一言以 蔽之：横向角度的制度借鉴有助于完善我国的国家赔偿制度，纵向角度的制度回 顾则有利于理解现行制度积弊产生的原因。依托对国家赔偿制度的总体勾勒，可 以更为清晰地呈现我国国家赔偿范围狭窄性的成因。 一、法治传统的缺失：国家赔偿制度的历史追问 由于封建时代的国家赔偿的实现程度往往与统治者的个人意志息息相关，因 此，制度实施的不稳定性正是这个阶段国家赔偿最为重要的特征，受这个因素的 影响，从帙卷浩繁的史料中总结我国国家赔偿制度的发展历程不具实际操作性。 但是，透过古代鲜活的案例，我们仍可以对我国国家赔偿的发展脉络有一宏观层 面的把握。禀承实证主义的原则，透过典型案件的钩沉，可对我国各时期的国家 赔偿制度作如下总结： ( 一) 封建时期“冤狱赔偿 制度考察 在封建社会，民众处于绝对弱势的地位，冤狱倘能昭雪，已是感恩戴德，根 本不会存有冤狱赔偿的想法。封建社会等级对立的本质决定了这一时期不可能建 立起较为完备、稳定的冤狱赔偿制度。然而，在历代君王中却也不乏一些开明统 治者基于标榜仁政、宣扬德治的目的。在平反冤狱的同时，额外给予某些影响较 大的冤狱受害者及其家属一定的补偿。当然这种赔偿的实质仅仅是一种象征，不 可能真正达到救济当事人的目的。如南宋岳飞的冤狱平反，据宋史岳飞传 载，。孝宗诏复飞官，以礼改葬，赐钱百万，求其后悉官之。建庙于鄂，号忠烈。厣 又如清康熙八年( 1 6 6 9 ) ，。原户部尚书苏纳海、总督朱昌柞、巡抚王登聊本无大 。 法 莱昂狄骥：公法的变迁，郑戈、冷静译，辽宁：辽海出版社、春风文艺出版社1 9 9 9 年版，第7 页 。马怀德：司法赔偿研究 ，载人民检察 1 9 9 4 年第l 期。 1 6 罪，鳌拜等却不循律文将他们处死，于是康熙诏令吏部伊等皆国家大臣，并无 大罪冤死，深为可悯，理应昭雪。”很明显，这是平复民愤，巩固统治的政治 诉求在实际操作的具体体现。深层次考量，诸如此类复官封爵、赏赐财物、赠予 谥号等恩惠措施虽然带有明显的冤狱赔偿的痕迹，但是即便这些事后的恩惠也大 都只是施于被错误打击的封建官僚，普通百姓受到“仁政德治”恩泽的机会依旧 是微乎其微，“官本位 思想暴露无遗。众所周知的“杨乃武与小白菜案”便是 此现象的极佳佐证。虽然该案恰好作为朝廷政治斗争的序曲得以昭雪，可是对于 当事人而言，经历了三年多的牢狱之灾以及各级官吏的残忍折磨，即使人未亡而 家已全然破碎，杨乃武固然家产荡然，生活困难，小白菜更是出家为尼。对于两 人的善后问题，朝廷根本无暇顾及。 综上，封建时期的冤狱赔偿总体上呈现了如下特点：一、实施时间的间断性， “仁政”的体现并非严格意义上的冤狱赔偿制度。既没有法律依据，也没有法定 程序，完全取决于皇帝的个人意志；二、实施范围的狭隘性，受到救济的人群以 封建官僚为主体，普通民众蒙受冤屈时一般得不到事后的赔偿；三、实施目的的 偏差化，冤狱赔偿得以具体落实大都出于政治目的，并非真正出于维护受害方权 益的目的；四、实施过程的碎