（经济法学专业论文）中外合同订立制度分析.pdf

哈尔滨丁程大学硕+ 学位论文 摘要 合同订立制度是整个合同制度中的一个重要组成部分，但从时间上看， 合同订立制度所涉及的时间段处在合同有效成立之前的这个阶段，因此，合 同订立制度的重要性有时就会因为这个原因而被人们忽视。本文将合同订立 制度中的要约制度、承诺制度和缔约过失责任制度作为研究的内容，采用比 较分析的方法对各个制度进行了论述。 本文在要约制度中对不同法律制度下要约概念的含义及要约效力问题进 行了分析。文章对要约概念的含义及要约的撤回、撤销或变更的效力等问题 在英美法系、大陆法系、联合国国际货物销售公约及国际商事合同通 则中进行比较，分析了它们的不同之处。 本文在承诺制度中对不同法律制度下承诺的含义及承诺效力问题进行了 比较分析。文章对承诺的含义及承诺的期限、逾期承诺的效力、承诺内容、 承诺的撤回等问题在英美法系、大陆法系、联合国国际货物销售公约及 国际商事合同通则中进行比较，分析了它们的不同之处。 在缔约过失责任制度中，本文论述了该制度的产生和发展历史，分析了 它的构成要件，比较了关于缔约过失责任请求权基础的各种学说并对缔约过 失责任制度的适用范围进行了分析。 关键词：合同订立制度；要约；承诺：缔约过失责任 哈尔滨丁程大学硕十学位论文 a b s t r a c t f o r m a t i o no fc o n t r a c ti so n eo ft h ei m p o r t a n tp a r t so fc o n t r a c t u a lt h e o r y h o w e v e r , i ti ss o m e h o wn e g l e c t e db e c a u s ei tw o r k s j u s t b e f o r et h ep o i n to nw h i c h t h ec o n 仃a c tc o m e si n t oe f f e c t t h i sp a p e rc o m p a r e sa n da n a l y s e st l l ee l e m e n t so f o f f e r , a c c e p t a n c ea n dc u l p ai nc o n t r a h e n d o t h ep a p e rf o c u s e so ns u c hi s s u e sa st h ec o n c e p t ，w i t h d r a w a l ，r e v o c a t i o na n d m o d i f i c a t i o n so fo f f e r , w h i c hi se s t a b l i s h e do nt h ef o u n d a t i o no ft h ei n d e p t hs t u d y o nc o n l n l o nl a w , c o n t i n e n t a ll a w , c i s ga n du n i d r o i tp r i n c i p l o s ( 2 0 0 4 ) m e a n w h i l e ，t h ep a p e ra n a l y s e s a sw d lt h e c o n c e p t , d u r a t i o n ，t h e e f f e c t i v e n e s so fal a t ea c c e p t a n c e ，t h ee f f e c t i v e n e s so fm o d i f i c a t i o n so ft h e a c c e p t a n c e , w i t h d r a w a lo ft h ea c c e p t a n c e t h eo b j e c t i v ei n t e r p r e t a t i o nd e v e l o p e d b o t hi na n g l o a m e r i c a na n dc i v i ll a w ，t a k i n gi n t oa c c o u n tt h er e l a t i v er e g a l a t i o n s i nc i s ga n du n i d r o i tp r i n c i p l e s ( 2 0 0 4 ) i nt h es y s t e mo ft h ec u l p ai nc o n t r a h e n d o ，t h ea r t i c l ed i s c u s s e st h eh i s t o r y a n dd e v e l o p m e n to f t h es y s t e m , a n da n a l y s e st h ei m p o r t a n te l e m e n t so f t h es y s t e m t h ea r t i c l e ，o nb a s i so ft h er e s e a r c h , c o m p a r e sa l lk i n d so f t h e o r i e so fc a u s e so f t h er e q u e s t m e n to f t h es y s t e ma n d a n a l y s e st h es c o p eo f t h es y s t e m k e yw o r d s ：c o n t r a c tf o r m a t i o n ；o f f e r ；a c c e p t a n c e ；e n l p a i nc o n t r a h e n d o 哈尔滨工程大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：本论文的所有工作，是在导师指导下， 由作者本人独立完成的。有关观点、方法、数据和文献等的 引用已在文中指出，并与参考文献相对应。除文中已经注明 引用的内容外，本文不包含任何其他个人或集体已经公开发， 表的作品成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已 在文中已明确的方式标明。本人完全意识到本声明的法律结 果有本人承担。 作者( 签名) ：亟蔓寝 砷年石月7 日 哈尔滨t 稃人学硕十学何论文 _ _ _ - _ _ _ _ - _ - _ - - _ _ _ i i _ _ - _ i i _ _ 一| i i _ _ _ _ _ - 第1 章绪论 1 1 论文研究的背景和意义 1 1 1 论文研究的背景 合同订立过程是合同有效成立前的一个阶段。有关合同订立的制度是整个合 同制度一个很重要的方面，它在现实中对于预防合同纠纷的发生具有现实的意 义。我国合同制度既借鉴欧洲大陆法系也借鉴了英美法系合同制度的一些成果， 但由于人们缺少对这两大法系合同制度的比较性认识，因此合同法虽然引进了许 多外国法律制度，但在中国的社会环境下还是不能发挥它的应有作用，需要解决 的关键问题在于，应当让中国社会真正认识并熟悉这些优秀的制度，同时这些制 度在中国社会环境中也需进一步完善或做出适应中国社会法制环境的变化。合同 订立制度中的要约、承诺、缔约过失责任等制度就面临着上述问题，如何把握合 同订立制度的本质，形成正确的认识，这是一个很值得研究的问题，本文想在这 方面做些努力，以期能有所帮助。 本文对我国合同订立制度的各个部分进行研究，目的是为了弄清楚合同订立 制度各部分规定的深刻含义以及现代各国合同制度对该部分的不同规定，以便通 过这种比较研究，使我们能正确把握合同订立制度各个部分规定的本质。 1 1 2 论文研究的意义 对于正确理解合同制度具有重要意义。合同订立制度是合同制度的一个重要 部分，对要约、承诺、缔约过失责任等制度的正确理解是准确把握合同制度的一 个重要环节。正确把握合同订立制度的本质，准确地运用合同订立制度的法律规 定，可以有效的避免合同有效成立之后的争议。 对与中国的社会实际相结合进行合同制度的修改与实旎具有重要的意义。在 市场经济条件下，合同行为普遍的存在，合同制度的各种具体规定一方面可以规 1 哈尔滨t 稗大学硕十学位论文 范人们的合同行为，同时也应当正确反映和尊重人们在这种长期行为当中所形成 的习惯。吸收外国制度的具体规定很重要，但更重要的应当吸收一种制度的生成 方式。我国面临着制定民法典的艰巨任务，合同制度作为民法典的一重要部分， 加强对外国优秀合同制度的认识和吸收是必要的，但更重要的是让社会成员遵循 这种规定而行为。要约、承诺、缔约过失责任等制度是整个合同制度的开始，因 此，加强对它们的理解意义不言自明。 1 2 国内外研究的现状 。 目前，对中外合同制度进行比较研究的书籍主要有：周林彬的比较合同法； 李双元、温世扬主编的比较合国法( 1 9 9 1 年出版) ；龙著华编著的合同 法专题研究( 2 0 0 6 年出版) ；陈静娴编著的合同法比较研究( 2 0 0 6 年出 版) 等，这些书籍对包括合同订立在内的合同法基本制度进行了比较研究，研究 的视角主要集中在各国现有的合同法律制度的规定上，缺少对一种制度的历史渊 源及发展趋势的研究，特别是对合同订立制度中的各种具体制度更缺少详细的分 析。从目前学者们己发表的相关论文来看，也缺少从比较法的视角对要约、承诺、 缔约过失责任进行的研究。另外，从已有的研究内容来看，我们注重了对外来制 度的移植，但缺少对一种制度的本质认识，特别是对一种制度与社会生活方式的 联系的认识，因此我们借鉴来的制度往往停留在纸面上，缺少适用的社会环境。 关注中国社会自身生成的习惯，用一种合理的制度去规范它引导它，也是本文研 究的一个价值追求。 1 3 论文的研究方法与创新 1 3 1 论文的研究方法 首先，本文采用了系统分析方法。合同订立制度是合同制度的一个重要部分， 对合同订立制度的分析必须放在整个合同制度之中，用系统的眼光来看待，避免 孤立的现象分析。本文的分析就是将一种制度置于整个制度之中。论文对于要约 2 哈尔滨t 平晕大学硕十学停论文 制度、承诺制度以及缔约过失责任制度的分析与讨论，都是放在整个合同法律制 度之中来进行的。对于要约制度、承诺制度以及缔约过失责任制度的不同理解也 是针对大陆法系与英美法系不同制度体系而言，因此，系统分析方法是贯穿本论 文的一个重要的方法。 其次，本论文采用了比较分析方法。本文将中国的合同订立制度的规定与大 陆法系各国的相关制度进行比较，同时也结合英美的相关法律制度迸行分析，通 过分析以期能正确认识该制度的本质，为结合中国社会现状对进行合同修改提出 自己的一些想法。论文对于要约制度、承诺制度以及缔约过失责任制度的分析， 大量采用了大陆法系国家、英美法系国家以及联合国国际货物销售公约与国际商 事合同通则的不同规定，希望通过对这些不同规定的比较研究，能够得到一些新 的认识。 再次，论文采用了案例分析方法。制订一种制度的目的是为了实施，为了实 施就必须对合同的实施状况进行现实的分析，通过案例来进行剖析是一条有效的 方法，因此本文将结合案例对有些制度进行分析。 1 3 2 论文的创新之处 本论文以要约制度、承诺制度、缔约过失责任制度为研究对象，采用对中外 法律文件的规定进行分析的方式，系统地阐述了合同订立制度在不同法律体系下 的相同与不相同之处，对于揭示合同订立制度的本质，正确认识和运用这些制度 提供了帮助。 在要约制度中，论文分析了大陆法系与英美法系中要约概念的不同，指出了 在两种完全不同的法律制度下，要约概念的内涵与外延有本质区别。进而在要约 的效力中，对英美法系的对价理论进行分析，提出了自己的看法，认为目前国内 学者有站在大陆法系的框架内分析英美法系理论的倾向。在中国要约制度分析 中，论文结合我国合同法的规定分析了每个具体的制度，提出了如何使我国法 律制度具有可操作性的问题。 在承诺制度中，论文分析了不同法律制度中承诺制度的不同与相同点，并将 3 哈尔滨r 稃大学硕十学倚论文 承诺制度置于法律体系的整体框架中探讨了这种不同的原因。 在缔约过失责任制度中，论文注重运用资料阐述缔约过失责任制度的发展历 史，特别提到了该制度在我国的发展状况。论文在分析了缔约过失责任制度的构 成要件与请求权基础后，从不同角度探讨了缔约过失责任制度的适用范围，论文 分析该范围的多重角度，为全面理解缔约过失制度提供了帮助。 另外，本论文从结构安排到每一个具体制度的分析论述角度都不同程度的体 现了作者的创新思想。 哈尔滨t 稗大学硕十学付论文 第2 章中外要约制度的分析 2 1 要约概念分析 要约，又称“发盘”、“出盘”、“出价”或“报价”等。在现实的合同订 立过程中，多数情况下要约是订立合同的一个必经阶段。提出或发出要约的人称 为要约人，接受要约的人称为受要约人、相对人或承诺人。 由于要约在合同订立过程中的重要性，因此，无论是大陆法系国家还是英美 法系国家或是其它国际双边或多边组织的国际公约，都把要约作为合同订立的一 个要素而放在合同订立部分的相关规范性文件中予以规定。但是，由于法律文化 与法律观念的不同，有些看似相同的法律概念在不同的法律体系下的认识却存在 较大的差异。对于要约的认识，大陆法系国家与英美法系国家的理解并不相同， 同样，联合国国际货物销售合同公约与国际商事合同通则这两个较为典 型的国际性的关于合同方面的规范性文件，也在要约含义的表达上各有特点。 2 1 1 英美法系中的要约概念 a l 科宾在科宾论合同一书中对要约的阐述是这样的：要约是一方当事 人对某些明确条款所作的同意表示，但要求参与这项协商中的交易的他方当事人 也对同一批条款作出其同意表示。“要约指望着协议相互同意的表示。”o 美国第二次合同法重述第2 4 条对要约的定义解释如下，要约是愿意成 立一个交易的意思表示，其作出意在使他人确定明白其对该交易的同意是受到意 思表示作出人的邀请且其同意会缔结该项交易。在美国第二次合同法重述的 第2 6 条中，将要约和初步磋商作了区分：如果意思表示的相对人知道或有理由 知道作出表示的人只有在作出进一步的同意表示时才意图缔结一个交易，则愿意 缔结交易的此项意思表示不是要约。 英美法律规范性文件将合同定义为一个或一组允诺，它是这样的一个或一组 允诺，违反此允诺，法律会给予救济；履行此允诺，会在某些情况下被法律视为 5 哈尔滨r 稃- 入宁硕十学伊论文 _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ - - _ - - _ _ _ i l 一项义务。基于对合同含义的认识，英美法学者一般认为，要约也是当事人所作 的一种允诺。正如英国学者阿蒂亚所指出的“要约实际上是要约人做什么事或不 做什么事的种允诺”。n ，因此，虽然英美法学者有时也将要约称为“as t a t e m e n t o fi n t e n t i o n ”( 意向表示，但也有人将它译成意思表示) ，但显然它与大陆 法系国家中所适用的法律概念“意思表示”的含义有很大的区别。相对英美法系 来说，大陆法系要求法律体系层次分明、逻辑严密有序，要求法律概念内涵明确， 外延具体，因此，意思表示这一法律概念，在大陆法系国家的法律中，自产生以 来，就有其特定的内涵和外延，所指十分具体。对于中国的法律研习者来说，区 分“as t a t e m e n to fi n t e n t i o n ”( 意向表示) 与我国法律当中的意思表示的 含义，是正确认识和研究英美法律所必需的，否则就会形成用大际法系的法律观 念和思维结构去剖析英美法律体系。这样难以发现英美法律体系的精华。有时容 易将英美法系的精华看成是英美法系的缺陷所在，产生一种人不如已的思想，或 者在大陆法律体系中随意嫁接英美法律观念，形成我们自身法律体系中不必要的 矛盾和冲突。 2 1 2 大陆法系中的要约概念 大陆法系学者对要约的阐述和理解与英美法系学者有很大的区别，从其对要 约的阐述来看，如迪特尔梅迪库斯在德国民法总论中所言，合同涉及到的 若干个人，根据私法自治的原则，通过意思表示参与合同订时，时间上处于前的 那个意思表示叫“要约”，另一方当事人对要约作出反应的，时间上处于后面的 那个意思表示叫“承诺”。m 这是大陆法系对要约的一种比较具有代表性的说法， 在德国民法典第1 4 条以下条款对此做出了规定( 根据1 9 9 8 年最新修订的德国民 法典第1 3 条至第2 0 条已废除) 。 欧洲合同法通则第2 2 0 1 条规定，“符合以下条件的一项提议构成要约： ( a ) 旨在经另一方当事人承诺，即令合同成立，并且( b ) 包含成立合同充分、 确定的条款。”欧洲合同法通则对要约的界定包含两个条件，第一是要约 人表明受约束的意旨，即一经承诺合同成立。第二是内容的确定性。对于要约是 6 哈尔滨_ 丁稃大学硕十学位论文 否需要向特定的人发出的问题，欧洲合同法通则这样认为，“要约可以向一 个或多个特定的人或者公众发出”。另外，“专门供应商已公开的广告或价目 表或者以商品展示的方式作出的以特定价格供应商品或服务的提议，被推定为按 此价格出售商品或提供服务的要约，直至库存商品售完或者提供此服务的能力告 尽。” j 我国台湾地区学者郑玉波在他所著的民法债编总论中对要约的阐述如下： “要约者乃以缔结契约为目的，而唤起相对人承诺之一种意思表示也”。他对 要约的分析有如下几点，( 1 ) 要约本身并不是一种独立的法律行为，它是一种 意思表示，( 2 ) 要约是以缔结契约为目的之意思表示，不以缔结契约为目的概 不得称为要约。( 3 ) 要约是唤起相对人承诺的意思表示，要约的作用是相对人 一经承诺，契约即可以成立，因此，要约不同于意思通知或事实行为。郑玉波对 要约的阐述是台湾学者中较有代表性的见解，其他学者对要约的阐述也大都认可 这种看法，或与之大同小异。如目前备受海峡两岸法学界推崇的王泽鉴先生在其 所著的民法概要中对要约阐述如下，要约，系以订立契约为目的之须受领的 意思表示，其内容须确定或可得确定，得因相对人的承诺而使契约成立。w 王泽 鉴先生对要约的阐述继承了我国台湾学者对要约的一贯认识。我国台湾地区民法 典没有明文对要约的涵义进行界定，但是在台湾法学学者及其社会生活之中，无 论是他们的著书立说之言，还是法律条文的制定与修改，对要约的界定基本上形 成了共同的认识。因此，从这一现象可以看出，在法律规范性文件中对某法律概 念进行严格的界定，不一定是一种必须的选择，法律概念是社会生活某一种行为 方式长期积淀的产物，社会生活方式很大程度上决定了人们的认知，它比任何严 明的法律来得更为有效。 2 1 3 销售合同公约与商事合同通则中的要约概念 联合国国际货物销售合同公约( 以下简称销售合同公约) 是国际上具有 不同法律文化背景的国家或制度体系相互妥协的产物，它的产生是当今国际贸易 不断扩展的必然结果，因此公约所体现出来的内容，理应体现国际社会的一些基 7 哈尔滨r 稃大学硕十学付论文 本共识，也可能会成为各国在相关制度上发展的一种趋势。公约第1 4 条是对要 约含义的规定：向一个或一个以下特定的人提出的订立合同的建议，如果十分确 定并且表明要约( 发价) 人在得到接受时承受约束的意旨，就构成一个要约( 发 价) 。所谓十分确定，该公约在条文中明确规定：一个建议如果写明货物并且明 示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格，就可称之为十分确定。 同时，公约也规定不是向一个或一个以上特定的人提出的建议，只能视为要约邀 请，除非提出建议的人明确地表示相反的意向，换句话说，提出该项建议的人如 果认为自己提出的是项要约，该建议是可以作为要约的。公约对要约的界定主要 包括三个要点：其一，要约是要约人发出的愿与受要约人订立合同的明确建议， 该建议表明一旦受要约人作出承诺，要约人愿受其约束的意旨；其二，要约是向 一个或一个以下特定的人发出的订立合同的建议。这种建议只有在传递给特定对 象时才能实现；其三，要约所提出的交易条件十分确定，即应包含拟订合同的主 要内容。这些主要内容是指应当写名货物名称，明示或默示地订明货物数量或规 定确定数量的方法，明示或默示地订明货物价格或规定如何确定价格的方法。 但对于内容确定性的理解，不同的学者有许多不同的看法，比如说有关活价条款 的问题，一直是一个有争议性的话题，但也正因为这些方面，作为不同法律文化 背景的国家或制度体系相互妥协产物的销售合同公约，也体现了它强大的包容 性。 国际商事合同通则( 2 0 0 4 年修订版，以下简称商事合同通则) 适应了 日益繁荣的国际商事活动和现代高科技在国际贸易中广泛应用，它也体现了国际 社会对于交易的种广泛共识。商事合同通则第2 1 2 条是关于要约的定义： “一项订立合同的建议，如果十分确定，并表明要约人在得到承诺时受其约束的 意旨，即构成要约”。从通则对要约定义的注释来看，为了区别于当事人在意欲 订立合同的谈判中所表达的其他意思或建议，构成要约的建议必须符合两个要 求：第一，是要约的确定性。合同仅依要约的承诺而成立，因此在要约中对于将 来协议条款必须有十分明确的表述。但确定的内容为何? 商事合同通则并没有给 出一个确定的足可以立即做出判断的严格标准，它只提供了一个灵活的机制去供 8 哈尔滨t 稃大学硕十学位论文 当事人选择，最终的决定因素是当事人是否有意达成一个有约束力的协议，至于 空缺条款，既可以通过当事人的习惯做法或惯例加以解决，也可以通过其他规定 加以解决。通则对这情况通过举例加以说明。例：a 已连续多年续展与b 的合 同，由b 为a 的计算机提供技术服务。a 又设立了一个办公室，用的是同一型号 的计算机，且要求b 为其新计算机也提供同样的服务。b 承诺了。a 的要约没有 规定协议的所有条款，但因为空缺的条款可以从已经成为该当事人之间习惯做法 的先前的合同中沿用，因此，该合同成立。第二，受约束的意旨，表明要约人在 得到承诺时愿受其约束。一个建议要成为要约，就应当十分明确地许诺合同一经 承诺即可以成立m 。 2 2 要约的效力分析 所谓要约的效力是指一个要约对要约人和受要约人产生的效力。一个要约如 果符合一定的构成要件，在不同的法律制度环境下，会产生不同的法律效力。它 主要包括要约于何时生效，对何人生效及要约效力的存续期间等问题。 有学者认为，要约生效后，它存在实质约束力和形式约束力两种。所谓实质 约束力也称为要约的承诺能力，指要约一经相对人承诺，合同就成立，要约人要 受该合同的约束。而要约的形式约束力指要约生效后，在存续期内不能撤回、撤 销或变更的效力。m 由于要约的实质约束力也即要约的承诺能力，将在承诺的效 力分析中予以阐述，本节主要就要约的形式约束力进行阐述。 要约对于要约人的约束力在不同法律制度下差别较大，并且都有存在的法理 基础，因此，本文从它们存在的法理基础入手，比较分析要约对要约人的不同约 束力。 2 2 1 英美法系中要约的约束力分析 正如阿蒂亚所指出的“要约实际上是要约人做什么事或不做什么事的一种允 诺。”m 要约可能是构成合同的一组允诺之中的一部分允诺，它也可能不具有任 何法律意义。一项要约( 一方当事人对某些条款的单方同意表示) ，在他方当事 9 哈尔滨丁拌大学硕十学何论文 - i i ii r 人做出承诺或者类似的同意表示之前，是否具有法律效用，对这一问题，a l 科 宾在他所著的科宾论合同一书中进行了详细的探讨。他指出，在有些案件中， 如果法律确认要约人没有缔约能力，体现这种同意表示的要约是没有效用的。同 时，也存在有些同意表示由于其做法尚未为习惯所认可，法律也令其不发生效果。 要约可能不是一种具有法律效用的事实。一个要约，& 口一个愿意订立合同的表示， 如果它采用的方式是足以使他人认为，该表示是为了求得他人的承诺而对该他人 作出的，则可以产生约束力，否则不具有要约的效力，对要约人来说也就无约束 力w 。 在分析英美法要约对要约人的约束力时，国内有学者引用了“约因理论”， 即要约在受要约人承诺前视为无约因，要约人一般不受其要约的约束，可以任意 撤回或撤销，它只有在受要人已经作出回应或承诺一个对应的履行情况下，才产 生一个有约束力的义务“。但是，何为“约因”? 它包含了哪些因素，又如何认 定? 引用这一理论的学者没有给出明确的解释。 更多国内学者在分析英美法要约对要约人的约束力时引用了“对价理论”， 即一个人所做的允诺只有在取得对方的对价之后，才对自己产生约束力，如果要 约人没有取得任何对价，就不单方面受约束，受要约人要使要约有约束力，就必 须向对方支付对价，取得所谓的选择权，使要约人在约定期限内不得撤回要约。 因此，国内有些学者认为，在英美法上，原则上要约对要约人没有约束力。怛 从科宾论合同当中的阐述来看，我认为并非如有些学者说的那样，至少在英 美法上，要约的约束力问题不能像我们认为的那样，要约不具有约束力的结论可 以上纲上线，成为一个普遍的结论。在英美法系中，任何行为或事件都可以影响 法院的行为，在案件中，这些行为或事件都会按其发生的时问顺序予以考虑，因 此，这些事件构成了一个合同的“生活”史。在特定案件中，如果一个行为或事 件影响了法院的行为，它就是法律上有效的事实。对于要约来说，它也是由事实 行为构成的，因此，一个要约的有效性，也取决这些构成它的因素。假定一项要 约是作为一宗商业交易的一部分提出的，而提出的人具有完全缔约能力，那么这 种要约会产生受要约人的承诺权，这种要约对于要约人来说，当然具有约束力的， 1 0 哈尔滨t 稃大学硕十学 市论文 但是这种拘束力与要约人的撤回权并不矛盾，它体现在要约人在撤回要约前，受 要约人的承诺将导致合同的成立。同时，由于有些要约存在不具有法律意义的情 况，因此，要约的约束力并不能从普遍意义上说有无存在，而是针对每一个具体 的要约( 或者同意表示) 来判断。这种情况与英美法系对要约概念的理解不同于 大陆法系有关。 国内学者在阐述英美法系中要约的约束力时，时常引用“对价理论”。的确， 在英美法系中，“允诺若无对价，即无约束力”的理论由来已久，但是，如果我 们对这种理论丰富的含义没有深入的理解，将会产生一些误解。首先是对于”对 价“含义的理解。如果法院认定某种因素能够成为强制执行某一个或一组允诺的 正当理由时，那么这种因素就被称为该允诺的充分对价；如果法院认为这种因素 不足以形成充分理由，可以强制执行某允诺，那么，这种因素就不是对价或不充 分对价。从这种分析来看，显然对价在这里体现的是可以强制执行允诺的理由或 原因。在大陆法系各国的法律制度中，一个合同若需要强制执行，也需要存在充 分的理由，这个充分的理由就可以说是英美法系中允诺的对价。科宾在他的著作 中探讨了对价究竟是什么这个问题，他说，法院在他们的论证和判决中，对理由 的决定是五花 k f 3 的，同样的，构成充分原因的因素也是随时变化的，他在分析 美国法学会对于对价的定义时说，美国法学会的定义把对价局限于同允诺相交换 而被谋求和给予的东西，但是紧接着它又列出了十款，告诉我们哪些因素可以使 允诺能够强制执行。对价这一术语既可完全抛弃又可以加以限定。因此，对于对 价这一用语应循着区分能够强制执行的允诺和不能强制执行的允诺这一思路去 探索它的含义。“我们称作对价的事物的存在是证明对履行的期待为合理以及拒 绝给予强制执行将为社会共同体所不容忍的十分常见的证据”。“”对价这一术语 在英美法体系中，含义是十分广泛的，我们对它的理解绝不能只局限在我国以买 卖合同为模式架构的合同法体系范围内。同样，我们也不能局限在我国的法律框 架体系范围内来理解阐述英美法中要约的约束力的有无。单纯用有无来做结论， 是不能正确解释英美法中要约的约束力问题的。在商事交易的场合，对价表现为 交换物，可以解释为立约人作为其允诺的交换物而要求的，并由相对人在交换中 1 1 哈尔滨t 程大学硕十学 寺论文 提供的东西。但在能够强制执行的非正式允诺场合，对价这一用语并不表现为交 换物，它只是允诺能够强制执行的因素，这些因素在很多情况下并不是立约人所 要求或谋求的东西。 作为英美法长期存在的一种法律观念，“要约若无对价，则无约束力”的理 论使得要约原则上对要约人不具约束力，从而使要约处于不稳定的状态，对于受 要约人是十分不利的。因此，英美法为了改变受要约人的不利地位，对有些要约 的要约人的撤回权进行必要的限制，在后来的规范性文件中也对要约的约束力规 定进行了些改变。对于这种改变可以用美国合同法第二次重述及美国统 一商法典的规范为例进行阐述。 美国合同法第二次重述第8 7 条( 选择权合同) 规定：( 1 ) 如果要约有下列 情形则它发生选择权合同的效力，( a ) 该要约是书面的且由要约人签名，并列 举一个为作出该要约所意图的对价，且建议在合理期内以公平的条款进行一项交 换；或( b ) 该要约依制定法规定是不可撤回的。( 2 ) 要约人合理地预见会引致 受要约人实质性地作为或不作为并且也确实引致了该作为或不作为的要约，在避 免不公平的必要范围内发生选择权合同的效力。对于选择权合同的定义，合同法 第二次重述第2 5 条规定为，是一个符合合同形成的要件并限制允诺人要约撤回 权的允诺。 美国统一商法典第2 2 0 5 条( 不可撤销的要约) 是这样规定的，如果商人在 签名的书面函件中提出出售或买进货物的要约，且函件保证该要约将保持有效， 则即使无对价，在要约规定的有效时间内，或如果未规定时间，在合理时间内， 要约不可撤销。在任何情况下，此种要约不可撤销的时间都不超过3 个月。而且， 如果此种保证条款载于受要约人所提供的表格上，则该条款必须由要约人另加签 名。 在英美法系中，要约人通常可以采取向受要约人发出通知的方法，有效地撤 回自己的要约。即使要约人十分清楚地作出了一个在指定期间或者合理期间内不 撤回该要约的允诺，而且双方当事人都可能相信该要约因此而成为不可取消要 约，要约人的撤回权依然存在。因为在英美法中，明示或默示的不撤回的允诺是 1 2 哈尔滨丁稃大学硕十学传论文 不能强制执行的。除非允诺是书面的且已加盖印章，或者作为其交换的对价已经 给出，或者受要约人已经基于对它的信赖而改变了自己的地位。至于后一种情况 美国统商法典第2 2 0 6 条第二款有这样的规定，即使受要约人已依要约的要求 开始作为，且此种作为属于构成承诺的合理方式，只要要约人在合理时间内未收 到此种承诺的通知，他仍可以认为要约未在有效期间内承诺而失效。 由上述分析我们可知，在英美法系中，基于对要约本身的认识是很复杂的， 要约的约束力问题与大陆法系制度下的要约的约束力有很大程度的不同。 2 2 2 大陆法系中要约的约束力分析 在大陆法系国家中，德国民法典第1 4 5 条明确规定：向另一方要约订立 合同的人，因要约而受约束，但事先排除约束的除外。从德国民法典的规定来看， 要约人通常在一定时间内受其要约的约束，不得撤回其要约。在这一段时间内， 受要约人有权单方面决定是否使合同成立，除非要约人己在要约中排除了其要约 的约束力。对于要约人来说，要约对其具有拘束力的时间，主要是由其以明示的 方式来决定，没有明示决定的，应通过解释从相关情况中确定要约人的意思，但 不能得出要约人在较长时间内受其要约拘束的意思。对于以对话方式提出的要 约，要约人受其要约拘束的时间通常只能得对话结束之时。 另外，如果要约人在其受拘束力的一定时间内，交易的情形发生要约人不可 预见的变化，要约人在此情况下是否还要受其要约拘束的问题上，德国学者弗卢 梅主张，应当免除要约人承担这方面的风险，而且，免责的程度应大于一方当事 人在订立合同后根据交易基础丧失说免除自己责任的程度。i 对于要约人在不可 预见的变化情形下免责的情况，得到了德国法院判例的支持，因此，在此情形下， 要约人不受其要约的拘束。 在法国法中，法院一般认为要约在没有得到受要约人承诺前的任何时间都是 可以撤销的，但是为了避免要约人滥用这一权利造成受要约人的损害，在法国的 法律制度中，对要约人的这一权利进行了一些限制，一般情况下，要约人在其本 人确定的承诺时间到期之前撤销要约，或者要约人没有规定承诺时间，但从周围 1 3 哈尔滨t = 稃大学硕十学位论文 环境或贸易惯例中可推论出一个合理时间到期之自口撤销要约，都被视为是要约人 对权利的错误的滥用，受要约人因此而受到的损害，可以根据法国民法典第 1 3 8 2 条的规定，要求要约人对其负赔偿的责任。 2 2 3 销售合同公约与商事合同通则中的要约拘束力分析 在要约的拘束力的问题上，国际货物销售公约和国际商事合同通则面对国际 上不周法系不同国家法律制度的矛盾和冲突，即采取了许多各方都能接受的折中 方式，也针对国际社会的国际贸易现状，从制度必需具有可操作性的现实出发， 作出了许多合理的选择。 国际货物销售公约第1 5 条规定，要约于送达受要约人时生效。公约在要约 的生效方面，采用的是到达主义原则。该条第2 款规定，如果要约人撤回要约的 通知在要约之前或同时到达受要约人，那么要约就被撤回。公约的第1 6 条规定， 要约也是可以撤销的，但是撤销要约的通知应当于受要约人发出接受通知( 作出 承诺) 之前送达受要约人。同时公约第1 6 条也规定了几种要约是不可撤销的情 况，即“发价写明接受发价的期限或以其他方式表示发价是不可撤销的”或“被 发价人有理由信赖该项发价是不可撤销的而且被发价人已本着对该项发价的信 赖行事”。从公约第1 5 条和第1 6 条的规定，我们可知，要约撤回是要约生效之 前的一种行为，这种使要约不发生法律效用的行为不仅符合大陆法系各国的法律 制度，也与英美的要约制度毫无悖理之处。也就是说从要约发出至要约到达受要 约人之前，这是一个大陆法系于英美法系都不存在争议的时间段。不同法律制度 的争议主要存在于要约到达受要约人至受要约人发出承诺之时。从承诺发出至承 诺到达要约人产生合同成立效力的一段时闯，由于英美法系采用的发信主义，即 受约人的承诺一经发出，承诺就发生效力，合同成立，而大陆法系对于承诺虽然 采用到达主义，但是大陆法系各国的法律制度中都规定承诺一旦作出，要约已变 得不可撤销，此时虽然合同尚未成立，但要约人想单方面阻碍合同成立的行为已 不可能发生效用，因此，这段时间若受要约人不撤回承诺，其结果与英美法的效 果已无大的差别。 1 4 哈尔滨。r 程大学硕十学位论文 因此，具有争议的时间主要存在于要约到达受要约人至受要约人发出承诺之 时，争议的焦点就是要约在这一段时间的约束力问题。公约在这个具有争议的问 题上采取了一种具有可操性的选择，即确定要约的拘束力。公约的制定机构( 联 合国国际贸易法委员会) 秘书处在对第1 6 条评论时解释“要约可以用不同的方 式表明其是不可撤销的，最显明的方式是要约本身可以规定它是不可撤销的，或 者在一个指定的期间内它不得被撤销，要约也可以通过规定一个固定的承诺时间 来表明其是不可撤销的。 在要约的撤回和撤销的问题上，国际商事合同通则第2 1 3 条规定：“要 约于送达受要约人生效，要约即使是不可撤销的，也可以撤回，如果撤回通知在 原要约送达受要约人之前或与要约同时送达受要约人。”在本条规定上，通则与 公约的规定是一致的。在要约可以撤销的问题上，通则是这样规定的：“在合同 订立之前，要约得予撤销，如果撤销通知在受要约人发出承诺之前送达受要约 人。”“在下列情况下，要约不得撤销：( a ) 要约写明承诺期限，或以其他方 式表明要约是不能撤销的，( b ) 受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的， 而且受要约人已依赖该要约行事。”根据该条款的注释，“要约写明承诺的期限” 并不一定能够构成要约不可撤销的默示表示。根据通则第四章的解释规定，如果 在某一法系中将确定承诺时间视为要约不可撤销的表示，则可以推定要约人规定 这种明确的时限意在使要约不可撤销。如果某一法系认为确定承诺时问不是以显 示要约的不可撤销性，则推定要约人没有这种使要约不可撤销的意思。w 例：b 向a 提出了一份建楼的书面要约。b 在要约中声明：“9 月1 日后价格和其它条 件将失效”。此时，a 和b 同属一个法系，而该法系认为此种表示是表明要约在 规定日期前不可撤销，则b 就可被期望该要约是不可撤的要约。若此时要约人b 所在法系是英美法系，则这种声明就不能认为要约是不可撤销的。 2 3 中国的要约制度分析 2 3 1 要约的概念 哈尔滨工程大学硕士学位论文 我国的合同法在法律条文中对要约的涵义进行了界定，合同法第十 四条对要约是这样规定的：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表 示应当符合下列规定：( 一) 内容具体确定；( 二) 表明经受要约人承诺，要约 人即受该意思表示约束。”我国学者认为，所谓内容具体确定，是指要约的内容 明确、全面，受要约人通过要约不但能明白的了解要约人的真实意愿，而且还要 知道未来订立可能订立合同的些主要条款。对于要约的构成要件，我国学者韩 世远在其所著的合同法总论里认为，要约的构成要件包括四点，要约须是特 定人所为的意思表示；具有缔结合同的主观目的并表明一经承诺即受拘束的意 旨；内容具体确定；须为向要约人希望与之缔结合同的相对人发出。m 其他学者 对要约构成要件的认识虽然不尽相同，但总体上我认为我国合同法在对要约的界 定和认识匕采用了传统的大陆法系观点，只是相对于系统地继承了大陆法体系的 中国台湾地区民法典来说，我们( 中国大陆地区) 更加明确地用法律条文的方式 对要约的含义进行了界定。 2 3 2 要约的效力分析 我国在要约的约束力问f i l l ，主要沿袭了大陆法系的传统，本文在这里拟就 要约的约束力问题结合中华人民共和国合同法的相关规定进行阐述。 由于大陆法系制度中，一个要约在发出之后的时间里，根据不同事实分成若 干阶段，不同阶段要约的法律效力是有很大不同的，它直接影响着要约人和受要 约人的法律地位。曾有学者用图表的方式对这种要约的不同时间段与法律效力之 间的关系进行了说明。我国合同法第1 6 条规定：要约到达受要约人时生效。关 于要约的生效时间，在学理上有几种见解，即表示主义、发信主义、了解主义和 到达主义。表示主义指要约人一旦作出要约的意思表示，要约就开始生效。发信 主义指要约人发出要约后，已超出要约人的控制时，就开始生效。了解主义指要 约在被受要约入了解时才能生效，了解主义一般适用于口头要约。到达主义指要 约到达受要约人或其接受系统后才能产生法律效力。由于英美法系的要约在受要 约人承诺之前一般是可以撤回的，因此，不存在到达主义的说法，要约的生效时 1 6 哈尔滨一【挥大学硕十宁何论文 间通常只存在于大陆法系国家的法律制度中。我国合同法第1 6 条的规定采用的 就是到达主义的标准。选择到达主义标准比较符合我国法律制度下的交易习惯， 考虑到了要约人的利益平衡，也是为避免与国际条约和规范性文件相冲突，很好 地实现与国际的接轨。但在现实中，由于要约的送到方式不同，其到达的方式也 有别。采用直接送到的方式发出要约的，记载要约的文件交给受要约人时为到达， 采用邮寄方式的，以要约文件送达受要约人的接受系统( 如收发室、邮箱等) 为 到达；采用数据电文形式的要约，以数据电文到达受要约人指定的特定接收系统 或在未指定特定接收系统时，以到达受要约人任何系统的首次时间为到达时间。 合同法第十六条规定的到达主义应当主要针对书面形式的要约，现实交易中存在 大量的在对话过程中发生的口头形式的要约，这种要约的生效时间，一般认为在 对话过程中受要约人了解要约时发生效力。这种要约生效的时间一般也较短，一 次对话结束，受要约人未承诺的，要约的效力也随即消失。这一点与书面形式的 要约存在较大的区别。口头形式的要约旦作出。不存在撤回问题，只存在撤销 问题。 书面形式的要约既有撤回问题，也有撤销的问题。要约的撤回与撤销也是大 陆法系要约制度不同于英美法系要约制度的一个方面。要约的撤回是在要约发出 后且未到达受要约人之前的一段时间里，要约人取消要约使其不发生效力的一种 行为。根据我国合同法第1 7 条规定，要约可以撤回，但撤回要约的通知应当在 要约到达受要约人之前与要约同时到达受要约人，才具有撤回的效力。要约撤回 制度是大陆法系要约生效前要约人的一种补救措施，可以较好地避免将来可能发 生的交易基础不真实不牢固，从而影响交易的实施，它与合同法鼓励交易的原则 实质是相致的。 要约的撤销指在要约到达受要约人后，在受要约人承诺之前这一段时间要约 人通知受要约人取消要约，使已经发生法律效力的要约归于消灭的一种意思表 示。由于要约的撤销是针对已经发生法律效力的要约的行为，因此，既使在大陆 法系，各国对撤销的态度也有所不同。如法国法律规定，要约人在受要约人承诺 之前可以撤销要约，既使要约人在要约中指明了承诺期限，要约人也可以在该期 1 7 哈尔滨军大学硕十学何论文 限内撤销要约，但同时法国法院的判例也支持，对有承诺期限的要约在承诺期限 内被撤销或者没有规定承诺期限的，在可推论的合理期限内不适当地被撤销，造 成受要约人损害的，要约人应承担损害赔偿责任。而德国法律规定，要约中规定 了有效期的，在有效期内不得撤销或变更要约：要约中没有规定有效期的，依通 常情况可望得到答复的时间内不得撤销或变更要约。如果要约中有排除约束力的 词句，则要约人可不受要约的约束。 我国合同法第1 8 条规定，要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受人发出 承诺通知之前到达受要约人才能产生效力。要约一旦被承诺，合同就成立。不再 存在撤销问题。要约的撤销是在不损害受要约人利益的前提下，合同法赋予要约 人的一种选择权，通过这种选择之后，成立的合同就具有更加牢固的执行基础。 但是为了平衡受要约人的利益，合同法规定有些要约是不可撤销的，合同法第 1 9 条规定：要约人确定了承诺期限或以其他形式明示要约不可撤销的，要约不 可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工 作，这种要约同样是不可撤销的。但是在这里“理由”指的是什么内容，什么样 的理由，是否正当充分等等，值得在合同法的司法实践过程中确定。 我国合同法上要约的另一个问题，是要约的存续期间。以对话方式存在的要 约，应立即承诺，否则要约即使在对话过程中没有被要约人撤销，在对话结束之 时，也即失去了效力，除非另有约定。以非对方式发出的要约，其存续期间以要 约人在要约中自主确定的期间为主，要约人没有确定期阃的，该如何确定