（民商法学专业论文）存活机会丧失之损害赔偿问题研究.pdf

苏州大学学位论文使用授权声明 本人完全了解苏州大学关于收集、保存和使用学位论文的规定， 即：学位论文著作权归属苏州大学。本学位论文电子文档的内容和纸 质论文的内容相一致。苏州大学有权向国家图书馆、中国社科院文献 信息情报中心、中国科学技术信息研究所( 含万方数据电子出版社) 、 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社送交本学位论文的复印件和电子 文档，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存和汇编学位论文，可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索。 涉密论文口 本学位论文属 在年一月解密后适用本规定。 非涉密论文口 论文作者签名：至堑鱼：日 导师签名：莫缮碍日 期： 期： 存活机会丧失之损害赔偿问题研究中文摘要 中文摘要中又捅要 美国学者j o s e p hk i n g 于1 9 8 1 年提出了机会丧失理论。该理论的主要观点是 在机会丧失案件中将机会丧失本身视为一种损害，被害人只需证明加害行为与丧 失的机会之间存在因果关系即可。同时在赔偿金的计算上，采用按比例赔偿的方 法。此理论虽然缓解了机会丧失案件难以适用传统因果关系的难题，但是其本身 还存在一些理论上的缺陷，因此本文在大量案例分析的基础上对其进行了一些修 正：首先，将机会利益归入人格权，以患者是否死亡为标准，如若死亡，则为生 命权受到侵犯，如若并未死亡，只是身体机能受损，则可以健康权或身体权受到 侵犯而提起损害赔偿请求；其次，本文并不赞同将机会丧失本身作为损害，而是 将损害区分为直接损害与间接损害，患者自身的死亡或残疾作为直接损害，由此 引发的其他损害，包括对被害人的未来薪资所得、对抚养人的生活费的补偿等作 为间接损害；再次，本文采用比例因果关系，按照加害人原因力的大小，分配其 损害赔偿责任；最后，在计算方式上采用归因危险度的方法，按照加害人原因力 的大小，精确地计算出加害人所应赔偿的数额。 关键词：机会丧失；因果关系；损害；归因危险度 作者：王璐 指导老师：史浩明 英文摘要存活机会丧失之损害赔偿问题研究 a nr e s e a r c ho nt h ed a m a g e so fl o s s o f - a - c h a n c e d o c t r i n e a b s t r a c t a na m e r i c a ns c h o l a rw h on a m e sj o s e p hk i n gr a i s e dt h et h e o r yw h i c hi s l o s s o f - a c h a n c ed o c t r i n ei n19 81 t h em a i ns t a n d p o i n t sa n dc o n c l u s i o n so fh i st h e o r y i st h a tt h el o s tc h a n c ei nt h em e d i c a lt o r tc a s e si sa st h ed a m a g e s t h ev i c t i mj u s tn e e d p r o v et h ec a u s a t i o nb e t w e e nt h ei n f r i n g e m e n ta c ta n dt h ec o n s e q u e n c e so ft h ed a m a g e s i m u l t a n e i t y , t h em e t h o df o rc a l c u l a t i n go fd a m a g e si s ”p r o p o r t i o n a lv a l u a t i o n ”m e t h o d t h i st h e o r yc a ne a s et h ep r o b l e m so ft h ec a u s a t i o n ，b u tt h et h e o r yi t s e l fs t i l lh a ss o m e d e f e c t s s ot h i sp a p e rw i l lm o d i f yt h e s ep r o b l e m s t h em a i nc o n t e n t si n c l u d i n g ：f i r s t ， o nt h ea n s p r u c h s n o m e n g r u n d l a g e ，o p p o r t u n i t yb e n e f i th a sb e e nc l a s s i f i e da st h ek i n do f t h ep e r s o n a l i t yr i g h t s t ow h e t h e rp a t i e n t sd e a df o rt h es t a n d a r d ，i ft h ep a t i e n t sd e a d ，i t i st h ev i o l a t i o n s o f t h e r i g h t t o l i f e ；i ft h ep a t i e n t sw i t h o u td e a t h ，h ew o u l db ev i o l a t e dt h e f i g h tt oh e a l t h ；s e c o n d ，t h i sp a p e rd i s a g r e et h a tr e g a r dt h el o s tc h a n c ea st h ed a m a g e 1 w i l ld i v i d e dt h ed a m a g ei n t ot h ed i r e c td a m a g ea n di n d i r e c td a m a g e ，a n dr e g a r dt h e d e a t ha n dm a y h e mo ft h ep a t i e n t sa st h ed i r e c td a m a g e ，a n dt h eo t h e rd a m a g ec a u s e db y t h i si st h ei n d i r e c td a m a g e ，i ti n c l u d e st h ef u t u r es a l a r yi n c o m eo ft h ep a t i e n t s ，a n dt h e c o m p e n s a t i o no ft h er a i s ep e o p l e sl i v i n gc o s t ；t h e n ，t h i sp a p e rw i l lu s et h ep r o p o r t i o n c a u s a l ，a c c o r d i n gt ot h ec a u s a t i v ep o t e n c yt oa s s i g nr e s p o n s i b i l i t i e s ；a tl a s t ，t h i sp a p e r w i l lu s et h em e t h o df o rc a l c u l a t i n gi s “a t t r i b u t i o nr i s k ”，t h em e t h o dw i l la c c o r d i n gt o t h ec a u s a t i v ep o t e n c yt oc a l c u l a t et h ea m o u n to fd a m a g e s k e yw o r d s ：l o s s - o f - a - c h a n c ed o c t r i n e ；c a u s a t i o n ；d a m a g e ；a t t r i b u t i o nr i s k i i w r i t t e n b y ：w a n gl u s u p e r v i s e db y ：s h ih a o m i n g 目录 引言1 第一章机会丧失理论概述2 第一节机会丧失理论提出2 一、承认机会丧失理论的理由2 二、机会丧失理论的主要内容2 第二节机会丧失理论中存在的焦点性问题3 一、机会丧失理论的典型案例4 二、由案例引出的焦点问题4 第二章机会丧失在侵权责任法中的定位6 第一节机会利益应当成为侵权责任法保护的客体6 一、成为侵权责任法保护客体需要具备的条件6 二、机会利益应当成为侵权责任法的保护客体6 第二节机会利益在民事权利体系中的定位8 一、机会利益定位为人格权的理论介绍8 二、机会利益定位为期待权的理论介绍9 三、机会利益定位的评析1 0 第三章机会丧失理论中损害的认定1 4 第一节损害概念的探寻一1 4 一、自然的损害概念一1 4 二、差额说1 4 三、对于差额说的修正1 5 第二节在机会丧失案件中对损害的分析一1 9 一、对“被害人的残疾、死亡作为损害”的评析1 9 二、对“机会丧失引发之损害”的评析- 2 0 三、对“丧失的机会本身作为损害”的评析2 2 四、本文存活机会丧失案件中损害的观点一2 4 第四章机会丧失理论之因果关系2 5 第一节传统因果关系标准一2 5 一、必要条件规则的失灵一2 5 二、传统举证规则的不合理性一2 6 三、全有或全无规则的局限性2 6 第二节缓和的因果关系标准2 7 一、重要因素标准一2 7 二、增加风险理论2 9 三、以上两种方法的变体或者结合2 9 第三节纯粹机会丧失理论3 0 第四节比例因果关系3 0 一、比例因果关系理论提出- 3 0 二、采纳比例因果关系的理由31 第五章损害赔偿量化的方法3 3 第一节全有或全无的损害赔偿方法3 3 第二节完全赋予法院进行自由裁量权的赔偿方法3 3 一、国外关于此方法的适用3 3 二、本文对此方法的评价3 4 第三节按比例损害赔偿方法3 4 第四节归因危险度计算方法3 5 一、归因危险度计算方法的提出3 5 二、归因危险度的计算方法适用中存在的特殊情况讨论3 6 第五节通过对比方式选择最优的计算方法- 3 9 一、计算方法比较3 9 二、选择归因危险度方法的理由4 l 结语一4 3 参考文献4 4 攻读学位期间公开发表的论文4 6 致谢4 7 存活机会丧失之损害赔偿问题研究引言 引言 随着工业的发展，人类生存环境的恶化，出现了许多存活率低下的疾病，诸 如癌症、白血病等。患有这些疾病的患者在治疗过程中遭遇医生的过失而死亡的 事件时有发生，在此类案件中，患者死亡的最终结果是医生的过失与患者本身存 活率极为低下的疾病所共同的导致的，但是在判断因果关系之时，因为患者自身 疾病的存活机会极低( 一般低于5 0 ) ，所以其不能满足“如果没有医生的过失，患 者的死亡或残疾的损害结果就不会发生”的传统因果关系的判断标准，这就使得 即使在医生有过失的情况下，患者也难以请求相应的损害赔偿，使其权益得不到 完善的保护，因此对此问题的研究具有很大的理论和实践意义。 机会丧失理论一般在英美法系国家讨论较多，但是最具代表性的还美国学者 j o s e p hk i n g 的观点，其观点的主要内容有：第一，损害赔偿的客体系指“机会丧 失”本身，并非受害人遭受的最终损害；第二，受害人无须证明加害行为与最终 损害之间的因果关系，而只需证明加害行为与机会丧失之间的因果关系；第三， 赔偿金的计算采用按比例赔偿的计算方法，是以最终的损害乘以机会丧失的比例 作为损害赔偿金的计算方法。该观点虽然缓和了在机会丧失案件中难以适用因果 关系的难题，但是其本身也存在着一些理论和实践操作上的缺陷，这也是本文所 亟待解决的问题，这些问题包括：第一，机会丧失案件中所丧失的机会是否可以 作为一种利益，其在侵权责任体系中的定位为何，这是机会丧失案件必须要讨论 的第一个问题。第二，机会丧失案件中到底何谓损害。是机会丧失本身作为损害， 抑或最终的死亡、伤残的损害后果，还是机会丧失所引发的其他损害，这些都值 得研究。第三，机会丧失案件应采用何种因果关系标准。因果关系是本文的关键 所在，在传统因果关系标准难以适用的情况下，是否应采用缓和的因果关系标准， 还是采用比例因果关系，到底哪种因果关标准是最适用于机会丧失案件需要结合 大量案例仔细分析研究。第四，在损害的计算方式上，目前有传统的全有或全无 的赔偿方式，k i n g 教授提倡的按比例损害赔偿方式，这些方式哪一种更为恰当， 是否需要采用一种全新的计算方法，这些都值得研究。 第一章机会丧失理论概述存活机会丧失之损害赔偿问题研究 第一章机会丧失理论概述 第一节机会丧失理论提出 “存活机会丧失”简称“机会丧失理论”，是1 9 8 1 年美国学者j o s e p hk i n g 提 出的，指的是在加害人的行为剥夺了受害人获得利益或避免损害发生的机会时， 由加害人对受害人的此种机会丧失承担赔偿责任的学说。 一、承认机会丧失理论的理由 承认机会丧失的理由，在理论上主要有以下几种：第一，存活机会是生命的 一种表现形式，生命是宝贵的，即使是丧失很小的痊愈机会或者是丧失获得更好 结果的机会都是值得赔偿的。第二，如果不承认机会丧失理论，医生将会怠于对 患者的治疗，或者在不好“预后”的患者身上不履行各种各样的检查， 机会丧 失理论将促使医生进行积极的治疗。第三，在机会丧失案件中，医生的过失促进 了患者最终死亡或者伤残的结果产生，但是由于患者自身的存活机会低于5 0 ，这 表明即使没有医生的过失，患者的死亡或伤残的结果也很有可能是自身的疾病造 成的，所以其无法通过传统的因果关系来证明医生过失与损害结果之间的关系， 而缺乏因果关系的证明，在无有全无的规则之下，将导致受害人得不到任何的损 害赔偿，这对于受害人来说是一种不公。第四，把否认或承认被告是否需要对损 害负责建立在患者是否有5 0 的存活机会上，这是一个根本上的不公正，任何人都 需对其过失造成的损害负责，这是法律的应有之义。 以上就是目前赞成机会丧失理论所持有的主要观点，其体现了对生命的一种 尊重以及对公平正义的追求，所以很有必要将此理论引入我国，对我国机会丧失 案件的处理提供一些有益的借鉴。 二、机会丧失理论的主要内容 由于在机会丧失案件中适用传统的因果关系容易产生不公平的结果，所以作 j o s e p hk i n g ，c a u s a t i o n ，v a l u a t i o n ，a n dc h a n c ei np e r s o n a li n j u r yt o r t si n v o l v i n gp r e e x i s t i n gc o n d i t i o n sa n d f u t u r ec o n s e 2 q u e n c e s ，y l j 9 0 ，1 9 8 1 ，p 1 3 8 指医生对疾病结果的预测。 t o r ya w e i g a n d ，l o s so fc h a n c ei nm e d i c a lm a l p r a c t i c e ：al o o ka tr e c e n td e v e l o p m e n t s ，d e f e n s ec o u n s e l j o u r n a l ，j u l y2 0 0 3 2 存活机会丧失之损害赔偿问题研究第一章机会丧失理论概述 为替代传统的因果关系的途径，k i n g 教授主张法院把机会丧失本身作为损害结果， 而不是把作为结果的发病率或者死亡率作为损害的结果。为了说明该理论，假设 在某个案件中，医生过失的没有诊断出病人癌化的情况，直到手术不能治愈的时 候才查出患者的疾病。在长远来看，即使得到了及时的诊断，病人也仅有3 0 的康 复或者存活更久的可能性。现在有两种途径解决该案件：第一，适用传统因果关 系途径。在该方法下，这种更好的癌症的康复机会的丧失是不会得到赔偿的。这 是因为，他即使在得到适当治疗的情况下，也没有显示出更好的可能存活可能性。 即使进行赔偿的话，也依赖于表现在癌症杀死病人时间早于他在得到及时的诊断 和照顾情况下死亡时间的范围上，以及在延迟诊断导致病人的情况恶化的程度上， 就如导致了病痛的增加。第二，适用机会丧失理论。该方法就是允许存活机会丧 失的损害赔偿，即使机会很小，也能够获得赔偿当原告不能够通过优势证据 证明由于医生的过失他不能痊愈之时，他可以用优势证据证明他被剥夺了3 0 的治 愈机会。所以应当将患者3 0 机会的丧失视为一种损害，只要证明过失与机会丧 失之间存在因果关系即可，同时在计算时，只需将最终的损害乘以3 0 ，即可得出 被告所失所应承担的损害赔偿范围。 综上所述，k i n g 教授所提倡的机会丧失理论的核心内容包括以下几个方面： 其一，损害赔偿的客体系指“机会丧失”本身，并非受害人遭受的最终损害；其 二，受害人无须证明加害行为与最终损害之间的因果关系，而只需证明加害行为 与机会丧失之间的因果关系；其三，赔偿金的计算需权衡受害人丧失的机会的价 值。根据k i n g 教授的观点，是以最终的损害乘以丧失机会的比例作为损害赔偿金 的计算方法，这种方法被称为按比例赔偿方法。 该理论将机会丧失作为损害来进行处理，避免了适用传统因果关系的难题， 但是其是否能够在理论与实践中得到良好的运用，是否还有需要完善的地方，这 正是本文需要研究之处。 第二节机会丧失理论中存在的焦点性问题 要对机会丧失理论进行深入研究，首先要厘清目前关于机会丧失案件争议的 l a r sn o a h ，a ni n v e n t o r yo fm a t h e m a t i c a lb l u n d e r si na p p l y i n gt h el o s s o f - a c h a n c ed o c t r i n e ，t h er e v i e wo f l i t i g a t i o n ，v 0 1 2 4 ：2 l a r sn o a h ，a ni n v e n t o r yo fm a t h e m a t i c a lb l u n d e r si na p p l y i n gt h el o s s o f - a - c h a n c ed o c t r i n e ，t h er e v i e wo f l i t i g a t i o n ，v 0 1 2 4 ：2 田韶华、樊鸿雁：论机会丧失的损害赔偿，载于法商研究2 0 0 5 年第4 期。 3 第一章机会丧失理论概述存活机会丧失之损害赔偿问题研究 焦点，这样才能更有针对性的来理解机会丧失理论，并对其加以完善，本文将通 过以下三个具有代表性的案例来引出机会丧失理论存在的焦点性问题。 一、机会丧失理论的典型案例 案例一：h e r s k o v i t sv g r o u ph e a l t hc o o p e r a t i v eo fp u g e ts o u n d 案。h e r s k o v i t s 先生在1 9 7 4 年初因为感到身体疼痛和咳嗽而到被告的医院就诊，但是被告医院只 是将其作为普通的咳嗽来治疗。后来由于病情的加剧，h e r s k o v i t s 先生前往j o n a t h a n o s t r o w 的诊所进行咨询，结果发现其已经罹患肺癌，于是在19 7 5 年7 月h e r s k o v i t s 先生在被告的医院进行了肺切除手术，但在手术后的大约2 0 个月，h e r s k o v i t s 先 生最终还是因为癌症去世。根据专家证据证明，病人在就诊之初，有3 9 的机会 可以存活5 年，但是由于被告的过失，致使病人在6 个月后才知道自己患有癌症 并开始治疗，此时他存活5 年的机会已经降低到了2 5 。 案例二：f u l t o nv p o n t i a cg e n e r a lh o s p i t a l 案。在2 0 0 2 年，由密歇根州的中 级上诉法院审理该案，该案件涉及到被告由于过失没有诊断出患者的子宫颈癌， 导致了患者的死亡。原告提供了专家的书面陈述，这个专家断定如果一开始就诊 断出癌症，患者将享有8 5 的存活机会，当他的癌症进展到最终被发现时的存活 机会则是6 0 到6 5 。审理法官接受了原告对于州法律的说明，仅仅要求证明如 果没有过失的话，患者享有大于5 0 的存活机会。 案例三：美国俄亥俄州的上诉法院的d o b r a nv f r a n c i s c a nm e d i c a lc e n t e r 案 件，在此案中原告在发现了一个恶性的痣后，进行了一个淋巴结的活体检查，以 此来观察癌症是否转移，但是淋巴结的标本在到达实验室的时候已经溶解以致不 能够检测。而癌症是否复发是不得而知，在起诉之时，患者的身体并无任何的损 害。那么在这种情况下，患者是否可请求机会丧失的损害赔偿? 二、由案例引出的焦点问题 通过以上三个案例，对机会丧失理论提出了如下的问题： ( 一) 机会丧失案件中丧失的机会在侵权责任法中是否是其保护的客体 判断侵害行为是否存在是认定是否构成侵权责任的首要要件，而认定侵害行 。6 6 4p 2 d4 7 4r w a s h 19 8 3 ) 6 5 5n w 2 d5 6 9 ( m i c h c t a p p 2 0 0 2 ) ，a p p e a ld e n i e d ，6 7 1n w 2 d8 7 6 ( m i c h 2 0 0 3 ) 密歇根州的法律规定：“在一个医疗过失行为中，原告要证明他或她受到损害很有可能是由于被告的过失直 接造成的，是很有压力的原告不能够通过存活机会丧失或者达到更好结果的机会的丧失来获得赔偿，除 非存活的机会是大于5 0 。” 3 2 7 7 7n e 2 d9 0 7 ( o h i oa p p 2 0 0 2 ) 4 存活机会丧失之损害赔偿问题研究第一章机会丧失理论概述 为的关键在于判断一行为是否作用于并侵害他人受到侵权法保护的客体，由此， 如何准确判断侵权法保护的客体在认定是否侵权责任过程中显得尤为重要。在此 类案件中，丧失的存活机会是否是侵权责任法保护的客体，是研究机会丧失理论 的首要问题。 ( 二) 因果关系的认定的障碍 要确定损害赔偿责任，必须要证明在过失行为与最终的损害结果之间存在因 果关系，但是在h e r s k o v i t s 案中，原告的死亡最终是由于被告的过失造成的，还是 原告自身的疾病造成的，其在事实上的因果关系是无法查明的；并且依不同法系 国家的因果关系的判断规则，原告至少要证明由于被告过失造成损害事实的发生 的可能性超过5 0 ，但是在h e r s k o v i t s 案中，原告自身的存活机会仅为3 9 ，其 死亡率达到6 1 ，很有可能是由于其自身的疾病造成最终的死亡结果，因此原告 无法满足传统的举证责任要求。 ( 三) 机会丧失案件的损害的认定 在机会丧失案件中，何为损害是关键性问题。到底是患者的身体所受的残疾 或死亡作为损害，抑或丧失的机会作为损害，还是机会丧失引发之损害是损害， 这在损害的认定上还是存在很大的争议。d o b r a n 案更明确的提出了即使患者目前 没有任何损害，在未来的损害发生与否并不确定的情况下，原告是否可以获得损 害赔偿的问题。 ( 四) 损害的量化问题 依据传统因果关系下的“全有或全无”的损害赔偿方法，如果因果关系成立， 那么原告就能获得全部赔偿，否则，原告就不能获得任何赔偿。在h e r s k o v i t s 这样 的案件中，被告只是造成了原告1 4 的机会的减少，如果因果关系成立，那么原 告将获得1 0 0 超额的赔偿，这有悖于侵权责任法填补损害的功能；如果因果关系 不成立，则原告无法获得任何赔偿，这也有悖于侵权责任法阻却违法性的功能， 那么在机会丧失案例中，是否有独特的损害赔偿方法? 在案例二f u l t o n 案中，原 告在过失之前和过失之后的存活机会都很大，那么是否也可以在存活机会大于 5 0 的案件中按照按比例赔偿的方式进行赔偿? 这些问题值得讨论。 本文将主要围绕以上提出的问题，对机会丧失问题进行深入的探讨。 陈志杰：“治愈或存活机会丧失”的损害赔偿问题研究，载于中国民商法律网， h t t p ：w w w c i v i l l a w c o m c n w a n g k a n c o n t e n t a s p ? i d = 3 9 4 4 5 & t y p e s = d 1 a 7 c e b b c 2 d b c e c 4 & t i t l e = 2 0 0 8 0 o 。，0 o 。0 o 工】。0 。0 ，。0 ，。0 ，。，0 ，。0 ，。工j ，0 ，。0 ，。0 d a 。最后访问时间：2 0 1 2 年1 月1 0 日。 第二章存活机会丧失在侵权责任法中的定位存活机会丧失之损害赔偿问题研究 第二章机会丧失在侵权责任法中的定位 第一节机会利益应当成为侵权责任法保护的客体 患者在遭受机会丧失的损害之后，能否提出诉讼请求，要求法院对于其所丧 失的机会进行保护? 机会可否作为一种利益并且能在民事权利体系中进行恰当的 定位? 这些问题也就是说机会能否作为侵权责任法保护的客体。 一、成为侵权责任法保护客体需要具备的条件 关于损害赔偿法所保护的对象，一为权利，二为权利之外的受法律保护的利 益。但是哪些权利或者利益应受到保护，主流观点认为侵权法保护的客体应作广 义的解释，即只要是既存的法律体系所明确承认的权利都属于侵权法保护的权利， 至于侵权法保护的利益则是指规律社会生活的公序良俗及保护个人法益的法规所 包括的一切利益。 机会在侵权责任法上并没有作为权利直接规定出来，那么其可否作为一种利 益作为侵权责任法保护的客体呢? 依曾世雄的观点，赔偿客体需具备三个要件： 其一，须为维生上之不利益，i p d h 害行为使受害人遭受了财产或非财产上的不利 益；其二，须表彰的权利或法益受到侵害；其三，须客观上确定或可得确定。 二、机会利益应当成为侵权责任法的保护客体 机会丧失案件中的机会是否符合赔偿客体的判断标准事关其定性，笔者认为 机会丧失案件中的机会完全符合赔偿客体的定义，能够成为侵权责任法的保护客 体，理由如下： 第一，机会丧失案件中的机会属于法益的范畴。机会利益固然并非权利，但 它作为对未来利益的期待，这种期待往往具有独立价值，所以其具有法益的品质， 应受到法律保护。这种对未来利益的期待具有法益的品质，往往是因为当他人面 曾世雄：损害赔偿法原理，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第4 0 页。 孙森焱：民法债编总论，法律出版社2 0 0 6 年版，第2 1 0 页。 曾世雄：损害赔偿法原理，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第2 7 5 页。 陈聪富：“存活机会丧失”之损害赔偿，载于中原财经法学2 0 0 2 年第6 期。 6 存活机会丧失之损害赔偿问题研究 第二章存活机会丧失在侵权责任法中的定位 临获得某种利益的机会时，他人对此种机会的实现享有期待利益，期待所面临的 机会从可能性转为现实性，当此种期待利益从可能性变为现实性时，他人的期待 利益最终成为既得利益。因此即使原告面临的疾病的治愈机会为4 0 ，人们也愿 意支付高昂的医疗费用，他们不会仅仅因为治愈机会低于5 0 而放弃治疗，这是 因为他们明白一旦通过医生的努力，他们将会继续活在则个世界上，避免的死亡 的命运。因此患者4 0 的存活机会的价值是通过他们支付的医疗费用所体现出来， 所以张民安教授认为，机会利益是一种具有价值的财产。同时，随着工业发展， 人类生存环境的恶化，出现许多难以治愈的疾病，如癌症、肿瘤、白血病等，这 些疾病在医学技术领域还是相当棘手，有待更进一步的探索，因此这些疾病并不 能得到百分之百的治愈，只能存在一定程度的治愈的可能性，因此患者在患有存 活机会低下的疾病情况下，还前来就诊，与其说是为了争取生命的存续，更确切 的说是在追求存活或者治愈机会的最大化。所以将机会丧失案件中的机会作为一 种利益，也是保护患者这种将生命最大化的期待。 第二，加害行为致使存活机会的丧失将会造成其财产或非财产上的不利益。 机会利益的本质在于不失时机的发现机会，并采取一切手段获得较佳的结果。机 会存在，当事人固然并不一定能够获得预期的利益，但机会一旦丧失，却必定会 导致不利益的产生。在机会丧失案件中，如上文所述，机会利益具有一定的财产 价值，当他人的存活机会因为医生的过失而丧失之时，其在财产上产生的不利益 就是被告的机会通过治疗等费用所体现出的财产的价值，而其在非财产上产生的 不利益则是指因为过失导致存活机会的丧失，从而对身体的机能产生的不利益， 而使得患者产生一种精神上的痛苦，这都需要法律的保护。 第三，机会利益在客观上是可以确定的。机会本身是否可以得到实现这是不 确定的，但是在医疗过失中，由于医生的过失造成了患者丧失的机会，假设丧失 的机会为4 0 ，那么这4 0 的存活机会的丧失则是确定的。 因此，机会作为- 干o o n 益其应当得到侵权责任法的保护，当其受到侵害时应 当给予其有效的救济。 张民安、林泰松：侵权法的机会损失规则研究，载于私法总第1 5 卷。 田韶华、樊鸿雁：论机会丧失的损害赔偿，载于法商研究2 0 0 5 年第4 期。 7 第二章存活机会丧失在侵权责任法中的定位 存活机会丧失之损害赔偿问题研究 第二节机会利益在民事权利体系中的定位 在亚洲法域，关于机会利益到底属于何种民事权利，目前有两种不同的思路， 一种思路是日本学者所提倡的，将其作为期待权进行保护，另一种思路是我国台 湾学者提出的，将其作为人格权加以保护。现在就这两种思路进行探讨，以期将 机会利益更好的纳入民事权利体系进行保护。 一、机会利益定位为人格权的理论介绍 将机会丧失理论中的机会利益作为人格权来保护，主要是我国台湾地区采取 的做法。将存活机会利益纳入人格权，必须要厘清人格权的概念，到底何谓人格 权，梅仲协教授认为：凡保证吾人能力所及，对于第三人得以享受之权利，无论 精神的、道德的、或经济的关系，其与吾人生存上不可分离者，均属之。黄立教 授认为：人格权乃对人的直接保障，人格权保障了人的尊严与人身的不受侵犯， 也保障了个人身体与精神活动的权利。以上所述的这种人格权就是一般人格权， 其包括人的人身价值以及人格尊严等。而一般人格权经具体化而形成各种“特别 人格权”，包括生命、身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操等权利。这 就是我国学界所称的具体人格权，当一般人格权与具体人格权遭到侵害之时，可 依侵权责任法请求损害赔偿。 在台湾司法实践中，其将存活机会利益归入人格权的涵义之中。台湾地区“高 等法院”在1 9 9 2 年“台上字第5 9 6 号”民事判决一案中认为，人格权中的生命权系 指享受生命安全之人格利益的权利。存活机会为患者对未继续生命的期待，存活 机会受侵害，最终导致死亡时，即为剥夺生存机会，亦应认为人格权中的生命权 受侵害，且被害人无须发生死亡结果，即得请求损害赔偿，故存活机会应为人格 权概念所包涵。台湾地区民法学者陈聪富先生认为，存活机会系对未来继续生命 的期待，亦即生命继续存在的机率，应为人格完整性、人的存在价值以及人身不 可侵犯性等概念所涵盖。再者，病人之存活机会，即为生命之延续，其受侵害， 最终导致死亡时，即为剥夺生存之机会，亦应认为生命权受侵害。在病人之疾病 因医师医疗疏忽而恶化，导致存活机会丧失时，通常伴随着身体内外有形组织之 梅仲协：民法要义，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第4 2 页。 黄立：民法总则，元照出版公司1 9 9 9 年版，第8 2 页。 陈聪富：“存活机会丧失”之损害赔偿，载于中原财经法学2 0 0 2 年第6 期。 陈志杰：“治愈或存活机会丧失”的损害赔偿问题研究，载于中国民商法律网， h t t p ：w w w c i v i l l a w c o m c n w a n g k a n c o n t e n t a s p ? i d = 3 9 4 4 5 & t y p e s = d1 a 7 c e b b c 2 d b c e c 4 & t i t l e = 2 0 0 8 c 4 e a b 5 0 ，u u u 0 ，o 。u 0 ，o u 一0 ，o u ，0 d c b 5 d a 3 0 c 6 d a 。最后访问时间：2 0 1 2 年1 月1 0 日。 8 存活机会丧失之损害赔偿问题研究第二章存活机会丧失在侵权责任法中的定位 破坏，或身体内部机能之减损，此时病人在最终死亡发生前，亦得认为病人业已 受有身体权或健康权受害。所以，病患的存活机会，应属一种人格利益，独立视 为一种个别人格权，或以之为生命权或身体健康权之内涵，均无不可，其应属侵 权法保护的客体。上述可见，我国台湾地区将存活机会归属为人格权的范畴，将 其作为一般人格权或者具体人格权，以此来依据侵权责任法对其进行保护。 二、机会利益定位为期待权的理论介绍 期待权侵害论的基本内容为：当医疗方的过失或者债务不履行与患者死亡之 间的因果关系不能成立时，应该以患者期待适当医疗的利益受到侵害、或者生存 可能性利益受到侵害为由肯定医疗方承担精神赔偿的责任。 日本期待权理论是建立其机会丧失案件中独特的因果关系的基础上的。这来 源于肝癌检查案件判决( 最判平成1 1 年2 月2 5 日民集5 3 卷2 号2 3 5 页) 。该判 决认为：“如果证明医生尽到了注意义务实施了诊断行为，则患者在死亡时仍可能 生存之间存在高度盖然性的话”，根据该证明“可以认定医生的上述不作为和患者 的死亡之间有因果关系。”也就是说如果医生实施了适当的治疗，患者在由于医 生过失造成其死亡之时仍然存活的话，就可以证明医生的不作为过失与患者的死 亡之间存在着因果关系。该判决是一个划时代的判决，其对不作为侵权行为上的 因果关系作出了突破性的规定。 在其特有的因果关系基础上，日本的期待权保护的客体包括以下两个方面： 一是在不作为存在过失，但结果回避可能性较小的情况下，可以作为生存可能性 利益被侵害来处理，这一利益是在心急梗死案件判决( 最判平成1 2 年9 月2 2 日 民集5 4 卷7 号2 5 7 4 页) 中得到确立，最高裁判所在判决中指出：“但如果能证明 实施了与医疗水准相当的治疗，则患者当时存在生存的相当程度的可能性时，应 该认定医生对患者须承担因侵权行为产生的损害赔偿责任。概维持生命对人来说 是最基本的利益，上述的可能性是受到法律保护的利益，医生因为过失没有实施 与医疗水准相当的医疗可以认定侵害了患者的法益。”该判决认为“保持维持自己 生命的客观可能性的利益 或者“患者在死亡时还具有生存的相当程度的可能性” 参见陈聪富：“存活机会丧失”之损害赔偿，载于中原财经法学2 0 0 2 年第6 期。 陈聪富：“存活机会丧失”之损害赔偿，载于中原财经法学2 0 0 2 年第6 期。 陈志杰：“治愈或存活机会丧失”的损害赔偿问题研究，载于中国民商法律网， h t t p ：w w w c i v i l l a w c o m c n w a n g k a n c o n t e n t a s p ? i d = 3 9 4 4 5 & t y p e s = d 1 a 7 c e b b c 2 d b c e c 4 & t i t l e = 2 0 0 8 c 4 e a b 5 d a 6 c 6 d a d 7 d c b 5 d a 3 0 c 6 d a 。最后访问时间：2 0 1 2 年1 月1 0 日。 圆谷峻：判例形成的日本新侵权行为法，赵莉译，法律出版社2 0 0 8 年版，第1 1 6 页。 9 第二章存活机会丧失在侵权责任法中的定位存活机会丧失之损害赔偿问题研究 乃是一个被保护的法益。在这个判决中，法院确立了生存可能性利益( 延命利益) 是一个值得法律保护的法益。二是在不作为存在过失，但根本不存在死亡回避可 能性的情况下，可以作为以下各种利益被侵害来处理：得到适当治疗后追求生 活方式( 1 i f eq u a l i t y ) 以及生活质量( 1 i f es t y l e ) 的利益；适当治疗机会的利益； 期待得到符合医疗水准诊疗的利益。 可见日本将机会利益分为两个方面，当患者存在死亡回避可能性时，也就是 患者存活机会不为零的情况下，将机会利益视为生存可能性利益；当患者不存在 死亡回避可能性，也就是患者存活机会为零的情况下，将机会利益视为是获得适 当治疗期待利益，适当治疗机会的利益，以及经适当治疗能追究生活方式以及生 活质量的利益。这种观点有其独到之处，值得探讨。 三、机会利益定位的评析 ( 一) 机会利益作为人格权的评析 在讨论机会利益可否作为人格权来进行保护之前，应当区别一下机会利益在 法学和医学上不同的意义。 1 机会利益之医学上意义 机会利益在医学上用数据表示则表现为存活率或死亡率，在这里区分急性病 死亡率和慢性病死亡率两种情况。 急性病的死亡率。医学上称死亡者，一般临床医师系以病患呼吸停止、心跳 停止及瞳孔对光反应消失为断。而脑死或脑干死系脑功能与意识已达不可逆性状 态，且心跳与呼吸在短时间内必定中止，故脑死亦可代表生命的终止。在我国台 湾，一般是在人体器官移植的特定范围内适用脑死的判断程序。事实上，即便人 体死亡之后，其器官、组织和细胞也不是在同一时间死亡，而是在脑死或传统的 死亡判定之后，毛发、角膜、皮肤在一天之内可能继续生长，骨骼在两天之内、 动脉血管在三天之内仍是可以进行移植的，其仍具有一定的生物活性。所以，医 学上死亡判定的实质意义在于确定人体的脑、心跳、呼吸机能已达到必然停止之 “不可逆点”，过此点则生命无从恢复。 所以，医学上所称的急性病的死亡率，一方面就是指人体的脑、心跳、呼吸 转引自夏芸：关于期待权侵害论的考察一以不作为型医疗过误案例为背景，载于中日民商法研究( 第 三卷) ，渠涛主编，法律出版社2 0 0 5 年版，第3 8 2 3 8 3 页。 吴志正：存活机会丧失一医疗损害之迷思，载于月旦法学杂志2 0 0 7 年第1 l 期。 吴志正：存活机会丧失一医疗损害之迷思，载于月旦法学杂志2 0 0 7 年第1 1 期。 1 0 存活机会丧失之损害赔偿问题研究 第二章存活机会丧失在侵权责任法中的定位 机能达到必然停止的不可逆点的机会。也就是说，患者剩余的存活机会在特定时 问内减损至零的可能性。另一方面也反映出了患者在就医之时，既存急性疾病对 身体的器官、组织等损害的程度。以心肌梗塞为例，如果某一患者二十四小时内 的死亡率为6 0 ，也就是说患者在一天内完全丧失存活机会的可能性有6 0 ，同 时，这也反映了患者当时心肌发生梗塞的面积以及其心脏机能的强弱。 慢性病的存活率。目前常见的慢性病主要有高血压、糖尿并、尿毒症等，在 医学上对于此类慢性病关注的焦点并不在于其死亡率，而是在于并发症的预防与 治疗。一般对于慢性病的治疗主要通过设定一定的年限，在此期间通过对各种治 疗手段效果进行比较，从而选择最优的治疗方法以及进行医疗方式的改进。在这 个过程中，会根据各种不同的治疗方法计算出其存活率，作为比较的方面之一。 对于癌症，一般都以五年为期限计算患者的存活率，之所以采用“五年”存活率， 一方面是因为对病患作更长期之临床追踪不易，另一方面，追踪时间愈长，则影 响存活率的因素愈复杂，其统计即不能正确反映该治疗方式之效果。但是对于一 些恶性度较高的癌症，很少有患者能存活超过五年，多采取两年存活率作为比较 医疗的基础，对于病程较为缓慢的癌症，则一般采用十年的存活机会做统计资