（诉讼法学专业论文）沉默权制度在我国的适用.pdf

摘要 摘要 沉默权的确立，有效地保护了在刑事诉讼中处于弱势地位的犯罪嫌疑人、被告人的 人权，平衡了诉讼双方的权利和义务，是刑事诉讼走向民主化的体现，也是人类通向文 明的表现。但其弊端也不容忽视：一方面，程序正义的实现有时可能以实体正义的丧失 为代价，片面地强调沉默权，极易放纵犯罪。这与刑事诉讼法的兼顾保障人权与打击犯 罪的目的背道而驰。为此，也需要对沉默权做出必要的限制。本文在借鉴西方各国关于 沉默权的成功经验，提出了沉默权制度在中国适用的设想。本文的引言部分简要介绍了 学者们对于沉默权制度的学说，并在比较沉默权制度好处与弊端的基础上，提出了建立 起一种符合我国国情的、有限的沉默权制度。本文的正文分为四个部分。第一部分主要 讲述了沉默权的内容和沉默权在各国的规定，第二部分则介绍了国内外学者对于沉默权 的学说和类型划分，第三部分阐明了我国有关沉默权的立法缺陷，第四部分论述了在我 国确立沉默权制度的必要性和可行性，最后一部分在总结经验的基础上提出了确立符合 我国国情的沉默权制度设想。综上所述，本文借鉴西方国家沉默权实践的成功经验，结 合中国的国情，分析了沉默权制度在我国的适用，提出了建立符合我国国情的沉默权制 度的设想，希望这能够对我国未来的刑事诉讼立法和司法实践有所帮助。 关键字沉默权自我归罪犯罪嫌疑人 a b s t r a c t a b s t r a c t t h ee s t a b l i s h m e n to ft h er i g h tt os i l e n c eh a sp r o t e c t e dt h ec r i m i n a ls u s p e c ta n dt h e a c c u s e dp e r s o n sh u m a nr i g h t sw e l lw h i c hi sa tw e a k e rp o s i t i o ni 岳t h ec r i m i n a ll a w s u i t sa n di t h a sb a l a n c e db o t hs i d e s r i g h ta n do b l i g a t i o n i ti so n eo fs y m b o l so fd e m o c r a t i z a t i o no f c r i m i n a l p r o s e c u t i o n ；i ta l s ob e c o m e st h es y m b o lt oc i v i l i z a t i o n b u tt h ep r i v i l e g e s m a l p r a c t i c ea l s os h o u l d n tb en e g l e c t e d ：o no n eh a n d ，e x t r e m er e a l i z a t i o no fp r o c e d u r a lj u s t i c e s o m e t i m e si sp o s s i b l ya tt h ec o s to fs u b s t a n t i v ej u s t i c e ，e m p h a s i z i n go ni ti se a s yt oi n d u l g e c r i m e ，a n dw h i c hr u n sc o u n t e rt ot h ec r i m i n a lp r o c e d u r a ll a w sg o a la n dt h ep r o t e c to f h u m a nr i g h t s t h e r e f o r e ，w es h o u l di m p o s en e c e s s a r yr e s t r i c t i o n so nt h er i g h tt os i l e n c e t h i s a r t i c l eb a s e so nw e s t e r nc o u n t r i e s s u c c e s s f u le x p e r i e n c ea n dp r o p o s e st h ec o n c e p t i o na b o u t h o wt ou s et h er i g h tt os i l e n c e 、j ，i t l lc h i n a sc u r r e n tc o n d i t i o n s t e x t u a lp r e f a c eb r i e f l y i n t r o d u c e ds o m et h e o r i e so fr i g h tt os i l e n c ea n dt h r o u g hc o m p a r i n ga d v a n t a g e sa n d d i s a d v a n t a g e so fs i l e n c ep o w e r t op r o p o s ee s t a b l i s h i n gl i m i t e ds i l e n c ep o w e r t h et e x t u a lt e x t i sd i v i d e di n t of o u rp a r t s t h ef i r s tp a r tm a i n l yr e l a t e dc o n t e n t sa n dp r e s c r i b eo fs i l e n c ep o w e r , t h es e c o n dp a r tt h e ni n t r o d u c e dl o c a la n df o r e i g ns c h o l a r st h e o r i e sa n dt y p e so fs i l e n c e p r i v i l e g e ，t h et h i r dp a r td i s c u s s e dt h eb u go ft h i ss y s t e mi no u rc o u n l l y , t h ef o u r t hp a r t d i s c u s s e dn e c e s s i t ya n dp o s s i b i l i t yo ft h es y s t e m ，t h el a s tp a r tp u tf o r w a r dc o n c e p t i o nt o e s t a b l i s hl i m i t e dr i g h tt os i l e n c e i naw o r d ，t h i sa r t i c l eg e tp r o f i t sf r o ms u c c e s s f u le x p e r i e n c e o fw e s t e r nc o u n t r i e sa n du n i f i e sc h i n a sc u r r e n tc o n d i t i o n st op r o p o s et h et e n t a t i v ep l a no f e s t a b l i s h m e n to fs i l e n c ep o w e ri nc o n f o r m i t yw i t hc h i n a sc u r r e n tc o n d i t i o n s ih o p et h i s a r t i c l ec o u l db eh e l p f u lt oo u rc o u n t r y sf u t u r ec r i m i n a ll e g i s l a t i o na n dt h ej u d i c i a lp r a c t i c e k e yw o r d s s i l e n c ep o w e r ( t h er i g h tt os i l e n c e ) o b j e c tt oi m p u t i n gh i m s e l f c r i m i n a ls u s p e c t i i 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作 及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文 中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教 育机构的学位或证书所使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均己在论文中作了明确的说明并表示了致谢。 作者签名： 日期：上年年上月上日 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存 论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“ ) 作者签名： 导师签名： i i , ! i ：上绰年旦月旦日 日期： 前言 - - iii_iii i ii 前言 沉默权制度最早起源于1 7 世纪的英国。当时星座法院在审判约翰李尔本出版煽动 性书刊案的时候，以被告人拒绝宣誓为由，半0 决被告人犯有蔑视法庭罪。两年之后，议 会经审理认为星座法院的判决不合法，并决定禁止在刑事案件中强迫被告人宣誓，沉默 权由此诞生。随着人权观念的深入人心和程序价值的不断被强调，沉默权逐渐在世界上 许多国家得以推广应用。 此后，德国、法国、日本、意大利等国家乃至联合国纷纷用法律形式确立此项制度， 美国的米兰达规则( r u l eo fm i r a n d a ) 更是将这一制度推向了顶峰。这一制度的确立， 更好地保护了犯罪嫌疑人、被告人的人权，平衡了诉讼双方的权利和义务，成为人类通 向文明的里程碑之一。但是，就象任何事物都不能十全十美一样，沉默权制度也显然存 在弊端：程序正义的实现有时可能以实体正义的丧失为代价，它片面强调沉默权则极易 放纵犯罪。而这与刑事诉讼法兼顾保障人权与打击犯罪的目的背道而驰。于是，在 沉默权制度已经确立的国家始终存在对于这项制度的不同声音：应否确立沉默权，确立 什么类型的沉默权，是否需要对沉默权做出必要限制等等。在以英国为首的西方国家在 认识到沉默权制度存在弊端后纷纷出台对于沉默权的限制性规定。相对于西方，我国对 沉默权的研究起步较晚，但这项研究引起了法学界、司法实务界乃至社会大众的广泛关 注，也形成了不同的学说与观点，主要有引进说、否定说、中立说等，这种良好的学术 争鸣环境必将有利于沉默权制度研究的深入，从而为沉默权制度在我国的适用奠定思想 理论基础。尽管我国目前的刑事立法对于沉默权的规定还是一片空白，但随着我国刑事 司法改革进程的不断深入，刑事司法民主化的不断发展，沉默权的确立只是一个时间早 晚的问题。正是在这样的背景下，本文借鉴了西方社会现有的成功经验，从我国的国情 出发，取其精华，提出了建立具有中国特色的沉默权制度的设想，以求实现刑事诉讼 法保护人权与打击犯罪的双重功能。 河北大学法学硕士学位论文 曼曼曼曼曼曼曼曼曼鼍i n l ii n i ii _ 一i 曼曼曼曼曼鼍兰皇曼鼍皇曼詈曼曼量曼皇寡 第1 章沉默权的内容和沉默权在各国的规定 1 1 什么是沉默权 1 1 1 反对自我归罪的特权 说起沉默权，大部分人都感觉那就是“犯罪分子不说话的权利。这确实是沉默权 行使方式的一些外部表现特征。那么，在这种“不说话 的外部特征下面，是否还有什 么本质或核心的东西呢? 这就要从“反对自我归罪的特权”说起了。美国联邦宪法第 五修正案中规定了“反对自我归罪的特权 。但是在该修正案中，并没有对该权利的内 容进行明确的界定，而且修正案的起草者们使用的还不是“反对自我归罪的特权这样 的术语，而是使用了更通俗的说法一“一个人不得成为反对他自己的证人的权利9 9 n , 【l 】 后来随着该权利在判例中的不断应用，到了2 0 世纪，“反对自我归罪的特权 这一名称 渐渐固定下来，其含义也日益明确。总体说来，“反对自我归罪”是“指任何人对可能 使自己受到刑事追究的事项有权不向当局陈述，不得以强制程序迫使任何人供认自己的 罪行或者接受刑事审判时充当不利于自己的证人。其主要目的在于防止政府以强制手段 获得个人的陈述，然后又以此为证据对陈述人进行刑事追究 。f 2 】应当说，沉默权与反 对自我归罪的特权是基于相同的根据而产生的，而且经历了大致相同的历史发展过程， 二者也都具有“禁止强制自证其罪 的功能和本质要求。基于此，反对自我归罪的特权 必然要求在个人成为政府追究的犯罪嫌疑人和被告人时有保持沉默的权利。由此可见， 从二者的关系来说，沉默权和反对自我归罪的特权是一个问题的两个方面：沉默是手段， 反对自我归罪是目的。 1 1 2 沉默权的广义说与狭义说 要回答什么是沉默权，必须明白三个问题即：谁享有沉默权? 沉默权的内容是什么? 实现沉默权的制度保障有哪些? 根据对这三个问题的不同理解，出现了广义说与狭义说 的两种主要观点。 一种是广义的沉默权。在这种观点下，不仅沉默权的主体和内容广泛，享有沉默权 的时机也较为广泛。根据广义的理解，享有沉默权的主体包括犯罪嫌疑人、被告人以及 犯罪案件的所有知情入。它的内容包括一系列权利，具体来讲“共有六项：( 1 ) 任何人有 2 第1 章沉默权的内容和沉默权在各国的规定 曼皇曼曼一一一一一一一一一 一 i i m ! 权拒绝回答其他人或机构的提问，不受强制；( 2 ) 任何人有权拒绝回答可能使其自陷于罪 的问题，不受强制；( 3 ) 任何人因受到犯罪嫌疑而被警察或者其他有同等管辖权的官员讯 问时，有权拒绝回答任何问题，不受强制；( 4 ) 任何刑事被告人在接受审判时不得被强制 作证或者在被告人席上回答提问；( 5 ) 任何人一旦受到刑事指控，警察或者其他有类似权 利的官员不得再就被控犯罪的重要事项对他进行讯问；( 6 ) 被告人不得因在审判前没有回 答有关官员的提问或者在审判中没有作证而受到不利评论和推论( 至少原则上是这样) 1 3 】广义沉默权在实践中也有侧重，主要关注犯罪嫌疑人和被告人在面对指控时的权利。 具体到犯罪嫌疑人和被告人的沉默权，又主要体现在三个方面：一是犯罪嫌疑人在面临 警察或其他侦查人员的讯问时，有权拒绝回答；二是在行使沉默权的情况下，侦查人员 如果对犯罪嫌疑人提出正式指控，就不得再就本案对其进行任何形式的讯问；三是在法 庭审理过程中被告人有权保持沉默，拒绝作证，从而避免接受控方的反讯问。英美法系 国家大多持这种观点。 另一种是狭义的沉默权。它是专指“特定的犯罪嫌疑人和刑事被告人在整个刑事诉 讼过程中对来自官方的提问拒绝回答或者完全保持沉默的权利，沉默及对于具体问题的 拒绝回答原则上不得作为不利于嫌疑人和被告人的有罪证据；以物理强制或精神强制等 方法获得的陈述，不得作为指控嫌疑人或被告人有罪的证据使用”。【4 】根据此定义，狭 义沉默权的主体仅限于犯罪嫌疑人和被告人，享有沉默权的时机也仅限于刑事诉讼中。 它的主要目的在于防止侦查人员对犯罪嫌疑人、被告人的强制讯问。对于沉默权问题， 我们往往关注的是狭义沉默权，即犯罪嫌疑人和被告人在刑事诉讼阶段中的沉默权。 1 1 3 沉默权的法律效果 沉默权的法律效果在于确认犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权，不因行使这一权利而 产生对其不利的后果。从对于权利人的直接利害关系来看，沉默权在法律上产生两种效 果： 第一，在沉默权条件下，不得对供述人施加任何物理的或精神的强制，以逼迫其供 述，供述必须基于供述人自愿。这一法律效果理论上称之为禁止强制陈述。具体而言， 沉默权所禁止的不是有关司法工作人员的提问，也不反对犯罪嫌疑人和被告人回答相关 提问，而是禁止以刑罚或其他制裁方法为后盾从法律上或事实上让其有陈述的义务，并 以此义务强制其供述罪行。也就是说，在规定沉默权以后，法院可以强制被告人到庭接 河北大学法学硕士学位论文 受审判，但不能强制被告人向法庭就公诉事实进行陈述，被告人对于指控可以自始至终 保持沉默，也可以对具体的某项提问拒绝回答，法院无权因其拒绝回答提问而给予相应 处罚；在其决定进行陈述或回答提问时，如果陈述不实或有意作虚假陈述，也不能受伪 证罪的处罚。如果其陈述经法庭审查认定为真实的，则可以作为定案的证据使用即通过 此来保证在无强制的情况下被告人充分自由地行使沉默权 第二，犯罪嫌疑人、被告人的沉默不得被用作证明其有罪的根据，不得从犯罪嫌疑 人、被告人“拒绝回答提问 这一现象推导出不利于他的结论。这一法律效果理论上称 其为禁止不利推论。不利推论主要指“根据沉默或拒绝回答某一问题而推认犯罪嫌疑人 或被告人有罪，即把沉默或拒绝回答作为认定有罪的证据 【5 1 除此之外也可以是其他形 式的推论，如根据犯罪嫌疑人对侦查人员的具体问题的沉默态度，而推论其承认提问中 所提到的事实为真实；根据被告人在接受侦查人员提问时没有提及而在审判中突然提出 辩解的事实，而推论该辩解是虚假的等等，这些都属于应当禁止的不利推论。但是禁止 不利推论也不是对任何情况都适用的，在实行沉默权的国家中都有一些例外的规定。例 如，美国模范证据法典和统一证据规则中允许检察官针对被告人在替察讯问或 庭审中保持沉默向陪审团发表不利评论的规定：英国1 9 9 4 年刑事审判与公共秩序法 中规定的陪审团可以作出不利推论的四种情况，等等。【6 】通过以上论述我们可以看到， 沉默权从总体上讲主要包含以下内容：一是就享有沉默权的主体而言，主要是在刑事诉 讼过程中被追究刑事责任的犯罪嫌疑人、被告人；二是就行使沉默权的方式而言，是完 全保持沉默或拒绝回答。三是行使沉默权应有相应的保障程序和措施，以保障沉默权法 律效果的实现。首先要保障被讯问人或被追诉人对供述的选择具有主观上的自愿性。供 述完全出于自愿，不允许受到任何生理上或精神上的强制、威胁及其他变相折磨的方式。 被讯问人也可以不保持沉默。其次要实行依据程序告知原则。如果违背程序，犯罪嫌疑 人、被告人提供的口供不能作为定罪量刑的证据，不具法定效力。最后，司法机关不能 以供述态度不好或保持沉默为依据而做出不利于被讯问人的控告和判决，即排除对被追 诉者的“程序强制 。由此，我们可以得出，沉默权的本质或者说基本精神为：犯罪嫌 疑人、被告人不被强迫自证其罪。 4 第1 章沉默权的内容和沉默权在各国的规定 鼍i 。一一i i。 i i；i ；_ ii i_i ! 舅皇曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼 1 2 沉默权在各国的规定 1 2 1 英国关于沉默权的规定 英国在1 7 世纪以前即存在“拒绝自证其罪的特权 ( p r i v i l e g ea g a i n s ts e l f - i n c r i m i n a t i o n ) 的观念，约翰李尔本案之后，沉默权在英国以判例的形式得以确立。英国在1 9 1 2 年法宫规程中对沉默权作了明文规定。其基本内容包括以下几方面：( 1 ) 有关提问情况。 警察追查罪犯时，不论某人是否与案件有关，只要认为可以获得有用资料，就可以向该 人提出与案件有关的问题。( 2 ) 对嫌疑犯提出起诉情况。警方盘问嫌疑人时，事先要复述 “简短的警诫词”，提醒该人有权对提问保持缄默，凡是在警诫后的答话，都可能在开 庭时作为证词出示。( 3 ) 对在押人问话情况。对于在押的人，在进行问话时必须先采用“一 般的警诫词 对其警诫。( 4 ) 犯人主动作供情况。当犯人主动作供时，警方仍然要对其进 行警诫，警诫使用“一般的警诫词”。【7 j 对于是否赋予刑事被告人沉默权在英国一直存在争议，1 9 2 8 年英国政府设立的“皇 家警察权限及程序委员会”对沉默权持肯定意见；而1 9 5 9 年成立的“刑事法修改委员 会 则在1 9 7 2 年提出的报告中建议限制沉默权；1 9 7 8 年，英国政府设立的“皇家刑事 程序委员会”在1 9 8 1 年的报告中主张维持沉默权，并建议制定警察与刑事证据法。 1 9 8 4 年英国国会通过了警察与刑事证据法，强化了沉默权的内涵。但是随着英国国 内犯罪的增加以及沉默权被恶用的情形不断发生，英国政府1 9 9 1 年设立的“皇家刑事 司法委员会 在1 9 9 3 年的报告中提出了限制沉默权行使的提案，并且有少数委员建议 废止沉默权。英国国会于1 9 9 4 年通过了刑事司法及公共秩序法。该法虽未明文废止 沉默权，但却对沉默权的行使进行了限制。该法在第3 4 条至第3 7 条规定，当被告人在 侦查或审判中毫无理由地保持沉默时，法院与陪审团可据此导出适当推论，即朝着不利 于被告人的方向推论。其具体内容为：( 1 ) 被告人在受到讯问或指控时，如果没有提供的 事实是他赖以辩护的事实，而期望这种事实由他提供是合理的，或者被告人在被告发犯 罪时或收到诉追其犯罪的正式通知时，对于该项事实拒绝陈述，法院与陪审团可据此导 出适当推论( 第3 4 条) ；( 2 ) 在审判中法院和陪审团在决定被告人是否有罪时，认为被告 人可以提出证据而沉默或宣誓后无正当理由而拒绝回答时，可以导出适当推论( 第3 5 条) ；( 3 ) 警察在被捕者的身体、衣物、鞋子或被捕地发现了显示有犯罪的痕迹，并且合 ， 理地相信被捕者曾实施某特定犯罪而告知被捕者，然后要求被捕者对此予以说明，被捕 5 河北大学法学硕士学位论文 者不予说明或沉默，法院和陪审团可据此导出适当推论( 第3 6 条) ；( 4 ) 警察发现被捕者 犯罪发生前后出现于某场所，并合理地相信该被捕者在当时出现于该场所而实施了某特 定犯罪而告知被捕者后，要求其予以说明，被捕者不予说明或者沉默，法院和陪审团可 据此导出适当推论( 第3 7 条) 。【研 1 2 2 美国关于沉默权的规定 受英国法的影响，美国1 7 8 9 年宪法修正案第5 条明确规定反对强迫自我归罪的 特权。规定任何人“不得被强迫在任何刑事案件中自证有罪 。美国联邦最高法院通过 判例，对宪法第5 条宪法修正案作了如下解释：( 1 ) 这一特权不仅指实质上导致自我归罪 的陈述，而且包括所有可能导致自我归罪的其他证据；( 2 ) 这一特权不仅能为犯罪嫌疑人、 被告人所主张，而且能为证人所主张；( 3 ) 这一特权不仅可在侦查程序中主张，而且可以 在审判过程中主张；( 4 ) 这一特权限于为本人利益而主张，不能扩大适用于他人利益；( 5 ) 这一特权只适用于自然人，不适用于法人。【9 】 关于判例法对这一特权的具体解释，1 9 6 6 年美国联邦法院所判的“米兰达诉亚里桑 那州”一案具有特别重要的意义。1 9 6 6 年7 月，美国联邦最高法院在“米兰达诉亚利桑 那州”案件的判决中，根据美国宪法第五条修正案确立了一项著名法则，即“米兰达规 则”，该规则规定了四项警察对被拘捕的犯罪嫌疑人的告知义务：( 1 ) 他有权保持沉默和 不回答问题；( 2 ) 他所说的每一句话都有可能在法庭上用作不利于他的证据；( 3 ) 他有权 同律师协商并让律师在讯问时在场；( 4 ) 如果他请不起律师，有权免费获得一个指定的律 师来代理他。【lo 】该判决还强调，上述四项告知适用于侦查以及其后的任何阶段；违反“米 兰达规则”所取得的任何证据均不得作为对犯罪嫌疑人不利的证据。 事实上对沉默权的问题在美国也存在较大的争议，但美国对沉默权制度现仍持肯定 态度。只是，相较于以前的犯罪嫌疑人、被告人享有绝对的沉默权的规定，近年来美国 对沉默权也进行了适当的限制。( 1 ) 在1 9 7 1 年哈里斯诉纽约州一案中，联邦最高法院裁 定，如果警方在没有告知沉默权的情况下获得的口供在其他方面看来是真实可靠的，那 么它虽然不能直接用作证明被告人有罪的证据，但是可以用作对被告人在法庭上作出的 与先前供述相矛盾的陈述进行质疑的证据。( 2 ) 警方对犯罪嫌疑入进行抽血或提取指纹 等活动不必遵循“米兰达规则 ，只要有正当理由并办理一定的手续就可以强制进行。【l l 】 ( 3 ) 联邦最高法院或某些地方法院通过若干个案的判决确立了适用“米兰达规则 的一些 6 第1 章沉默权的内容和沉默权在各国的规定 例外情况，如“公共安全例外 和“抢救被害人例外”。这就是说，如果警察认为不对 被捕者立即进行讯问将会危及公共安全，或者危及被害人的生命时，就可以不向他告知 “米兰达规则”而直接对其进行讯问，由此取得的案犯口供，就不算是违法取证，此时 的嫌疑人陈述可作为证据采纳。 1 2 3 法、德、日等国关于沉默权的规定 作为大陆法系国家的典型代表，法国和德国则以刑事立法的形式肯定了沉默权规 则。法国早期的刑事诉讼法并未对沉默权进行明确的规定。2 0 0 0 年6 月1 5 日，法国修 改后的刑事诉讼法明确确立了沉默权。该法第1 1 6 条、第1 2 8 条和第1 3 3 条分别规 定：“预审法官应告知被审查人，未经其本人同意，不得对他进行讯问。此项向意只有 当他的律师在场时方可取得。任何时候，当被审查人要求作陈述，预审法官应立即听取。 本款所规定的告知，应记入笔录。“上述预审法官或共和国检察官，应当在告知该人有 权拒绝陈述后，讯问该人的身份，听取其陈述此项笔录应当注明此人已经被告知他 有权拒绝作出陈述。 “共和国检察官在告知该人有权拒绝陈述以后，听取其陈述。笔录 中应注明己作此项告知。” 1 2 1 德国刑诉法第1 3 6 条规定：“依法被指控人有就指控 进行陈述或者对案件不予陈述的权利，并且有权随时( 包括在讯问之前) ，与由他自己选 任的辩护人商议”，“对被指控人决定和确定自己意志的自由，不允许用虐待、疲劳战术、 伤害身体、服药、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯。 【1 3 】二战以后，日本受美国影 响在1 9 4 7 年实施的新宪法第3 8 条第1 项规定：“任何人不得强迫为不利于己的陈 述。 此后，日本刑诉法第1 9 8 条( 二) 规定：“在进行前项调查时，应当预先告知嫌疑 人没有必要违反自己的意思进行供述。 第3 1 1 条( 一) 规定：“被告人可以始终沉默或对 于每个质问拒绝供述。 随后，在检、警双方的要求下，1 9 5 3 年日本将第3 9 8 条第2 项 修正为：“进行前项调查时，应预先告知嫌疑人，无必要违反自己意思而为供述之意旨。 对于审判阶段，日本刑事诉讼法第2 9 1 条第2 项规定：“审判长在起诉书宣读完毕后， 应告知被告人得始终保持沉默，得对各项质问拒绝陈述并告知其他在法院规则中所规定 的旨在保护被告人权利的必要事项，然后给予被告人及辩护人关于被告案件的陈述机 会。 1 4 1 此外，意大利、加拿大、保加利亚、波兰，以及我国的台湾、香港和澳门刑事 诉讼法律均有这方面的规定。 河北大学法学硕士学位论文 1 2 4 国际公约、文件关于沉默权的规定 随着国际社会对人权保障问题日渐重视，作为人权在司法领域中重要体现之一的沉 默权，也得到联合国许多文件的确认。1 9 6 6 年第2 1 届联合国大会通过的公民权利和 政治权利国际公约在第1 4 条第三项规定，刑事被告人有“不被强迫作不利于他自己 的证言或强迫承认犯罪 的权利。我国政府于1 9 9 8 年签署并加入该公约。1 9 6 9 年的美 洲人权公约第8 条以及1 9 8 5 年的“北京规则 即联合国少年司法最低标准规则 也有沉默权的规定。1 9 9 4 年9 月1 0 日世界刑法学协会第十五届代表大会关于刑事诉 讼法中的人权问题的决议第1 6 条建议各国立法规定：“被告人有权保持沉默，并且从 警察或司法机关进行首次讯问即有权知悉受控的内容”等。 可见，从主张“不得以被追诉者之沉默做出不利于他的推论”的消极的沉默权阶段， 发展到“将保障被追诉者的沉默权转化为侦查、检察和审判机关的义务 的积极的沉默 权阶段，再到今天的对沉默权的行使作出适当限制。沉默权的发展历经了三个阶段。由 此可见，人们对于沉默权的认识在不断的深化。 8 第2 章沉默权制度的研究现状 第2 章沉默权制度的研究现状 2 1 西方国家的研究现状 2 1 1 关于沉默权制度的反对论 沉默权制度在英国以李尔本案件为标志确立以来，西方的法学家们对此项制度进行 了深入的研究和探讨，各种观点比比皆是，赞成者有之，反对者有之。在1 8 2 7 年，英 国著名法学家边沁就旗帜鲜明地坚决反对沉默权制度，他对此曾说过一句广为流传的 话，即沉默权是“人的思想所曾经发现的最有害和最荒谬的规则之一”，他还曾对沉默 权制度进行冷嘲热讽，“他说：如果每个级别的罪犯聚集在一起，并且按照他们的愿望 设计出一种制度，为了保护他们的安全，除了这项规则( 指沉默权制度) 作为首选，还会 是什么? 无罪者绝对不会利用这样的规则，无罪者会主张说出来的权利，就像有罪者援 引沉默权一样。边沁得出的结论是：反对自我归罪的特权规则是非理性的偏见的产物， 从这种规则不会引导出任何具有说服力的判断，这种特权规则不可避免地导致排除证明 真相最可信赖的证据( 被告人的陈述) 一一而这种证据的唯一来源就是被告人。” 1 5 1 边沁还认为，推导出这种特权规则的理由不是来自于任何审慎的思考，而只能是来自最 肤浅的观察。作为边沁最为得意的门生魏格默无条件地接受其老师的思想，坚决主张取 消沉默权制度。美国法学家庞德也接受了边沁的思想，他在2 0 世纪初期对沉默权制度 提出了新的批判。他不否认沉默权在历史上产生的必然性，但认为沉默权制度己经失去 继续存在的理由。因为沉默权不能帮助无罪的人，而罪犯也可以通过律师滥用这一权利。 他还认为警察的讯问常常对贫困者、未受过教育的人滥用，富裕者、受过教育的善辩者 则会拒绝警察的讯问，并在审判时主张沉默权，这就造成严重的社会不公平。1 1 6 在美国，米兰达案件对司法界、学术界以及广大民众的心理冲击是巨大的，人们对 沉默权制度重新提出了质疑，美国著名的刑事司法学家弗雷德英博教授认为：“我们 应该采取必要的措施来防止不当的审讯行为，但我们不能采取消极控制的方法，我们还 应考虑司法与审讯的效率。我曾说过，为了保证交通安全，我们是不是要求汽车生产厂 家给每辆汽车都装上限速器，使汽车的时速都不超过2 0 英里呢? 这位年逾八旬的老教 授发誓说：“看不到米兰达规则被推翻，我死不螟目! f 1 7 】 9 河北大学法学硕士学位论文 总结人们反对沉默权制度的主要理由有以下几个方面：第一，沉默权制度无助于真正保 护无辜者，因为真正无罪的人是没有什么需要隐瞒的，而真正有罪的人却需要用沉默权 制度来隐瞒自己的罪行；第二，沉默权制度的价值理论基础是关怀人性，保护弱者，而 在刑事犯罪案件中真正的弱者是被害者。赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权是加强了他 们的诉讼地位，而忽视了害人的权益，这对被害者来说是极其不公平的；第三，沉默权 制度中止了警察的讯问权，这对于警察侦破案件来说是一个极大的障碍。由于缺少了嫌 疑人、被告人的口供证据，使得许多案件的侦破无从下手，很多罪犯得以顺利逃脱法律 的制裁。由于对沉默权制度的极度推崇，在美国以牺牲实体正义的来维护沉默权制度权 威的案例比比皆是，近来年，美国司法机关也在审慎地考虑沉默权制度所带来的负面影 响，同时在法律上也作了相应的修改，作为沉默权制度发源地的英国也对这一制度进行 了优化。沉默权制度如同一把双刃剑，有其进步性，也有其局限性。 2 1 2 关于沉默权制度的赞成论 在西方国家，大多数学者、专家们还是认识到沉默权制度的合理性及其重要性。在 刑事诉讼程序中如果如实陈述不是犯罪嫌疑人、被告人的权利而是他的义务，就剥夺了 他在如实陈述和保持沉默之间进行选择的权利。由于沉默权制度触及了人们作为人的一 项最基本的权利人格尊严应受保护的权利，因格列高利w 。瑞里曾说过：“在很大 程度上，弹勃式诉讼程序的生命力以及该模式产生的好处均来自于对嫌疑人沉默权的保 护。他从弹勃式诉讼模式的价值中推导出这一切皆源于沉默权制度的价值，精辟地阐 述了沉默权制度与弹勤式诉讼模式相伴而生的价值体系，真正的价值正是源于对价值的 真正尊重。众所周知，正是由于沉默权制度的诞生，极大地提高了嫌疑人、被告人的诉 讼地位，不再把他们作为诉讼的对象，而是把他们作为一个平等的诉讼主体来对待，这 样就有利于对嫌疑人、被告人诉讼权利的保护，这也正是沉默权制度价值的另一表现。 为此日本学者铃木茂嗣在其日本刑事诉讼法的特色及解释上的诸问题一文中明确地 宣称：沉默权的保障是不把犯罪嫌疑人、被告人作为审判的客体，而是作为诉讼主体来 对待。从以上专家、学者们的论述中我们可以看出，正是由于人们认识到了沉默权制度 的价值，所以这项制度才会受到人们的大力推崇，这些价值包括： 第一，权利价值：即沉默权制度保护了人最基本的也是最重要的权利一人格尊严， 从而以法律的形式维护了人们最基本的价值底线。康德就曾说过：“践踏人们权利的人 第2 苹沉默权制度的研冤现状 企图把他人的人格只用作手段，没有考虑到他们作为理性存在物，应该总是也被作为目 的受尊重，也就是说，作为必须能够在自身中包含每个相同的目的的存在物来尊重。”【1 8 】 第二，沉默权这种程序价值提升了嫌疑人、被告人的诉讼地位，加强了对嫌疑人、 被告人权利的保护。没有沉默权，犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位是得不到尊重的，他 们的权利也不能得到保障。他们所面对的是强大的国家司法机关，自身的权利就被忽视 了。随着沉默权制度的诞生，律师制度的出现，使得嫌疑人、被告人成为了诉讼的主体 之一，这种角色的转换、地位的提升使嫌疑人、被告人的诉讼权利得到了有力的保障， 这也正是沉默权制度的价值体现。在沉默权制度诞生的几百年时问里，西方国家对其争 论不休，但不管如何，这一制度现在在西方的法律制度和法律实践中依然发挥着具大的 作用。我国众多的法律专家、学者们也在不断地著书立说，发表自己的观点提出对沉默 权制度的种种看法。 2 2 我国对沉默权制度的研究现状 我国的专家、学者们对沉默权制度的研究由来已久，特别是近些年更是出现百家争 鸣、百花齐放的局面，各种专著、学术论文层出不穷。而在这众多的专著、学术论文中， 关于中国是否应该引进沉默权的争论结果，不外乎肯定说和否定说两种基本观点。 2 2 1 肯定说 肯定说认为，在我国，虽然立法已经明文禁止刑讯逼供、诱供以及其他非法取证的 发生，但在司法实践中，非法取证仍时有发生。我国应当建立沉默权制度，其理由概括 起来主要有以下几点：( 1 ) 确立沉默权制度是保障人权的客观需要，是诉讼制度发展的大 势所趋，是依法治国、促进我国刑事诉讼进一步民主化和公正化的必然要求； ( 2 ) 确立 沉默权制度是解决由于现行法要求犯罪嫌疑人、被告人履行如实回答义务而产生的理论 上的矛盾和实践中违反法定程序的问题的需要；( 3 ) 确立沉默权制度能给犯罪嫌疑人、被 告人一个抗衡侦查和控诉的权能，可以使诉讼结构更趋合理化：( 4 ) 确立沉默权制度有利 于遏制长期存在且难以克服的刑讯逼供现象的发生；( 5 ) 确立沉默权制度是使大陆刑事诉 讼法与国际公约和香港、澳门有关法律内容相协调的需要。 中国政法大学樊崇义教授在其论文沉默权与我国的刑事政策文中也阐述了自 己对沉默权制度的观点，在这篇文章中樊崇义教授从沉默权制度与我国的刑事政策的内 在联系出发，表达了自己对沉默权制度的推崇，而他的观点可以说代表了“肯定说”所 1 1 河北大学法学硕士学位论文 ! l i d 一一一 _,曼 有拥护者的心声。在针对各种反对理由时，樊教授阐明了自己理由。 第一，沉默权制度与我国的“坦白从宽、抗拒从严，制度并不矛盾，相反，如果运 用的好的话，还会收到相得益彰的效果。首先，他认为沉默权制度的本意要办案人员对 被指控者不得强迫作不利于他自己的证言，或强迫他承认犯罪，其目的在于遏制刑讯逼 供、骗供、诱供等非法手段取得口供，而“坦白从宽、抗拒从严的刑事政策的实质是 鼓励被迫诉者随时放弃沉默权而主动、自愿地陈述自己的问题。赋予被指控者以沉默权， 并不是排斥其自愿陈述的行为，被指控者作了自愿陈述，即坦白，当然会被记录下来作 为证据之一使用，因为自愿陈述已经成为多数国家和地区运用口供的一个原则。其次， 最高人民法院的司法解释关于执行 若干问题的解释第 6 l 条明确规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡是经查实确实属于采用刑讯逼供或威 胁、利诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人口供，不能作为定案 的根据。 这一条文是对非法证据的排除适用规定，据此，我们按照沉默权制度和“坦 白从宽、抗拒从严”的真正含义和要求去做，彻底抛弃执行中的偏见和违法行为，一定 会收到更好的效益。另外，樊崇义教授认为就当今世界的发展趋势而言，都是努力把沉 默权和被追诉者自愿供述完美结合起来。即使在西方世界各国，虽然没有明文规定或执 行一个类似“坦自从宽、抗拒从严”的口号和政策，但他们的刑事司法理念中，同样体 现着既保持沉默权的原则，又注意到沉默或隐匿罪证、施展抗拒手段对量刑的影响。由 于上述原因，樊崇义教授认为：我们要真正理解和掌握沉默权制度的含义和精神实质， 不要把人类这一文明的诉讼文化成果拒之门外，要结合我国的具体情况加以吸收，不要 把沉默权制度同我们贯奉行的“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策对立起来。 第二，在针对有学者提出的既要反对刑讯逼供，又主张施加一定的压力，而抛弃自 愿原则的观点时，樊崇义教授指出这种观点是自相矛盾的，是有违时代精神，有违司法 文明，有违诉讼原理的，尤其是在推进依法治国方略，进行司法改革，贯彻落实刑事诉 讼法，解决“重实体轻程序 问题，倡导司法文明之时，视沉默权为“虚伪理论，提 倡讯问被追诉者“要施加一定的压力，但是，它是很难实现的。 第三，在沉默权与警察的讯问权的关系上，樊崇义教授认为：沉默权的实质是不强 迫被追诉者自证其罪，有保持沉默的权利，但也并不排斥其自愿陈述。因此从这个意义 上看沉默权并没有否定警察的讯问权。在研究沉默权制度与警察讯问权的关系和权衡二 1 2 第2 章沉默权制度的研究现状 者利弊时，樊教授认为：一，必须坚持“重证据，重调查研究，不轻信口供”的原则， 要把口供的地位，作用和价值摆正用好；二，刑事案件的侦查模式要从根本上加以转变， 要将长期以来习惯的从供到证的侦查模式，转变到由证到供的模式上来。樊崇义教授主 要从沉默权制度与我国的刑事政策的关系的角度出发，提出了沉默权制度与我国刑事政 策的一致性，从而得出我国引进沉默权制度的可行性。【1 9 】 另一位中国政法大学的卫跃宁教授从沉默权制度与刑讯逼供的关系出发提出了引 进沉默权制度的必要性。他在沉默权制度的建立与刑讯逼供的遏制文中一针见血地 指出了我国目前存在的刑讯逼供现象的严重性，并迸步指出，出现这种现象的根本原 因是制度上的原因。鉴于此，卫教授提出在我国建立彻底的沉默权制度才是合理的，但 是，我国目前的国情，比如犯罪率高、侦破技术落后等等又是阻碍我国沉默权制度建立 的客观现实。所以，我国沉默权制度的建立应该是循序渐进、逐渐完善的。最后，卫跃 宁教授又提出了具体的制度设计以及沉默权制度的保障制度，可以说为我国引进沉默权 制度构建了很好的理论基础。 2 0 1 在我国当前的理论界，对于沉默权制度的引进说主要是 从这一制度与我国当前的刑事制度、刑事政策的某一方面出发，提出沉默权制度与我国 刑事法律的相关吻合性，从而有了引进的必要性。本文的肯定说也正是基于此提出来的。 2 2 2 否定说 沉默权制度可以说从一定程度上限制了警察的讯问权，在有些情况下不利于案件的 侦破工作，因此当前我国理论界反对引进沉默权制度的呼声主要来自于公安系统。公安 部教材编审委员会常务副主任王学林先生就曾撰文反对沉默权制度的引进，他在其论文 沉默权不可取中提出了自己的观点。 第一，从沉默权制度诞生至今的几百年时间里，这一制度己经出现了弱化的趋势， 这可以从英美等国自2 0 世纪7 、8 0 年对沉默权制度的限制中看出。另外在我国自改革 开放以来，法制建设不断加强，依法治国已逐渐成为治国方略，1 9 9 6 年、1 9 9 7 年分别 修订刑事诉讼法、刑法后，加大了对犯罪嫌疑人、被告人权利的保护，只要严格 执行刑法、刑事诉讼法，犯罪嫌疑人、被告人是能够得到公正处理的，从而没有 必要行使沉默权。至于有的地方、有的案件出现刑讯逼供等问题，是属于执法中的问题， 不是刑事司法制度本身的问题。 第二，沉默权作为人权的一部分在刑事司法中的体现是予以肯定的，但保障人权应 洞北大学法学硕士学位论文 蔓曼曼曼曼曼皇曼曼曼曼曼曼曼曼皇詈皇曼曼曼曼曼鼍曼舅量鼍曼ii 曼曼皇曼皇! 曼曼量曼曼曼皇曼曼皇舅曼曼蔓曼曼曼曼皇鼍曼曼曼曼皇曼曼曼! 曼曼鼍皇舅篁皇寡曼皇鼍 当首先保障犯罪行为受害者的人权，保障无罪者的人权，其次才是保障犯罪行为人自身 的人权。大多数犯罪者，是他们首先破坏保障人权的共同规则侵犯他人的人权，是他们 首先打破平衡破坏了正常的社会秩序。一个侵犯他人人权的犯罪者，只有如实向司法机 关交待罪行、揭发他人犯罪的义务，而不应当有保持沉默、向司法机关示威的权利。王 学林先生还指出，现在有一种倾向，一谈保障人权，就偏重于保障犯罪者的人权，而轻 视甚至忽视受害者的人权，这是极不公正的。 第三，沉默权制度对刑事司法实践不利。1 ，不利于动员群众同犯罪作斗争；2 ，不 利于及时减少犯罪危害；3 ，不利于弄清案件的事实真相；4 ，不利于除恶务尽；5 ，不 利于对犯罪人员的教育改造；6 ，不利于保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利；7 不利于 降低诉讼成本。 第四，必须坚持“坦白从宽、抗拒从严 的刑事政策。1 ，行使沉默权应当承担后 果，做到权利与责任的平衡。王学林先生认为，犯罪嫌疑人、被告人在司法人员讯问时 保持沉默，既不申辩，也不供述和揭发，应当对其沉默造成的后果承担法律责任。如无 罪的犯罪嫌疑人、被告人保持沉默，不申辩，不协助司法机关澄清问题，而被错关押、 错处理的，国家不应当赔偿。有罪的犯罪嫌疑人、被告人保持沉默，拒不供述的，应视 为默认和抗拒，从重处罚；2 ，与司法机关充分合作的犯罪嫌疑人、被告人，应当让其 实际得到合作的好处，真正体现“坦白从宽 。 2 1 】 同样是来自公安系统的周中政( 汕头市公安局) 曾经撰文指出，沉默权制度的设立超 越当前我国基