（经济法学专业论文）第三人侵权情境下之经营者责任研究.pdf

武汉理l ：大学硕士学位论文 中文摘要 近年来，在经营场所因为第三人侵害而导致的消费者人身、财产权益受损的 案件层出不穷，如著名的“上海银i 宾馆案”、“五月花爆炸案”等等。在这种 情境下，实施侵权行为的第三人应承担损害赔偿责任自无疑义，而作为经营场 所实际管理与控制人的经营者，是否也需对损害承担赔偿之责任，理论与实务 上则存在很大的分歧。本文采用了比较分析和实证分析的方法，首先，笔者对 第三人侵权情境下经营者承担责任的理论渊源进行了探讨和分析，然后结合对 第三人侵权情境下经营者承担责任的法理基础之研究，在理论上对此种情境下 经营者承担责任的性质及形态进行了界定。在此基础上，笔者总结了我国对此 问题立法上的不足，并且提出了相应的完善意见，以期对我国今后立法之完善 及司法实务适用之参考有所裨益。 本文除引言和结语外，共分为四个部分，共计三万余字。 第一章从比较法上探索了经营者承担责任的理论渊源，即经营者对进入经 营场所的消费者及潜在消费者负有安全保障义务。此外，还从获益理论、危险 控制理论、合理信赖理论、公司社会责任等六个方面论述了经营者承担安全保 障义务的法理依据。 第二章对经营者的责任性质进行了研究。首先，笔者通过比较法上的考察， 分析了经营者安全保障义务的性质，然后从理论与立法两个方面界定了经营者 在这种情境下承担的责任性质应为侵权行为法之责任，并在此基础上反思和重 新审视了经典案例“上海银河宾馆案”。 第三章中笔者首先介绍了侵权责任的一般构成要件，然后在分析经营者责 任归责原则的基础上探讨了经营者责任的形式，并得出最终结论即经营者应该 对此承担不真正连带责任。 第四章总结了我国对此问题相关立法的现状及其不足，包括没有将经营者 的安全保障义务直接纳入到相关立法中来、现有的立法趋势对责任主体与责任 性质的规定不明确、缺乏对财产权的保护等等，并针对立法上的不足提出了相 应的完善意见。 关键词：第三人侵权，经营者，责任性质 武汉理工大学硕+ 学位论文 a b s t r a c t i nr e c e n ty e a r s ，i td a m a g et op r o p e r l yr i g h t sc a s e se m e r g e df r o mp u b l i cp l a c ei n r e s u l to ft h et h i r dp a r t ya g a i n s tc o n s u m e r s r i g h to n ea f t e ra n o t h e r , s u c ha st h ef a m o u s c a s e “g a l a x yh o t e li ns h a h g i i a i ”a n dc a s e “w u y u e h u ae x p l o s i o n ”i ns u c ha s i t u a t i o n , t h ei m p l e m e n t a t i o no ft h et h i r dv i o l a t i o n ss h o u l db eh e l dl i a b l ef o r c o m p e n s a t o r yd a m a g e sw i t h o u td o u b t e d h o w e v e r ，o nt h et h e o r ya n dp r a c t i c ew h i l e t h e r ea r es i g n i f i c a n td i f f e r e n c e so nw h e t h e rt h eo p e r a t o r s ，a l la c t u a lm a n a g e ra n d c o n t r o l l e ro ft h ea r c a d e s ，s h o u l da l s ot a k eo nr e s p o n s i b i l i t yf o rd a m a g ec o m p e n s a t i o n c o m m i t m e n t i nt h i sp a p e r ，f i r s to fa l l ，t h ea u t h o rw i l lu s eac o m p a r a t i v ea n a l y s i sa n d e m p i r i c a la n a l y s i sm e t h o dt oc o n d u c tad i s c u s s i o na n da n a l y s i so nt h er e a s o no fw h y o p e r a t o r sh a v et oa s s u m er e s p o n s i b i l i t yf o r at h i r dp a r t y sa c to ft o r t a n dt h e n c o m b i n i n gt h er e s e a r c ho nt h el e g a lb a s i so fo p e r a t o r s r e s p o n s i b i f i t y ，t h ea u t h o rw i l l d e f i n et h er e s p o n s i b i l i t yn a t u r ea n ds h a p eo ft h eo p e r a t o r s o nt h i sb a s i s , t h ea u t h o r w o u l dr e v i e wc h i n a s l e g i s l a t i o n o i lt h ei s s u eo f i n a d e q u a t e a n dm a k e sa c o r r e s p o n d i n gi m p r o v e m e n tf o rt h em a t u r i t ya n dp e r f e c ti no u rc o u n t r y f i r s t ，t h ei n t r o d u c t i o ne x p l o r e dt h et h e o r e t i co r i g i no fw h yo p e r a t o rs h o u l dt a k e r e s p o n s i b i l i t i e sf r o map o s i t i v i s ta n dc o m p a r a t i v el a wp e r s p e c t i v e ，n a m e l yt h a tt h e o p e r a t o rs h o u l db el i a b l et ot h ec o n s u m e r sb e c a u s eo ft h e i na d d i t i o n ，t h ea u t h o r e x p o u n d e dt h el e g a lt h e o r yf o u n d a t i o no ft h eo p e r a t o r s s a f e t y e n s u r i n go b l i g a t i o n f r o mf o l l o w i n gs i xf a c e t s t h et h e o r yo fb e n e f i t , t h et h e o r yo fr i s kc o n t r 0 1 t h e t h e o r yo fr e a s o n a b l et r u s t ，c o m p a n ys o c i a lr e s p o n s i b i l i t ya n ds oo n i nc h a p t e r si i ，t h ea u t h o rd i s c u s s e dt h en a t u r eo ft h eo p e r a t o r sr e s p o n s i b i l i t y f i r s t ，t h ea u t h o ra n a l y s i st h en a t u r eo ft h eo p e r a t o r s s a f e t y e n s u r i n go b l i g a t i o n t h r o u g ht h es t u d yo fc o m p a r a t i v el a w ，a n dt h e nd e f i n et h eo p e r a t o r s n a t u r ef r o mt w o r e s p e c t w h i c hc o n c l u d et h e o r ya n dl e g i s l a t i o n ，n a m e l yt h a tt h e ys h o u l dt a k e r e s p o n s i b i l i t yf o rt o r tl a wa tt h i sc i r c u m s t a n c e a f t e rt h a t , t h ea u t h o rr e e x a m i n et h e c l a s s i cc a s e s “g a l a x yh o t e li ns h a n g h a i ” i nt h et h i r dc h a p t e r ，t h ea u t h o ri n t r o d u c e dt h eg e n e r a lt o r t l i a b i l i t yc o n s t i t u t e e l e m e n t sa tf i r s t ，a n dt h e na n a l y s i st h er e s p o n s i b i l i t yo ft h eo p e r a t o rb a s e do nt h e p r i n c i p l e so fa t t r i b u t i o no fr e s p o n s i b i l i t y a f t e rt h a tt h ea u t h o rd r a waf i n a lc o n c l u s i o n 武汉理工大学硕士学位论文 t h a ti st h eo p e r a t o rs h o u l da c c e p t “n o tr e a l l yr e s p o n s i b l e ” i nc h a p t e ri v ，t h ea u t h o rs u m m a r i z e st h es t a t u so ft h er e l e v a n tl e g i s l a t i o na n d i n a d e q u a c y ，i n c l u d i n gt h eo p e r a t o r ss a f e g u a r d so b l i g a t i o n sn o td i r e c t l yi n t ot h e r e l e v a n tl e g i s l a t i o n ，t h ee x i s t i n gl e g i s l a t i v et r e n d so nt h en a t u r eo fr e s p o n s m i l i t ya n d t h er e s p o n s i b i l i t yo ft h em a i np r o v i s i o n sa r ea nu n c e r t a i n t y ，s u c ha st h el a c ko ft h e p r o t e c t i o no ft h er i g i l to fp r o p e r t yr i g h ta n dal a c ko fl e ：g i s l a t i o na n ds oo i l a tl a s t ，t h e a u t h o rp u r p o s e dt ob r i n gf o r w a r dr a t i o n a l i z a t i o np r o p o s a l st op e r f e c tv i e w s k e yw o r d s ：t h et l i i r dp a r t y sa c to ft o r t ，o p e r a t o r s ，t h en a t u r eo ft h er e s p o n s i b i f i t y i l l 独创性声明 本人声明，所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究 成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人 已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得武汉理工大学或其它教育机构的 学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已 在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 少 签名：l i 煎日期：型：! ! ：! ! 关于论文使用授权的说明 本人完全了解武汉理工大学有关保留、使用学位论文的规定，即学校有权保 留、送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅：学校可以公布论文的全部或部 分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 签名：重坌堕导师签名日期：碰丝：扣 武汉理二：大学硕士学位论文 引言 在当今这个经济发达的商业社会，消费无处不在。人们每天都在进出各种 不同的消费场所，与形形色色的经营者打交道，与此相伴的各式消费风险也随 之增加。近年来，商业经营场所的违法犯罪行为大量发生，由于第三人侵害而 导致的消费者人身、财产权益受损的案件层出不穷，如去餐厅消费的顾客被不 明身份的人设置的炸弹炸死、炸伤；在商场消费的顾客被小偷扒窃；入住宾馆 旅客在客房遭遇抢劫，被歹徒杀害；在银行办理业务的储户，因抢劫银行的犯 罪行为而丧生；在公园游玩的游客被第三人打劫等等。消费场所的安全问题已 经成为老百姓们关注的焦点，在社会卜引起了强烈反响。 在这种情境下，有三方主体：受侵害的消费者、实施侵害行为的第三人、 经营者。其中，第三人作为直接侵害人，对受侵害的消费者承担损害赔偿责任 是毫无疑问的，而作为经营场所实际控制与管理人的经营者，究竟是消费者人 身与财产安全的“保证人”，还是仅仅只是一个事不关己的。旁观者”? 经营者 是否也应该对消费者承担损害赔偿责任? 从近年来立法与司法实务的趋势中可 以看到，答案是肯定的。首先，第九届全国人大常委会第3 1 次会议通过的中 华人民共和国民法( 草案) 第8 编“侵权责任法”第6 5 条中规定：“旅店、银 行的客户以及列车的乘客，在旅店、银行、列车内受到他人侵害的，侵权人应 当承担侵权责任。”“在无法确认侵权人或者侵权人没有能力承担赔偿责任的 情况下，旅店、银行、列车的所有者或经营者尽到保护义务的，不承担责任； 未尽到保护义务的，应当承担补充责任。”此外，最高人民法院于2 0 0 3 年1 2 月2 6 日作出的关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释中第6 条中规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法 人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害， 赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”“因第三人侵权 导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务 人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责 任。安全保障义务人承担承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安 全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。” 从草案及司法解释中可以看到，我国立法上倾向于将经营者的责任界定为 补充责任。然而，我国学界对于第三人侵权情境下经营者承担的责任的研究还 武汉理工大学硕十学位论文 处在初步探索阶段，学者们对于经营者所承担责任的性质归属却各执己见。有 学者从合同法上来考察，认为经营者的责任是违约责任或缔约过失责任；有的 学者从侵权行为法上来考察，认为该责任是一种补充责任或不真正连带责任； 还有的学者认为这是一种不同于以上所述的新型责任等等。由于相关理论研究 的滞后，司法界在审理此类案件时所遵循的法律理念和适用的法律规定不尽相 同，审判结果也相差甚远，一方面导致许多消费者的权益未能得到相应保障， 另一方面，也妨碍了司法统一。 本文拟从现实出发，通过对我国近年来发生的一些典型的第三人侵害消费 者权益案例的分析，总结其中引发的种种法律问题，并结合我国立法与实务的 现状分析，在比较考察国外相关情况和国内现有观点的基础上，力图对经营者 的责任的性质作出一个明确的判断，从而对经营者承担责任的判断标准在法律 上予以明晰，以期抛砖引玉，弥补司法实践的不足。 2 武汉理 ：大学硕士学位论文 第1 章经营者责任探因 义务与责任是相互对应的。消费者以及潜在消费者在经营场所遭受第三人 侵害时，经营者是否应该承担责任，要回答这个问题，首先必须要明确一点一 一经营者是否对进入消费场所的消费者及潜在消费者负有相对应的义务，即在 合理限度内保障其免受第三人侵害的义务。该义务的存在是经营者承担责任的 前提。在第三人侵权情境下，经营者之责任正是源白于经营者安全保障义务。 1 1 经营者安全保障义务理论之溯源 经营者安全保障义务理论的发展，除了司法实践经验的累积，其渊源可以 追溯到国外安全保障义务的相关理论。笔者兹就大陆法系的典型代表德国、法 国和普通法系的典型代表英国、美国中的相关规定加以介绍。 1 1 1 大陆法系 在德国，安全保护义务的最初规定见于1 8 6 9 年制定的北德联邦营业令第 1 0 7 条，即“一切营业经营者，应根据营业和事业场所的不同，根据对生命和健 康造成的危险情况，为尽可能地保护劳动者，负有用自己的经费设置和维护全 部必要设备的义务。”最早涉及经营者安全保障义务的案件是著名的亚麻毯案 件。一位妇女到一家百货公司购买亚麻地毯，当售货员准备把这位妇女选中的 亚麻地毯取下来时，另外两卷先前放在一旁的地毯掉了下来，砸伤了这位妇女 和她的孩子。德国帝国法院认为商店因其雇员的过失，没有尽到照顾保护义务， 造成妇人和孩子的伤害，应承担损害赔偿责任。但是德国帝国法院是用缔约过 失理论来解决这一问题，它认为当事人双方“在原告预备购买绒毯时就建立了 一种类似于合同的法律关系”，改变了原来雇佣人责任的侵权法制度的适用，而 采用缔约过失责任对受害人加以更充分的保护。 此后，德国法官从该判例中发展起来了一种“社会活动一般安全注意义务” 之理论，这一理论的确立是德国法院通过案例对德国民法典第8 2 3 条第1 3 武汉理_ 1 ：大学硕士学位论文 款”加以阐释之后，在交通安全注意义务的基础上推导出来的。该理论原先仅仅 针对r 益增加的交通安全事故设立，其后不断发展并逐渐扩张到其他社会交往 活动。这一理论强调了经营者在社会生活中应负防范危害的义务，具体而言是 指：因为从事交易或者其他社会活动而形成或者持续了某种特定危险源的，应 当采取必要的安全措施来保护他人免受损害。 法陶法七有所谓“保安债务”，广义上是指不侵害他人财产、人身的关照债 务，涉及不法行为与合同两个领域。法国学者将保安债务分为两种，即“结果债 务的保安债务”( o b l i g a t i o n d e r e s u l t a t ) 与。关照义务的保安债务” ( o b l i g a t i o n d e s o i n s ) 或称“手段债务”( o b l i g a t i o n d e m o y e n ) 。其中，结果债 务是指以达到确定结果为目的的债务，也被称为确定债务( o b li g a t i o n d e t e r m i n 6 e ) ；而于段债务则是不问结果，只问手段的债务，即不问结果如何，只要采取 了一切可能的注意即可。在法国，法律中对他人和物的监管责任相当于德国法 中的违反一般注意义务责任。法国法中将经营场所视为经营者监管下的物，“任 何人不仅对他自己的行为造成的损害负责，而且也应该对由其负责的他人行为 或者在其管理下的物件所造成的损害负责”。可见，侵权行为法并非止于损害的 制造者，而且走得更远，为了更多的保障受害人得到救济，它授权受害人向加 害人所依赖的人和对救济损害有保障义务的人主张权利。 1 1 2 英美法系 在英美法系国家，注意义务被视为侵权行为法的核心概念。“当公开营业的 经营者被认定比一般私人所有者对于消费者受到损害有更为严格的责任时，其 原则是他并非顾客的保险人，只是在特定情况下对其顾客负有普通应有的注意 责任。”。经营者保护消费者义务的一般规则认为，经营者控制与管理的经营场 所并不是消费者个人安全的保险人，但是经营者必须尽到合理限度内的注意，避 免消费者受到损害，否则经营者就应对其过失而引起的损害承担赔偿的责任。美 国法律百科全书第二套丛书也有类似描述，“旅店、饭店、餐馆或类似场所的业 主对于其客人或顾客被另一客人、顾客或者第三人袭击时，如果业主有理由预料 。德国民法典第8 2 3 条第1 款规定：“因故意或因过失不法侵害他人的生命、身体、健 康、自由、所有权或其他权利的人，对他人负有赔偿由此而发生的损害的义务”。 。张民安著：现代法国侵权责任研究北京：法律出版社，2 0 0 3 年版。第3 0 页。 。( 美】j a c kp j e f f e r i e s 菥：饭j 占法通论，刘敢生译，中国旅游 i 版社，2 0 0 3 年版，第 1 2 5 页 4 武汉理工大学硕+ 学位论文 到这种袭击而未采取应有注意阻止这种袭击发生或者干预时，他对此应负有责 任。”其中，对于经营者是否实施了合理的注意取决于事实和个案的情况。经 营者通常可以对不能合理预见的行为免责。 1 1 3 我国的现状 安全保障义务理论在国外经历了一个从“物的安全保障义务”到“人的安 全保障义务”的过程，我国亦是如此。在我国，2 0 世纪9 0 年代末期以前，安全 保障义务理论仅仅指物的安全保障义务，因此，经营者在从事经营活动时，就 第三人实施的侵害行为不对消费者承担任何赔偿责任。到了9 0 年代未期，由于 经营场所犯罪现象的大量出现，消费者权益保护意识的增强，一些遭受第三人 犯罪行为侵害的消费者开始向法院提起诉讼，要求法院责令经营者就第三人实 施的犯罪行为承担侵权损害赔偿责任，然而此时，法院往往基于因果关系的考 虑，否定了原告的诉讼请求( 如“上海银河宾馆案”) 。 随着经济与社会的发展，消费者在经营场所遭受第三人侵害的事件越来越 多，由于社会大众和学者的广泛关注，为了保护消费者的利益，司法判例逐渐 开始对经营者课以安全保障义务，认为经营者应当就其控制和管理的经营场所 里第三人实施的危害消费者人身、财产安全的犯罪行为承担注意义务，并责令 经营者对受第三人侵害的消费者承担一定的赔偿责任，直到此时，我国“人的 安全保障义务”才丌始得到确立。我国最高人民法院于2 0 0 3 年1 2 月4 日颁布 了关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释，其中第六条的相关 规定正是在法律上对经营者安全保障义务的认可。 上述大陆法系各国所采用的一般安全注意义务、英美法系的注意义务和我 国最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释所规 定的安全保障义务之间既有联系，又有区别。所谓联系，即关于审理人身损 害赔偿案件适用法律若干问题的解释中所规定的安全保障义务从本质上讲， o 关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第六条规定：从事住宿、餐饮、 娱乐等经营活动或者其他 e 会活动的自然人、法人、其他组织，末尽合理限度范嗣内的安 全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应 予支持。因第二人侵权导致损害结果发生的由实施侵权行为的第二人承担赔偿责任。安 全保障义务人有过错的，应当在其能够防i p 或者制j p 损害的范同内承担相应的补充赔偿责 任。安全保障义务人承担责任后，可以向第i 人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的 应当将第二人作为共同被告，但第二人不能确定的除外。 5 武汉理工大学硕士学位论文 是与大陆法系国家的一般安全注意义务和英美法上的注意义务一脉相承的；所 谓区别，即关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释中所规定 的安全保障义务只限f 从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动所 引发的安全保障义务，其适用范围大大小于大陆法系各国的一般安全注意义务 及英美法上的注意义务的适用范围。 1 2 经营者负有安全保障义务的法理基础 1 2 1获益理论 早在古罗马法的报偿理论中就有“谁享受利益就应当承当风险”这原则。 随后，法国学者在此理论基础上提出了公平说学说，该学说认为，“一个从他支 配下的某物或某项活动中获得利益的人，应当对该物活动( 无论是亲自或假他人 之手进行) 所致的损害承担责任，事故是在追逐利益的过程中产生的，而获取利 益就应当对形成的风险负责，符合社会的公平观念。”。德国学者冯巴尔也认 为，除了特定信任关系也受侵权行为法保护的法律理念外，从危险源中获取经 济利益者也经常被视为是有制止危险义务的人：德国学者艾瑟尔在其名著危 险责任之基础与发展一书中，也表达了企业物品或装置的所有人或持有人从 其企业、装置或物品中获得了利益，故理应负担危险的思想。o 经营者所从事的是一种营利性的活动，能够从中得到收益，尽管有的消费者 并不一定接受服务支付费用，而只是参观甚至路过，但是作为整体的消费者群无 疑会对经营者支付费用而使其获利。因此，经营者当然要为每一位潜在的消费 者尽安全保障方面的义务。如果每个经营者都只“各扫门前雪”的话，虽然可 能暂时会增加经营成本，但同时也会改善消费环境，从而促进更多的消费者更 加放心的进行各类消费及接受各类服务，消费额势必会增加，进而又反过来促 进整个社会经济的繁荣，形成良性循环。这样一来就有利于经营者获得持久、 稳定和长远的经济利益，于经营者而言，最终还是有利的。法律对开启并持续 此危险源的获利者课以相应的风险与义务，这正是收益与风险相一致的原则的 。王利明著：侵权行为法归责原则研究 ，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 6 版，第1 4 0 页。 o 千利明著：侵权行为法1 月责原m u 研究北京：中国政法大学出版社。1 9 9 6 版，第1 5 0 页。 6 武汉理工大学硕士学位论文 体现。因此，经营者应当就服务场所的安全向消费者及潜在消费者承担安全保 障义务。 1 2 2 危险控制理论 德国学者冯巴尔在其论著中提出，在属于不作为责任原始形态的对他人 侵权行为之责仟领域内，j l 【督者控制潜在危险的义务通常来源于他对危险的控 制力。这就是危险控制理论，它体现了“谁能够控制、减少危险，谁就承担责 任”的原则。比如，顾客在麦当劳点餐消费时，服务生应该采取相关的措施来 保护顾客随身财物的安全，一旦发生了顾客遭受扒窃的事件，应当及时提请顾 客的注意，并协助顾客报警等等。作为经营场所的实际管理者，经营者对此具 有他人所不可比拟的控制能力。经营者如果了解服务设施、设备的性能以及相 应管理法律、法规的要求，了解服务场地的实际倩况，就具有更加强大的力量 和相关方面更专业的知识和专业能力，更能预见可能发生的危险和损害，更有可 能采取必要的措施( 如警示、说明、劝告、救助) 防止损害的发生或减轻损害。o 因此，根据危险控制理论，经营者也应当对消费者及潜在消费者承担安全保障义 务。 1 2 3 合理信赖理论 该理论认为，安全保障义务不同于一般注意义务，其发生具有一定的特殊 性。一般注意义务发生在任何第三人间是侵权行为法的基石，在请求损害赔 偿时，法律往往要求被害人证明加害人在违反了一般注意义务时主观上有过错； 而安全保障义务要求双方有一定的社会接触，并以此为前提产生特别的关联关 系，基于这种特殊的关系，一方当事人对他方当事人产生合理的信赖，相信在 自己从事这项活动时，人身与财产安全不会受到侵犯。因此，受信赖的一方便 负有安全保障义务，使对方免受危险伤害。特定的信赖关系受侵权行为法保护， 只要受害人有合理理由可以相信对方将保护其利益，职业上的经验也会导致积 极的作为义务，如注意到一些不为受害人本人所知的风险。这种受法律保护的 。 德 克雷斯蒂安冯巴尔著：欧洲比较侵权行为法 ( 下册) ，焦美华译，北京：法律 出版社，2 0 0 1 年版，第2 6 9 页。 。张新宝、唐青林：经营者对服务场所的安全保障义务) ，载法学研究2 0 0 3 年第3 期， 第8 0 页。 7 武汉理工大学硕十学位论文 信赖关系的存在就是对不作为责任中经常被用作抗辩论据的“为什么偏偏选择 了我? ”这一问题的答案。台湾学者王泽鉴在其论著侵权行为法中也谈到， “经营旅馆饭店，开启来往交通，引起正当信赖，对于进出旅馆，利用其设施 之人，包括住宿客人的访客，进入旅馆准备订约者及其他之人，应注意防范危 险的发生。” 1 2 4 节约社会总成本理论 从经济学角度来看，如果一个损失可能会发生，那么由谁避免该损失发生 的成本最低就应由谁来承担这项义务。“预防损害”和“损害的发生”两者对社 会而言都会付出一定成本，而现实生活中，事故的发生概率对于单个消费者而 言是很小的，为了极小概率发生的事故，法律若分配消费者负担自身的安全保 障义务，要求其付出高额的预防成本，那么对消费者个人乃至整个社会利益而 言都是不经济的，这将会导致社会效率的低下：然而此时，经营者只要付出远 远小于所有消费者所要付出的预防成本，就可以消除安全隐患，从而使自己和 无数消费者受益。比如，储户到银行取一笔数额比较大的款项，如果不能确信 银行大厅是安全可靠的，为了保证安全，就要带几个保镖一同前往，每天有很 多的储户要来提款，这样就很不经济也很不方便。而由银行配备专门的值班保 安人员来保证营业大厅的安全，当然更加经济合理。因此，从整个社会的总成本 来看，由经营者承担安全保障义务更具有经济合理性，一方面成本耗费最低，另 一方面，这样的义务设定也最有效率。 1 2 5 公司社会责任理论 传统的公司法理论一直将“股东利益最大化”视为公司的本质，然而，随 着社会经济的加速发展，公司规模不断扩大，公司对社会的影响逐渐加大，这 一理念也逐渐遭受质疑。以安德鲁斯为代表的现代经济学家主张，企业既是一 个经济组织，以追求经济利益作为自己的目标，同时又是一个社会组织，有责 任来履行自己的社会责任。著名管理大师彼德f 德鲁克在其管理一任务、 责任、实践一书中，把企业对社会的影响和对社会的责任作为管理的第三项 。 德 克雷斯蒂安冯巴尔著：欧洲比较侵权行为法( 上册) ，焦美华译北京：法律 出版社，2 0 0 1 版，第2 6 9 页。 8 武汉理工大学硕士学位论文 任务，把其视为与“取得经济上的成就”，“使工作富有活力并使职工有成就” 具有同等重要地位，应在同一时间和同一管理行为中去执行。因此，根据现代 公司法社会责任理论，公司( 经营者) 不能仅仅将“实现股东利益最大化”作为 自己存在的唯一目的，也应当最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利 益，包括消费者利益、职工利益、债权人利益、当地社区利益、环境利益及整 个社会公共利益等等。强化公司( 经营者) 社会责任的理论依据在于公司的经济 力量及其推动社会权实现的社会义务，其中，公司的社会责任与人权中的社会 权，尤其是消费者权利紧密相连。经营者对安全保障义务的承担，不仅为消费者 营造了一个安全、可靠、无危险的消费环境，从整个社会角度来看，也为社会 民众创建了一个安宁、祥和的生存和生活环境。与经营者相比，消费者往往处 丁弱者地位，让经营者承担安全保障义务，能更好地保护消费者的利益，这也 是公司作为一个社会活动主体的重要组成部分，应该尽到的义务。 1 2 6 实质平等理念 世界立法思潮经历了一个由义务本位立法到权利本位立法，再由权利本位 立法到社会本位立法的转变；经历了一个由所有主体一律形式上平等保护到立 法注意对社会弱势群体( 如：消费者，劳动者) 的保护，从抽象平等的人格到具 体人格立法的进程；经历了由形式平等到实质平等的变迁。消费者保护的立法 和劳动者保护的立法就是如此。以往的立法一般都是基于双方地位平等的观念 将经营者和消费者同视为交易双方给予平等的保护，无视消费者和经营者之间 实质的不平等，一味地追求消费者和经营者的形式平等和权利义务对等。现代 消费者保护法则基于消费者具体人格识别，在充分认识到消费者弱者处境的前 提下，站在消费者的立场上，对消费者给予特殊的保护。圆因此，它往往对于消 费者一方规定更多的权利，而对经营者一方则设置更多的义务。经营者和消费 者的权利义务并不对等。现代消费者保护法具有与传统保护消费者的零星规定 完全不同的价值取向。因此，在消费者立法中倾向于保护消费者，让经营者承 担更多的义务，使经营者承担对服务场所的安全保障义务，是符合世界立法思 想潮流的。 。郊祺：利润最大化与企业社会责任，载现代财经2 0 0 0 年1 1 期，第4 7 页。 o 张新宝、庸青林：经营者对服务场所的安令保障义务载法学研究2 0 0 3 年第3 期 第8 l 页。 9 武汉理工大学硕士学位论文 第2 章经营者的责任性质 经营者安全保障义务的存在是其承担责任的前提，因此，要界定经营者责 任的性质，首先必须从经营者安全保障义务的性质的分析入手。 2 1比较法上的考察 2 1 1大陆法系 安全保障义务从产生之日就面临着性质究竟为何的争论由于各国的立法 理念和立法模式的不同，各国对此的认识和做法也不同。 在同本，其民法典中并没有关于安全保障义务( 日本称为安全注意义务) 的 明确规定，其安全保障义务是通过判例而形成的。日本最高法院1 9 7 5 年2 月1 5 日审理的“自卫队队员受伤害案”是首次涉及安全注意义务的案件。此后，安 全注意义务丌始为日本实务所采纳，但关于该义务的适用范围、存在价值和正 当性基础等问题不无争议，对此，日本的法学家们从不同的角度加以诠释，并 发展了多种学说，包括附随义务说、本质性义务说、保护义务说、保护义务分 类说、不法行为说、义务两分说、两性责任说等等。 第一，附随义务说。该学说认为，根据诚实信用原则，契约当事人负有保 护相对人生命及财产安全的附带义务，故可以根据需要导出作为附随义务的安 全注意义务。但这种观点仅限于对劳动合同的解释。如日本学者广中俊雄和我 妻荣在解释德国民法典第6 1 7 条、第6 1 8 条及日本雇佣合同的时候持此观点。西 第二，本质性义务说。该学说是同本劳动法理论的通说，该说认为安全注 意义务不是附随义务，而是劳动合同上的本质性义务，劳动者的生命、健康价 值重大，对使用者来说是高层次的义务。日本和田肇、冈权亲宜、桑原昌宏、 井常喜、林弘子等学者持此观点。 第三，保护性义务说，这是只本理论界的通说。该学说认为，安全注意义 务是合同义务，一旦违反了该义务就要承担合同责任，但作为损害赔偿请求权， 就同一事故而言，又有侵权行为法损害赔偿请求权存在的余地，因此根据请求 。 日 广中俊雄。债权各论讲义。有斐阁，1 9 9 5 版，第2 5 2 页。 武汉理工大学硕+ 学位论文 权竞合说，应适用合同法。r 本学者内田贵在其论著契约的再生中提出“在 日本，肯定安全注意义务、说明义务等等，表现出同样的扩大责任现象。” 第四，保护义务分类说。该学说将将保护义务分为四类，即：第一，作为 主给付义务的保护义务，例如警备合同，它是根据合意产生的作为给付结果的 完全性利益的保护；第二，作为从给付义务的保护义务，例如医疗合同等。安 全注意义务是为了满足给付结果这一合同目的的从属性义务，违反这一义务就 构成不作为侵权行为：第三，因交易性接触产生的完全性利益的保护义务即 指为实现给付结果而进行具体性行为之际对对方当事人完全性利益的保护义 务；第四，因特别的事实关系而产生的完全性利益的保护义务。o 第五，不法行为说。r 本学者平野克明提倡此说，他认为违反安全注意义 务为脱离合同责任的债务不履行责任，应属不法行为责任。合同责任以保护建 立在私法自治原则之上的私人自由创造和利益( 给付利益) 为目的，不法行为是 以保护作为公共秩序的一般利益( 给付外利益) 为目的，而安全注意义务保护的 是完全性利益，完全性利益是不法行为法保护的利益，因此违反安全注意义务 是不法行为。另有学者认为，安全注意义务存在的意义及作用是有限的，其适 用范围很窄，与侵权行为相比较其效果并不能说对原告有利。o 第六，义务两分说。部分德国学者以及日本学者宫本健藏持此观点。 此学 说认为，安全注意义务不限于保护义务，从另一方面看也是一种给付义务，后 者是履行请求权的根据，前者是损害赔偿请求权的根据。因此，违反安全注意 义务的责任是介于合同责任与侵权责任之间的中间责任，可综合适用合同规范 与不法行为规范。就劳务给付而言，若使用者违反安全注意义务，劳动者有权 请求履行和拒绝给付劳动，受到损害时，还有请求赔偿的权利。 第七，两性责任说。日本学者新美育文认为安全注意义务既是合同法上的 o 日 内田贵：。契约的再生”，载民商法论丛( 第3 卷) ，北京：法律出版社，1 9 9 5 年 版，第3 1 6 页。 o 日 新美育文，安全关照义务，新现代损害赔偿法讲座，2 3 0 ，转引自刘士国：安全关 照义务论，载法学研究，1 9 9 9 年第5 期，第6 0 页。 o 日 平野谷之：安全关照义务的观念应朝什么方向发展 见代合同与现代债权的展 望( 债法总论) ，1 9 9 1 年版，第3 3 页。 o 日 平野谷之，完全性利益侵害与合同责任论，法律论丛( 6 0 卷) ，4 3 ，转引自刘1 ：国： 安全芙照义务论，载法学研究1 9 9 9 年第5 期，第6 0 页。 o 日 平野谷之，完全性利益侵害与合同责任论，法律论丛( 6 0 卷) ，4 3 ，转引自刘士国： 安全关照义务论载法学研究1 9 9 9 年第5 期，第6 0 页。 o 同 卜定森国家的关照义务，安全关照义务法理的形成与展升，2 3 8 ，转引自刘十国： 安全关照义务论，载法学研究1 9 9 9 年第5 期，第6 0 页。 武汉理一r = 人学硕士学位论文 义务又是侵权法上的义务，属于两种之中的哪一种没有必要争论，因为适用 法律规范不取决于责任的性质，而应对利害对立状态选择最适当的规范予以解 决。8 由此可以看到，在日本，学界对于安全保障义务的性质并没有统一定论， 因而导致对经营者责任的认定也在侵权法与合同法中摇摆不定。 在德国，类似的安全保障义务主要产生于那些自愿对他人负责的个人或组 织，包括无合同基础而承担责任的情况。学界一般认为，德国民法典中并不 存在直接以违反“安全关照义务”确定侵权责任的明确条文，该规则的确立是 德国法院通过案例对德国民法典第8 2 3 条第1 款( 故意或因过失不法侵害他 人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，对他人负有赔偿由此 而发生的损害的义务) 的阐释，在交通安全注意义务的基础上推导出来的。基于 这一规定针对的是当事人不作为状态导致他人损害的情形，且在规范范围上存 在对他人法益高度包容性的特点，因而逐渐成为间接承担侵权损害责任( 不作为 的侵权责任) 的一般条款。但由于德国侵权行为法采用递进列举式规定，造成了 德国的侵权法从一开始就不足以适用社会。为了弥补此项不足，德国侵权法只 好借助合同法来实现对受害人的保护，例如著名的“亚麻毯案”。此案实质上涉 及的是安全关照义务的问题，但德国帝国法院却借助于与合同有关的缔约过失 责任来处理此问题，并以民法典第3 2 8 条第三人利益契约条款为基础，创设了 “附保护第三人作用之契约”，借以弥补雇主责任的不足。同时，德国还扩大诚 实信用原则的适用范围，在合同法上创设了附随义务理论，以此来弥补侵权法 保护范围的不足。因而在德国，合同法与侵权法都包含有安全关照义务的内容， 学者们也并不认为这两种法律上的安全关照义务是相同的。其中，有学者主张 将合同法中的保护义务与缔约过失责任中的保护义务一同纳入到侵权法领域， 形成统一的保护义务，但是这种所谓统一理论并没有得到太多学者的认同。 在法国，安全保障义务被称为“保安债务”( o b l i g a t i o nd es e c u r i t e ) ， 它是为了适应工业革命引起的大量损害而产生的，广义上是指“不侵害他人人 身、财产的关照义务”，其内容既涉及到侵权行为法，又涉及到合同法。但是以 他人健康或者财产所有权之侵害的责任是以合同为基础还是以侵权为基础，这 两个法律领域的界限在法国并不清楚，所以充斤着对二者同等考虑的主张。于 。旧 新美育文：“安全关照义务”，载新现代损害赔偿法讲座，第2 3 2 页。 。 德 免雷斯蒂安冯巴尔著：欧洲比较侵权行为法( 上册) ，焦美华译，北京：法律 出版社，2 0 0 1 版，第1 4 5 页。 武汉理工大学硕十学位论文 是，当法庭在某些合同中发现那些保证债权人生理上的“完整性”义务时，合 同责任与侵权责任的范围就变的有些模糊，人身伤害的补偿似乎同样适用合同 责任。 意大利对于违反安全保障义务造成损害的责任，一般认为是侵权责任，只 有法院在意大利民法典第一千四百九十四条之二外，认定违反保护义务为 缔约过失上的过失。 从上述比较中可以得知，典型的大陆法系围家对经营者违反安全保障义务 的责任性质到底是侵权责任还是合同责任，并没有统一的答案。究其原因不外 乎以下几点：第一，各国民法典对安全保障义务没有做出一般性规定，其理论 大都在法典以外发展起来的，容易产生歧义：第二，具有侵权行为性质的特别 法在许多情况下，对安全保障义务做出了明确的规定，使其成为侵权法的一部 分，但合同法也对当事人的安全保障义务有所涉及，使其又成为了合同法领域 的一个问题；第三，侵权行为法的模式、侵权损害赔偿请求权与违约损害赔偿 请求权的时效差