（诉讼法学专业论文）行政法上的注意义务研究——基于“判例”研读方法的演绎.pdf

浙江工商大学硕士学位论文行政法上的注意义务研究 行政法上的注意义务研究 基于“判例刀研读方法的演绎 摘要 本文以发现“判例 的思路展开行政法上的注意义务研究。在对 典型案例判决理由中有关表述的解读之后，本文从方法论层面阐释行 政法学领域引入注意义务的必要性，并通过梳理学界对“过错 认识 误区，得出“过错”( 注意义务违反) 作为行政侵权行为的的构成要 件并不存在理论上的障碍，本文继而基于理论与实践的良性互动，抽 象出行政法上的注意义务一般性理论，并将司法实务的动向予以呈 现。 本文第一章首先对最高人民法院公报中所选登的“中国银行 江西分行诉南昌市房管局违法办理抵押登记案刀裁判文书进行了解 读。一、二审人民法院的判决思路存有本质差异，二审法院引入了“注 意义务”概念，将论证核心归结于登记行为本身的可责性。本文据此 提出若干待研究问题：行政法上注意义务的研究必要性与可行性、注 意义务的性质、注意义务的来源依据及尺度和注意义务的司法裁断。 本文第二章首先阐释了传统行政法学方法论的缺陷，其变革及完 善的方向乃是从裁判规范学走向行为规范学，继而论证基于我国行政 法学现阶段的发展状况所应做的方法论选择，而注意义务基于其特性 恰恰迎合了这种转变需求。 本文第三章通过梳理学界对“过错”认识误区，得出“过错( 注 意义务违反) 作为行政侵权行为的的构成要件并不存在理论上的障 碍，而且，这也使得行政侵权行为理论迎来了“人的回归”，实现了 结果无价值向行为无价值的转变。其后，本文亦对行政赔偿归责原则 进行了重新解读。 本文第四章结合侵权法上注意义务理论、行政法学领域已有的原 则规则、“中国银行江西分行诉南昌市房管局违法办理抵押登记案 浙江工商大学硕士学位论文 行政法上的注意义务研究 裁判文书的梳理分析以及司法实践中已出现的“注意义务 裁判等， 对行政法上的注意义务之理论与实务给予了分析探讨。 关键词：注意义务；过失：违法性认识；确认判决 as t u d yo nt h ed u t yo fc a r eo fa d m inis t r s tiv el a w 卅a s e do nt h e “c a s e ”s t u d yn e t h o d a b s t r a c t i nt h i sp a p e r , n l ea u t h o ru s e st h ei d e ao ff i n d i n ga l e g a lp r e c e d e n t t os t a r ts t u d y i n go nt h ed u t yo fc a r eo fa d m i n i s t r a t i v el a w a f t e r a n a l y z i n gt h ej u d g m e n tr e a s o n i n go ft h et y p i c a lc a s em l i n g ，t h i sa r t i c l e t r i e st oe x p l a i nt h en e c e s s i t yo fi n t r o d u c i n gt h ed u t yo fc a r ei n t ot h ef i e l d o fa d m i n i s t r a t i v el a wf r o mt h ev i e wo fm e t h o d o l o g y , a n db yc l a r if y i n g t h ea c a d e m i cm i s u n d e r s t a n d i n go f f a u l t ”，t h i sa r t i c l ec o m e st ot h e c o n c l u s i o nt h a tt h e r ei sn ot h e o r e t i c a lo b s t a c l eo ft a k i n g f a u l t ( b r e a c ho f d u t yo fc a r e ) a sa ne l e m e n to fa d m i n i s t r a t i v ev i o l a t i o n s ，t h e nb a s e do n t h e i n t e r a c t i o no ft h e o r ya n dp r a c t i c e ，a b s t r a c t st h eg e n e r a lt h e o r yo ft h ed u t y o fc a r eo fa d m i n i s t r a t i v el a wa n dp r e s e n t st h em o v e m e n t so fj u d i c i a l p r a c t i c e i nc h a p t e ro n e ，t h ea u t h o rf i r s t l ya n a l y z e st h er u l i n go f b a n ko f c h i n a ，n a n c h a n g ，j i a n g x ib r a n c hv h o u s i n ga u t h o r i t yo f t h em o r t g a g e r e g i s t r a t i o nl a wc a s e ”w h i c hw a sp u b l i s h e d o ng a z e t t eo ft h e s u p r e m e p e o p l e sc o u r t t h e r ei se s s e n t i a ld i f f e r e n c e b e t w e e nt h er u l i n g so ft h e p e o p l e sc o u r to ft h ef i r s t i n s t a n c e ta n da n dt h es e c o n d i n s t a n c e b y i n t r o d u c i n gt h ec o n c e p to f d u t yo fc a r e ，t h ep e o p l e sc o u r to f t h e s e c o n d i n s t a n c e t a k e st h ec o r ea r g u m e n tt h at h ea d m i n i s t r a t i v ea c ti t s e l fs h o u l d b eh e l dr e s p o n s i b l e a c c o r d i n g l y , t h i sa r t i c l er a i s e san u m b e ro fi s s u e st o 0哪45 07，0 2y 浙江工商大学硕士学位论文 行政法上的注意义务研究 b es t u d i e d ：t h en e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t yo ft h er e s e a r c ho nt h ed u t yo f c a r eo fa d m i n i s t r a t i v el a w t h en a t u r eo ft h ed u t yo fc a r e ，t h es o u r c e sa n d s c o p eo ft h ed u t yo f c a r ea n dr e l a t e dj u d i c i a lr u l e s i nc h a p t e rt w o ，i tf i r s t l y e x p l a i n s t h e s h o r t c o m i n g so ft h e t r a d i t i o n a lr e s e a r c hm e t h o d o l o g yo fa d m i n i s t r a t i v el a w a n dc o n c l u d e s l a ti t sd i r e c t i o no fc h a n g ei st om o v ef r o mr e f e r e es t a n d a r dt oc o n d u c t s t a n d a r d t h e nt h i sp a p e r sa r g u m e n tf o c u s e s0 1 1t h em e t h o d o l o g yw h i c h b a s e do nt h ed e v e l o p m e n to fa d m i n i s t r a t i v el a wa tt h ep r e s e n ts t a g eo u r c o u n t r ys h o u l dc h o o s e ，a n d t h ed u t yo fc a r eb a s e do nt h e i rc h a r a c t e r i s t i c s p r e c i s e l yt om e e t t h i sc h a n g i n gd e m a n d i n c h a p t e rt h r e e ，b yc o m b i n g v a r i o u s m i s u n d e r s t a n d i n g s o f f a u l t ”i na c a d e m i cc i r c l e s ，i tf i r s t l yc o n c l u d e st h a tt a k i n g f a u l t ( b r e a c h o fd u t yo fc a r e ) a st h ec o n s t i t u e n te l e m e n t so fa d m i n i s t r a t i v ev i o l a t i o n s h a sn ob a r r i e r si nt h e o r y , m a k e st h et h e o r yo fa d m i n i s t r a t i v ev i o l a t i o n s u s h e rt h e p e o p l e sr e t r r n ，a n da l s or e a l i z e st h ec h a n g ef r o mt h er e s u l t s w o r t h l e s st ot h eb e h a v i o rw o r t h l e s s s u b s e q u e n t l y , t h i sp a p e ra l s og i v e sa n e we x p l a n a t i o nf o ri m p u t a t i o np r i n c i p l eo fa d m i n i s t r a t i v ec o m p e n s a t i o n i nc h a p t e rf o u r , i tc o m b i n e sw i t ht h ed u t yo fc a r eo ft o r tl a w t h e p r i n c i p l e sa n dr u l e so fa d m i n i s t r a t i v el a w , t h ea n a l y s i so f ”b a n k o fc h i n a , n a n c h a n g ，j i a n g x ib r a n c hv h o u s i n ga u t h o r i t yo fi l l e g a lm o r t g a g e r e g i s t r a t i o nc a s e a n dt h er e l a t e dr e f e r e e s t h a th a v ee m e r g e di nt h e j u d i c i a lp r a c t i c e ，e t c ，t og i v ead i s c u s s i o no nt h et h e o r yo fd u t y o fc a r eo f t h ea d m i n i s t r a t i v el a w k e y w o r d s ：d u t yo fc a r e ；f a u l t ；k n o w l e d g eo fi l l e g a l i t y ；c o n f i r m a t i o n j u d g m e n t 浙江工商大学硕士学位论文行政法上的注意义务研究 引言 考察行政法的发展历史可以发现一很有意思的现象：无论是普通法的发源 地英国，还是行政法的“母国， 法国，法院的判例都是行政法的主要渊源。英 国作为判例法国家注重判例研究无可厚非，但作为成文法国家的法国，其行政 法亦是发轫于判例，便值得我们思索。1 在笔者的阅读经验中，一些大陆法系国 家的行政法学教材对笔者触动最深的一处在于：对法院裁判及解释的梳理、诠 释与评价。以台湾地区学者吴庚教授所著的 ，中国法制出版社2 0 1 0 年版，第1 4 0 页) 这便着实令人费解，笔 者唯有将该问题先予以搁置。 参见中华人民共和周围家赔偿法第十六条第一款：。赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或 者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。” 2 0 0 7 年颁布施行的中华人民共和国物权法第二十一条规定“当事人提供虚假材料申请登记，给他人 造成损害的，应当承担赔偿责任。 凶琶记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登 记机构赔偿后，可以向造成甓记错误的人追偿。”倒是与最高院如此的处理思路是一致的。 u 中华人民共和国最高人名法院行政审判庭编：中国行政审判指导案例( 第l 卷) ，中国法制出版社2 0 1 0 年版，第1 3 9 页。 5 浙江工商大学硕士学位论文 行政法上的注意义务研究 至是关键一环) 。因而要理顺最高院的审判思路，该文书中看似不为重点的第一 步骤( 行政行为违法与否的确认) 亦是值得关注。 ( 二) 尽管一、二审法院对南昌市房管局违法登记行为的定性是一致的， 所依据的主要证据亦相同( 被告1 9 9 5 年6 月1 3 日给信托公司的函以及一审法 院调取的1 9 9 5 年6 月1 6 日被告向南昌市公安局出具的房屋所有权证第0 0 5 1 9 号和第0 0 5 5 1 8 号两本证书编号及其钢印“南昌市房屋产权管理局”与“南昌市房 屋房产管理局”纯属伪造的证明) ，但对判决理由部分的相关表述做一细细比较， 可发现一、二审法院的论证存在本质性的差异。 一审法院秉承了我国法院“重事实一的传统，以“认定事实错误 即有力 宣告登记行为违法。判决中对登记行为的描述使用了两个“未认真 加以概括， ”但是，什么样的程度或者说通过怎样的行为表现才算“认真 ? 至少从概念本 身很难得到较明确的指引。笔者认为，一审法院的关注点亦不在此，“重事实 从另一角度而言，即是以结果逆推式地判定行为是否违法，而不是基于行为本 身的衡量。 与此相比较，二审法院认定登记行为违法的理由是其对“注意义务 的违 反，从相关表述中亦可勾勒出“注意义务”的大致轮廓：“义务”的来源主要是 “职业规范”，“注意一的程度是“以高度负责的态度”，并且“注意义务 存在 边界一“必要的”( 具体到本案则是“有条件 加以核对与识别) 。“不难得出， 二审法院的判决思路将论证核心归结于登记行为本身的可责性，进而得出被告 应当承担“过失赔偿责任 ，并最终以“过失刀为纽带衔接公法责任与私法责 任以确定赔偿数额，可谓一脉相承。或许这便是最高院欲通过该裁判文书的选 登向我们所传达的内容，其涉及到行政行为违法构成要件的修正、国家赔偿归 责原则重新解读等重大问题。而“注意义务 在其中扮演一很重要的角色。 三、提出的问题：注意义务到底是怎样一种义务? 1 3 该公报裁判文书中原文为“未认真审查抵押人颜桂龙提交的作为贷款抵押物的南吕市西湖区船山路2 9 号第2 层非住宅房屋产权与该房屋所有权证存根以及档案记录内容是否相符，也未认真核对权证与印章真 伪”。 1 4 判决中原文为。南昌市房管局作为负责办理房产抵押登记的行政主管部门，在办理房产抵押登记过程中， 对当事人的申请应当以高度负责的态度认真履行必要的注意义务，对于抵押房产及其权属证书的真伪有条 件加以核对与识别，然而，南昌市房管局在奉案中违反职业规范，未尽必要的注意义务，为持有假房产证 实施诈骗的天龙公司办理抵押登记手续”，引自“中国银行江西分行诉南昌市房管局违法办理抵押登 记案”，载中华人民共和国最高人名法院公报 ，2 0 0 4 年第2 期，第2 7 页 6 浙江工商大学硕士学位论文行政法上的注意义务研究 通过笔者的搜索和阅读来看，行政法学界甚少提及并使用“注意义务 概 念，更谈不上形成体系性的理论，那么，最高院在本案中何以围绕其展开论证? 这便需要对“注意义务一本身做一细致的剖析： 从概念构成来看，“注意 一词具有多义性，如留意、关注、重视等，且该 些词义亦均属心理活动范畴，存在个体差异及难以确定性；而“义务”则要求 存在明确边界，需具备可履行性，这既是西谚“法律不能强人所难”内在要求 之一。而二者结合而成的“注意义务刀又是怎么样的属性? 从依据来看，注意义务是缘何产生的? 其是否仅限于法律法规的规定? 如 否，依据的范围又如何划定? 从义务承担者角度看，注意义务是否会因个体能力的差异而作不同尺度的 要求? 该种尺度由谁来把握又如何把握? 从违反后果来看，就本案而言，“注意义务 的违反不难确证( 查核印章与 产权记录被认为是“有条件 的) ，但如“以高度负责态度 穷尽“必要”手段 仍不能避免损害结果发生的，对“登记行为 该当如何定性? 法院又如何裁断? 7 浙江工商大学硕士学位论文行政法上的注意义务研究 第二章行政法上注意义务研究的意义： 二种方法论的视角 从前文对“中国银行江西分行诉南昌市房管局违法办理抵押登记案 裁判 文书的解读看，一、二审法院对于登记行为违法与否的判断结果是一致的，但 判断思路存有本质差异，一审法院侧重的是从结果角度出发考量“规范 是否 得到“正确一执行，而二审法院则引入了“注意义务 ，将视角转移到了行为本 身。这种差异，从方法论的角度看，或许正是反映了变革的需求。 一、行政法学方法论的变革 ( 一) 从裁判规范学走向行为规范学 1 9 世纪末以来，行政法学的发展有着截然不同的两条路径，一种取向是纯 粹法学的方法论，认为法学是一门自足的科学，它不需要通过其他社会科学的 帮助就能够实现其恰当的功能；另一种则相反，强调的是现实生活中的行政法， 而不是规范性的。以德日为代表大陆法系行政法传统，即以前者( 注释法学) 为主流。1 5 然而，随着行政法学学术体系的不断完善，随着行政法调整问题的复 杂性的不断增加，该种规范主义的方法论正面临着严峻挑战。 日本学者大桥洋一教授指出，行政法学将自身视野限定于深化对法律的解 释和对法律进行技术上的分析、构筑法律体系、维持合法性，并以其作为裁判 规范学而得以高度发展作为其所追求的目标，但是，这种行政法学极度的自我 限制在今天已经妨碍了其自身的发展，甚至成为其桎梏，表现于行政法学方法 论上的两大缺陷，其一是忽视了对法律实际状况的考察，其二是，由于只关注 法院的纠纷处理这一病理的方面，而忽视了很多在法律上十分重要的视角，具 体的说，就是对合目的性、简易性、经济性、节约性、适时性、迅速性、对市 民的关照、灵活性等各种标准的无视与轻视。撕 更本质的来讲，传统行政法学所忽略的是“人的因素，其规范性是不彻 底的，“将法律规则作为研究对象，而排斥人的行为动机及其选择的探究，使注 1 5 参见徐文星：我国行政法学方法论之变迁 ，引自h t t p ：w w w 1 a w - s t a r c o m c a c n e w 2 0 0 5 0 4 2 5 0 0 2 7 9 2 h t m ， 最后访问于2 0 1 1 年7 月2 8 日。 1 6 参见大桥洋一：行政法学的结构性变革 。吕艳滨译，中国人民大学出版社2 0 0 8 年版，前言部分 8 浙江工商大学硕士学位论文行政法上的注意义务研究 释法学面向真实的世界时停留在对法条的描述和逻辑分析的表象上，而在事实 关系上摒弃了行政法如何存在的因果性探索。一r 7 此种方法论上的缺陷所对应的，乃是作为应然层面的行政法学与事实层面 的行政学等隔阂日深，导致行政法逐渐失却对现实状况的解释力度及指导力度， 最终沦为“纸上谈兵 。而法的第一大特征便是“调整人的行为的社会规范 埽， 过度偏执于规范体系的研究，是对这一特征的背离，必须将行政法学的研究视 角修正回本质性的“行为本身，实现从裁判规范学向行为规范学的变革及完 善。 ( 二) 基于我国行政法学的发展阶段的方法论选择 面对此种变革，我国行政法学界亦有学者开始发出“从司法回归行政 的 呼吁，主张引入规制理论来回答“什么样的治理是善的，什么样的政策是美好 的，什么样的行政机关是可以有所作为的 。1 9 在笔者看来，这一转变的核心便 是行政法学对其他学科尤其是行政学方法的引入，以达致对行政的效率性的检 测等。规制理论下的行政法学似乎走得更远，其所追寻的已不再是各科“联合 会诊 ，而是强调行政法学从一门专学走向全学。在行政的复合性日渐增强的今 天，这或许是行政法学从方法论上解放出来的科学之路，但仍需对其是否契合 于当前我国行政法学的发展阶段进行检视。 自2 0 世纪8 0 年代以来，我国行政法学开始从政治学、行政管理学等学科 中逐渐脱离出来，并朝着成为一门有着自己研究对象的独立学问发展，因而规 范主义的方法论成为主流并起着积极的作用。但直到今天，这种规范主义下的 行政法学仍是稚嫩的，并未构建起本学科的较完整体系，规范方法的运用亦不 成熟。值得注意的是，规范主义下的方法论，从我国目前行政法学的发展阶段 看，并不能直接对应于规范法学2 0 ，笔者所目见的，乃是立法主义( 立法论) 的 “门庭若市 以及与此相较的法律适用主义( 解释论) 的g 门可罗雀 。有学者 曾分析了规范法学不能统领法学研究和法学教育的原因在于：1 、立法惯性抑或 ”包万超：面向社会科学的行政法学 ，中国法学2 0 1 0 年第6 期。 张文显主编：法理学，高等教育 i j 版社2 0 0 3 年版，第6 2 页。 n 参见骆梅英：行政法学的新脸谱一写在读叶俊荣 之后，载行政法论 丛) 第9 卷，法律出版社2 0 0 5 年版。 关于“规范法学”概念本身，有学者提出了质疑，并将其与分析实证主义法学、逻辑实证法学等概念进 行了比较。本文采通说规范法学乃指强调研究法律规则、法律文本的法学。参见喻中：规范法学，还是 逻辑实证法学，引自h t t p ：w w w 1 e g a l i n f o g o v c n i n d e x e o n t e n t 2 0 11 - 0 1 2 5 c o n t c n t l1 6 0 6 3 0 h t m ? n o d c = 7 8 7 9 ， 最后访问于2 0 1 1 年9 月3 0 日。 9 浙江工商大学硕士学位论文行政法上的注意义务研究 立法迷性；2 、可能与部分学者的概念法学迫害妄想症有关；3 、我们缺乏积攒 法律适用经验的机制；4 、关乎规范解释、规范补白和续造的法律方法研究还没 有成气候。2 1 因而，在体察日本等国规范法学方法的娴熟运用之余，有学者不 得不感慨：“遗憾的是，在中国法律领域中，至今还尚无这类法律注释书( 不同 于立法者在法律法规颁布时出版的说明书) ，由此也影响了实务的发展和学术的 积累和深化。 2 2 当然，规范法学者所追寻的并不是“法律适用主义”的霸权地 位，而仅仅是法学诸研究方法的“各就各位 。 总之，我国行政法学还远未发展到足以引发前述变革的境地，若此时强调 功能主义立场，大力引入其他社科方法，则会显得操之过急，缺乏规范方法的 厚实基础，难免“东施效颦 。但是，在全球化背景下，西方法治发达国家所面 临的一些新问题( 比如行政的复合型日益增强) ，在我国同样也需要纳入行政法 学的研究视野，这或许便是法治后进国家的无奈吧。笔者认为，要消解此等因 法治发展阶段的不同而带来的方法论困境，一方面我国的行政法学仍应坚持其 作为裁判规范学的进一步建设，另一方面，基于政府职能的转变及行政手段的 多元化的趋势，也应加强与行政学等学科的伙伴关系，注重“此在的人的回归”， “发展一种以人类行为理论为中心的社会科学的行政法学，并同时注重规范与 实证研究。 巧 从某种意义上而言，最高院在“中国银行江西分行诉南昌市房管局违法办 理抵押登记案”中引入“注意义务 ，关注登记行为本身，恰恰体现了我国行政 法学方法论所应做的转变选择。 二、注意义务的行为规范价值 注意义务在刑法和民法中研究较多。刑法上，注意义务的判断，是为过失 犯罪理论的一块核心内容，其学说有结果预见义务说、结果回避义务说、折中 说等。就其内容在犯罪论中的地位，按德日刑法的三阶递进式评价体系硝，大致 有三种立场：一是认为注意义务属于构成要件要素或违法性要素：二是将注意 义务做一拆分，结果回避义务属违法要素，结果预见义务划入责任要素；第三 2 1 参见黄卉：r 一切意外都源于各就各位”从立法主义到法律适用主义，读书2 0 0 8 年第1 1 期。 篮【日】室井力、芝迟义一、浜j l l 清：日本行政程序法逐条注释 ，朱芒译，上海三联书店2 0 0 9 年版， 第2 9 5 , - - 2 9 9 页，“译者后记”。 包万超：面向社会科学的行政法学 ，中国法学2 0 1 0 年第6 期。 m 近年来，我国刑法学界有引入德口刑法理论的趋势，其核心之一便是对犯罪论体系的重构，将该当性、 违法性、有责性确立为犯罪成立的三阶层。参见刘亮：犯罪论三阶层体系在我国刑事司法中的演进与发 展 ，引自h t t p ：w w w 1 a w - l i b c o m i w 1 wv i e w a s p ? n o = l1 5 5 0 ，最后访问于2 0 1 1 年9 月2 8 日 1 0 浙江工商大学硕士学位论文行政法上的注意义务研究 种观点则认为注意义务既是违法要素又是责任要素。衢有关注意义务的标准，有 主张以一般人的注意能力为标准，也有主张以行为人自身的注意能力为标准， 或采折中。对于注意义务的赋课依据亦有一般法义务和特别法义务说等的争议 z o o o o 以上基本囊括了刑法学上的注意义务理论几个核心点，虽有分歧，但有一 点是明确的，注意义务是沟通行为人与过失犯罪的桥梁，实际上是框定了行为 人在刑法上进行选择的行为模式，因而，注意义务需具有可履行性。 民法上，注意义务理论始于英美侵权法，它是指行为人在特定情形下所必 需遵循的行为准则，以及依该准则而应采取的合理防免措施。它包括注意义务 的成立和注意义务的违反两个方面，前者探讨如何依社会必要交易安全秩序之 需要确立注意义务：后者在事实层面研究危险避免可能性，以及对可预见危险 是否有采取合理预防措施的义务。豁注意义务乃现代侵权法上过失判定的指标或 者基准，是过失及其判断标准客观化的必然结果，它使得过失判断具有简便易 行的特征，非常有利于过失的判定，因而对于受害人的救济和公平的实现具有 十分重要的意义。扫 由以上简单的梳理可以得出，刑法与民法上的注意义务研究其实存在诸多 共通之处：1 、注意义务与“过失挂钩，无论是过失犯罪还是过失侵权，其核 心均是注意义务理论；2 、过失从本质上讲无法抽象认定，如完全从主观出发( 也 即是从行为人的自身情况出发) ，便如同没有标准，而注意义务理论将过失的认 定归结为注意义务的偏离，提供一种客观化标准；3 、注意义务的依据多样化， 既可源于法律法规的规定，又可因常理、职业规范、先行行为而发生；4 、注意 义务的判断时点乃行为之时，其要求行为人不引起损害或采取适当的预防措施， 这一司法和行为的基本范式有利于强化规范的行为引导功能等。 剥离刑法与民法自身的专业特色看，注意义务实质上处理的是入与行为的 关系，并通过调整人与行为的关系来调整人与人的关系，其突出的是其行为规 范价值，使法本身从以往的裁判规范学这一定位回归到了“调整人的行为 的 本质。我国立法传统向以“定纷止争”为目标，在长期的法学教育和司法实践 中，也是从法律适用的角度对法律加以理解和阐释，这样导致法律沦为裁判法、 笛参见钊作俊：略论r 德刑法理论中的注意义务，郑州大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 2 年第4 期。 拍参见李希慧、刘期湘： ，暨南学报( 哲学社会科学版) 2 0 0 7 年第6 期。 柏参见【德】哈特穆特毛雷尔：行政法学总论 ，高家伟译，法律出版社2 0 0 0 年版，第6 2 6 - 6 2 7 页， 转引自余军：行政法上的“违法”与。不法”概念我国行政法研究中若干错误观点之澄清， ，浙江大学出版社2 0 0 5 年版，第4 8 5 - 4 8 6 页。 档参见中华人民共和国行政许町法第六十九条第三款。 斜参见最高人民法院关于执行 若干问题的解释第五十八条。 1 5 浙江工商大学硕士学位论文行政法上的注意义务研究 综上，“过错( 注意义务违反) 作为行政侵权行为的的构成要件并不存在理 论上的障碍。而且，此也使得行政侵权行为理论迎来了“人的回归”，实现了结 果无价值向行为无价值的转变。 三、行政赔偿归责原则的重新解读 前文提及，最高院在“中国银行江西分行诉南昌市房管局违法办理抵押登记 案 中的判决思路将论证核心归结于登记行为本身的可责性，进而得出被告应 当承担“过失赔偿责任”，这与通说认识