中国上市公司高管薪酬的公司法规制.pdf

第 5 卷第 2 期 湖南农业大学学报(社会科学版) vol5no2 2004 年 4 月 journal of hunan agricultural university (social sciences) apr2004 收稿日期：2004-01-07 作者简介：吴国基(1973-)，男，汉族，山东临沂人，对 外经济贸易大学博士研究生。 中国上市公司高管薪酬的公司法规制 吴 国 基 （对外经济贸易大学法学院，北京 100029） 摘 要：从上市公司所有权和控制权相分离、上市公司与高级管理人员薪酬决定问题上存在关联交易两个方面论 述了对高管薪酬进行公司法规制的必要性。 结合一些发达国家关于高管薪酬的立法例对中国公司法关于高管薪酬的 相关规定进行了评述。探讨了对我国上市公司高管薪酬进行公司法规制所要解决的几个问题，即首先要改进中国上 市公司的公司治理结构，克服“一股独大”和股东大会“弱化” 、 “虚化”的状况，加强董事会的独立性，积极发挥 独立董事的功能； 其次要在公司法中增加对于因公司高管获取不合理的薪酬而遭受损害的公司和股东获得司法救济 的规定，使对公司和股东利益的保护更加完善。 关 键 词：上市公司；高级管理人员；薪酬；公司法 中图分类号:f279.23 文献标识码:a 文章编号:1009-2013(2004)02-0079-04 公司高管是公司高级管理人员的简称，它是基 于现代公司所有权和控制权分离、所有者和管理者 分离而在公司内部专门从事管理职能的人员。一般 而言，公司高级管理人员通常是指公司总经理、副 总经理等。不过由于现代公司一般把董事会作为公 司的法定代理人，并且个别董事可以执行董事会的 决议，也从事具体的管理工作，因此也应该把公司 的董事长、副董事长等一些参与公司管理的董事纳 入高级管理人员之列1。笔者在讨论上市公司高管 的薪酬问题时，公司高管主要是指在公司领取薪酬 的董事和经理2。 随着现代意义的公司的出现，企业资本所有权 与企业经营权开始分离，作为人力资本所有者 企业经营者（管理者）需要获得相应的薪酬作为其 投入人力资本的交换，管理人员薪酬问题才成为一 个法律上开始注意的问题，尤其在现代公司的高级 形式股份有限公司中，它更是成为公司治理的 焦点之一，从而逐步进入法律规制的视野。 一一、对上市公司高管薪酬进行公司法规 制的必要性 高管薪酬问题是世界范围的问题，并已成为管 理学上、公司法学上讨论的热点。据统计，在一些 大的跨国公司内部薪酬差距越来越大，一些公司的 业绩并不是很好，但高管照样获取相当高的薪酬。 根据资料显示，在美国的前 350 家大企业中，2003 年高管人员的平均薪酬高达 700 万美元，最高的竟 有上亿元，实为天文数字。此种“传染性贪婪症” 已俨然国际化了。 在英国， 前100家大企业高管2002 年的平均薪酬也有 250 万美元之多。人们有理由对 高管薪酬的公平性产生质疑，高管为什么能取得这 么高的薪酬？其具体制定机制是什么？一般而言， 高管薪酬问题应该属于一个公司的内部问题，各国 立法或司法一般不愿意对具体某个公司的高管薪 酬的高低做出判断，而留待公司去解决。但是法律 一般不过多干预并不意味着不干预，对于有些公司 尤其是对于上市公司，法律对高管薪酬进行一定的 规制，是有必要的，其原因主要基于以下两点。 第一，上市公司所有权与控制权的高度分离是 法律介入高管薪酬的根本原因。上市公司就是其股 票在股票交易场所上市交易的股份有限公司。由于 上市公司的股东人数众多且股份流动性强、股东身 份不固定，每个股东根本无法而且大部分股东不愿 意也没有能力参与公司的日常经营，而必须把公司 的日常经营管理交由专门的经营管理人员来进行。 因此在上市公司中资本所有权和公司控制权之间 的分离更加典型。由于资本所有者（股东）的主要 目的是获得公司的经营剩余，参与公司盈利分配， 而人力资本所有者（此处指管理人员）的主要目的 是依靠自己的专门经营管理才能获得薪酬，因此两 者的目标函数不一致，就产生了经济学所称的“代 理问题” ，即由于两权分离而带来的管理者的滥权、 懈怠和自利行为。在上市公司中由于两权分离导致 信息不对称，管理人员特别是高层管理人员可以在 不改变薪酬契约的情况下，通过操纵公司业绩、规 模等变量来增加他们的薪酬，而未必增加企业的业 绩和股东利益。为克服这种两权分离带来的代理问 题，尽量使管理层和股东的目标函数保持一致，因 湖南农业大学学报(社会科学版) 2004 年 4 月 80 此需要给管理人员以合理的激励，而薪酬正是该激 励的重要表现形式之一。高管薪酬过高会有失公 平，而高管薪酬过低则又不能充分发挥他们的积极 性。所以如何保证有一个科学合理的高管人员薪 酬，规范高管薪酬制定的原则、程序，明确相关利 益各方的权限，就成为公司法所要解决的一个重要 问题。 第二，上市公司高管薪酬涉及关联交易为法律 介入提供了必要性。关联交易，简单地说，就是关 联方之间的交易。就上市公司关联交易来说，是指 上市公司作为一方与有关联的另一方即关联方之 间进行的交易。法律之所以要对关联交易进行规 制，是因为在关联交易中，交易双方之间存在交易 地位不平等或存在利益冲突的情况，法律进行规制 是为了保证交易的公平公正，保护处于交易弱势的 一方3。关联交易有多种形式，其中董事或高级职 员（在本文中泛指高管）与公司之间的交易就属于 关联交易形式的一种。由于高管拥有上市公司的管 理权，在决定高管薪酬的问题上，有时实质上是自 己决定自己的薪酬，即他们往往同时代表双方进行 交易，因此不可避免地存在利益冲突，有可能会不 合理地增加自己薪酬，从而损害公司和股东利益。 所以应从法律上对关联交易进行规制，防止出现高 管利用职权图谋私利、损害公司利益的行为。即使 现代上市公司都采取了如股东大会批准董事薪酬、 在董事会内部设立薪酬委员会等规制高管薪酬的 措施，但是在股东大会逐渐弱化，公司独立董事真 正的独立性还存在疑问情况下，很难杜绝公司高层 管理人员利用有利的位置和影响力来达到自己的 目的，他们可以借助其拥有的管理权力来影响和操 纵董事会或薪酬委员会，迫使它们做出对自己有利 的薪酬决定，而这会严重影响公众投资者的信心， 会阻止一些潜在的投资者把资金投入资本市场。最 近， 纽约证券交易所主席兼首席执行官理查德格拉 索因为其 1.4 亿美元巨额薪金遭到美国主要媒体和 财经界官员纷纷指责，并由此导致辞职。因此，更 好地规制关联交易，保证公司高管有一个合理的薪 酬，从而维护投资者对上市公司的信心，促进资本 市场的发展，法律有介入的必要。 二二、我国上市公司高管薪酬存在的问题 我国证券市场经过十几年的发展，逐步建立了 一些相关制度，但总体来说还不够成熟和规范。作 为公司治理的重要内容之一的高管人员的薪酬治 理，也存在着一些不成熟和不规范之处。事实上， 根据中国证监会的评估，我国上市公司在建立有效 的高管薪酬激励机制方面只及成熟资本市场的 30%，是公司治理中最薄弱的环节之一4。我国高 管薪酬激励机制主要存在以下问题。 第一，我国上市公司中普遍存在薪酬与业绩相 关性不高甚至无关的现象。作为对高管起激励作用 的高管薪酬，至少应该与公司的业绩成一定的正相 关性，惟有如此才能有效地激励高层管理人员为创 造公司良好的经营业绩而努力工作，如果高管薪酬 与公司业绩不相关，显然薪酬就失去了本来应该具 有的激励作用。而在我国的上市公司中普遍存在着 高管薪酬与公司业绩微弱相关甚至是不相关的现 象。有学者对 1998 年的 848 家上市公司经理报酬 的研究表明，上市公司高管人员的年度报酬与企业 业绩不相关，而与企业规模密切相关4。从实际情 况看，上市公司高管薪酬与业绩相关性不高的事实 也显露无遗。 根据 新财经 杂志的报导，2002 年， 上市公司整体业绩增长 8.5%， 加权平均每股收益不 过从 0.137 元增至 0.143 元，可高管薪酬增长却达 19.15%，超出公司盈利增长的 1 倍还多。而且还有 一种现象，那就是在收入最高的职业排名中，上市 公司老总已进入前十位且位置越来越靠前，而上市 公司业绩却难有改善，亏损企业越来越多，亏损金 额越来越大5。这些现象说明，我国上市公司还没 有建立起一套有效的薪酬激励体系。 第二，上市公司高管薪酬的信息披露不够具体 透明。将公司有关的信息进行公开披露是克服在大 型股份公司中存在的信息不对称问题的最好方法， 我国普遍存在公司高管薪酬披露不完整具体的情 况，虽然从有关规定上看，我国已制定了包括公 司法 、 证券法 、 上市公司治理准则 、 上市公 司公司章程指引等效力等级不同的法律、法规和 规章， 初步建立了高管薪酬的披露机制。 但实践中， 有许多公司在年报中关于高管薪酬的报酬确定依 据含糊其辞，语焉不详，让人看不懂。当有媒体和 股东质询时，公司则以没有进一步的披露义务为理 由搪塞过去。 三三、国外相关立法例的考察以及我国关 于高管薪酬的公司立法 关于高级管理人员薪酬的规定，各国一般都在 公司法、证券法、公司章程以及证券交易所的相关 规则中予以规定，笔者主要讨论一些国家公司法的 规定。 第 5 卷第 2 期 吴国基 中国上市公司高管薪酬的公司法规制 81 （一）国外相关立法例的考察 就公司法而言，国外的立法例一般有两种立法 模式。 一种是法律（主要是公司法）仅是对高管薪酬 的制定程序、决定机关等问题做出规定，而对高管 薪酬的具体数额和计算方法一般不予干预，这些国 家以美国、英国等国家为代表。就每个国家而言， 各国在公司法上关于高管薪酬的决定权配置不一， 比如有的国家要求把董事薪酬有关内容在公司章 程或细则中规定或者交由董事会决定，有的国家则 把最后决定董事薪酬的权力赋予股东大会，没有统 一的模式。虽然决定高管薪酬的权力配置各国规定 有差异，但有共同一点，就是特别强调程序。如美 国标准公司法第 811 规定，对董事的报酬， “除 非公司组织章程或内部细则另有规定，董事会可以 确定给董事的报酬” 。英国在示范公司法第 82 条和第 84 条分别规定了董事薪酬和经营董事及高 级职员的报酬。第 82 条规定，董事薪酬由股东会 以普通议决做出决定，如果决议没有相反规定，董 事薪酬必须按天计算。第 84 条也一样规定董事会 可以依照他们认为适当的方式决定经营董事和高 级职员的报酬。日本公司法中也有类似规定。 另一种立法模式以德国为代表，公司法对高管 薪酬规定得比较具体，也比较全面，不仅规定了董 事、监事薪酬的制定程序，而且还规定了一些具体 的计算方法以及救济措施。如德国公司法第 113 条 关于监事会成员的报酬规定：监事会成员可以因他 的工作而获得报酬。报酬可以在章程中加以规定， 或者由股东大会批准。报酬应当与监事会成员的任 务和公司的状况相适应。如果在章程中已经对报酬 做出了规定，那么股东大会也可以通过以简单多数 修改章程来降低报酬。第 87 条关于董事会成员的 收入原则规定：1）监事会在确定每位董事会成员 的全部收入（工资、分享红利、费用补助、保险补 偿金、佣金以及各种附加收入）时，要考虑到总收 入应与董事会成员的任务和公司的状况相适宜。这 一点也原则适用于养老金、死者家属收入以及类似 情况的现金支付。2）如果在确定以后，公司的情 况出现严重恶化，如果继续保证该条第（1）款第 （1）项所确定的那笔收入，就会使公司处于严重 的不合理状态中，那么监事会有权适当削减那笔收 入，如果是在第 85 条第（3）款（由法院任命的董 事会成员可以要求适当的现金补助和工作报酬）的 情况下，则由法院根据监事会的申请适当削减那笔 收入。 关于上市公司高级管理人员的薪酬，除了各国 公司法的规定外，一般还体现在证券法规和各交易 所的规定上。这些规定对董事报酬的限制主要表现 在“董事报酬必须对股东充分披露” 。而且，对于 公开公司或上市公司董事以及其他高级职员的报 酬，证券交易所现在愈来愈强调必须进行详细披露 并且对各种报酬方法做出适当的说明。在税法上往 往规定过高的董事报酬必须视为属于公司的应税 利润，必须缴纳公司所得税，公司不得为董事代缴 其应付的个人所得税6。 （二）我国高管薪酬的公司立法及存在的问题 同大多数国家一样，我国公司法对高管薪酬也 进行了规定。从立法模式看，我国属于第一种立法 模式，即主要是从程序上对高管薪酬进行了规定， 法律上主要是对高管薪酬的决定权进行了配置和 划分，而把高管薪酬具体的计算核算方法交由公司 自己决定。如第 103 条规定，股东大会具有选举和 更换董事，决定有关董事报酬事项的权力。第 112 条规定了董事会具有聘任或解聘公司经理并决定 其报酬事项的职权。因此我国公司法把董事或经理 报酬的决定权分别授予了公司的股东大会、董事 会。由于决定董事薪酬的事项不属于公司法规定的 特别议决事项，因此只需要出席会议的股东所持表 决权的半数以上通过即可，而按照公司法规定，决 定经理薪酬的事项需要全体董事的过半数即可。 我国公司法中关于高管薪酬的规定在实施中 主要有以下几个问题。第一，公司法规定了分别有 股东大会和董事会决定董事和经理的薪酬，其前提 应该是公司具有良好的规范的公司治理结构，股东 大会和董事会能独立有效运行。而这两点，在我国 目前的情况下，很难说上市公司都已具备。在“一 股独大”且上市公司非流通股占多数的股权结构 下，股东大会有时很难发挥作用，有些公司的股东 大会被大股东控制，甚至沦为“橡皮图章” 。同样， 我国上市公司的董事会的独立性也有待加强，一些 公司的董事会也被大股东控制，董事会的独立性不 无疑问。由董事会来决定经理的报酬，在董事会独 立性还不强的情况下，有时很难保证对经理的报酬 有一个公正的判断。第二，在现行的公司法下，关 于高管薪酬的问题是否有可诉性？即公司或股东 对高管薪酬畸高（一般情况是由于高管薪酬过高才 湖南农业大学学报(社会科学版) 2004 年 4 月 82 有可能损害公司的利益，才有可能引起公司或股东 诉讼）是否有到法院起诉的权利？是否有胜诉的可 能？在英美判例法国家，毫无疑问是存在的，实践 中也有这样的案例。在大陆法国家，也有可以到法 院起诉的相关规定。如德国公司法第 87 条第 2 款 规定，法院可以根据监事会的申请削减董事的收 入。从我国公司法看，对于高管获得畸高的报酬， 公司或股东能否以第 111 条和第 123 条起诉？如果 能，法律又没有规定相应的程序以及民事责任。这 些问题都有待于进一步明确。 四四、对上市公司高管薪酬进行公司法规 制需要解决的几个问题 （一）改善我国上市公司治理结构 公司治理一般涉及三个方面的问题，即公司控 制权的分配、外部市场的竞争以及激励机制的安 排7。 公司治理结构的着眼点则在于公司内部的 “制 度安排” ，也即通过不同层次代理人之间责、权、 利的明确，通过建立一套激励约束机制来实现公司 经营管理和内部控制的高效率。可见，公司治理结 构本身就包括了对经营者的业绩评价和薪酬设计 问题，如何评定机关经营者的业绩和确定经营者的 报酬都是公司治理结构中要规定的重要权限8。 为使股东大会真正发挥作用，防止大股东控制 股东大会，在公司法上可以借鉴西方国家的做法， 采用限制大股东投票权、发行优先股份等措施。为 改进董事会工作的有效性和独立性，可以规定在董 事会的构成上，独立董事应占一定比例（我国证监 会已发布规定， 要求我国上市公司独立董事在 2002 年 6 月 30 日以前达到董事总数的 1/3） 。美国著名 公司法教授克拉克认为，在（美国）大部分大型上 市公司中，外部董事构成了董事会的绝大多数，一 旦他们取得了对公司审计委员会、代理机构和报酬 确定程序的排他控制权，他们的存在就会对报酬实 践具有重大的影响9。因此，我国上市公司应在董 事会中加大独立董事的比例，并且可以参照美国等 国家的做法，在董事会中专门建立有独立董事构成 的薪酬委员会，薪酬委员会的主要职责是对公司高 层经营管理团队进行业绩评价、制订并管理薪酬计 划。这些措施对于改善我国上市公司治理结构，从 而设计合理的高管薪酬治理机制会起到重要作用。 （二）探讨司法救济的途径 在各种权利救济途径中，司法救济是最后的选 择。在美国等西方国家，当公司的利益受到董事等 高级管理人员的侵害，而公司怠于起诉时，股东可 以代表公司的利益以自己的名义起诉有关董事等 高级管理人员，这就是派生诉讼。因此在美国等国 家，虽然法院一般不对公司高管薪酬作具体裁决， 但如果股东认为不合理的过高的薪酬导致损害公 司利益时，可以就高管薪酬问题到法院对有关董事 等高级管理人员提起派生诉讼。在