（国际法学专业论文）无单放货当事人相关法律问题研究.pdf

摘要 按照国际航运惯例和我国海商法的规定，在目的港凭正本提单交付货物是 承运人的法定责任。然而由于种种原因，承运人在目的港未凭正本提单交付货物成 了航运实践中个不可避免的问题。反映到审判实践中，就是无单放货纠纷案件的 大量产生。本文从无单放货各方当事人的角度出发，结合国内外的有关无单放货案 例，对其中存在的法律问题进行了详细研究。 全文共分四章。 第一章研究了无单放货人的相关法律问题。在将无单放货人界定为三类人的基 础上，详细探讨了三者间在无单放货的各种情况下的责任划分与认定，并对实践中 承运人的相关免责事项进行了归结。 第二章从无单提货人角度，深入阐述了其不当得利返还及欺诈性侵权的责任认 定，并分析了无单提货保函的性质及效力，指出在审判实践中要注意保函的相对有 效性及保函效力的相对性这两个问题。 第三章针对提单持有人，探讨了提单持有人的正确界定及具体种类，在此基础 上阐述了他们在无单放货中所享有的权利，并且分析了提单持有人作为原告在无单 放货争议案中的诉讼策略。 第四章从审判实践出发，通过对还款协议、管辖权条款、记名提单、诉讼时效 这几个相关问题的探讨，进步明确了在无单放货关系下各方当事人的权利义务分 配。 虽然理论界和实务界就无单放货问题进行了持续的研究和探讨，但是并未就无 单放货的法律属性达成共识。本文按照无单放货行为实施者的不同，分别来判定无 单放货行为的法律属性，虽然不能说穷尽了实践中产生的无单放货的各种情形，但 对于如何去应对和定性，应该有其可取之处。此外，以往的无单放货研究多囿于承 运人责任承担问题，而对无单放货各方当事人作出整体性的研究，尚不多见。希望 本文的研究，能引起更多的专家学者对构成无单放货关系的其他当事人进行更加深 入的探讨，这对我国海商立法的日益完善和司法实践的具体操作不无裨益。 关键词：无单放货，当事人，权利义务，责任认定 a b s t r a c t a c c o r d i n gt ot h et r a d i t i o n so fi n t e r n a t i o n a ls h i p p i n ga n d t h er e l e v a n t p r o v i s i o n sc o n t a i n e di nt h em a r i t i m ec o d eo ft h ep r c t h ec ar r i e rm u s t d e l i v e rt h eg o o d sw i t h p r e s e n t a t i o n o ft h e o r i g i n a l b la tt h ep o r to f d i s c h a r g e h o w e v e r f o rv a r i o u sr e a s o n s ，i ti s i n e v i t a b l et h a tt h ec a r r i e r d e l i v e rt h eg o o d sw i t h o u tp r e s e n t a t i o no ft h eo r i g i n a lb i la tt h ep o r to f d i s c h a r g ei np r a c t i c eo fs h i p p i n g i tb r i n g so nagr e a td e a lo fl a w s u i t s t h i sd i s s e r t a t i o n w h i c hc i t e sal o to fc o r r e l a t i v ec a s e s ，m a k e sa p a r t i c u l arr e s e ar c ho nt h e r i g h t s a n dl i a b i l i t i e so ft h ep a r t i e si nt h e c a s e so fd e l i v e r yt h eg o o d sw i t h o u tp r e s e n t a t i o no ft h eo r i g i n a lb l t h ed i s s e r t a t i o nc o n s i s t so f4c h a p t e r s 。e x c e p tf o rp r e f a c e c h a p t e r1 m a i n l yr e s e a r c h e so nt h ep e r s o n sw h o d e l i v e rt h eg o o d s w i t h o u t p r e s e n t a t i o n o ft h e o r i g i n a l b la tt h e p o r to fd i s c h a r g e i t d i s c u s s e st h el i a b i l i t i e s o ft hr e e t y p e s o f p e r s o n s u n d e rv ar i o u s c o n d i t i o n so fd e l i v e r yo ft h eg o o d sw i t h o u tp r e s e n t a t i o no ft h eo r i g i n a l b l i ta l s os u m m a r i z e st h ew a y sa n dp o s s i b i l i t i e st os a v et h ec a r r i e ri n t h ej u d i c i a lpr a c t i c e c h a p t e r2m a i n l yr e s e a r c h e so nt h ep e r s o n sw h o t a k ed e l i v e r yo f t h eg o o d sw i t h o u tp r e s e n t a t i o no ft h eo r i g i n a lb i l t h i sc h a p t e rm a k e sa d e e pd i s c u s s i o n o f tt h e r el i a b i l i t i e si ns u c hc a s e s a f t e ra n a l y z i n gt h e c h ar a c t e ra n de f f e c t i v e n e s so fal e t t ero fi n d e m n i t y i tp o i n t so u tt h a tw e s h o u l dp a ya t t e n t i o nt ot w op r o b l e m si nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e c h a p t e r3m a i n l yd i s c u s s e st h eh o l d e ro fb l b a s e so nt h ea n a l y s i s o nt h ed e f i n i t i o na n dv a r i e t yo ft h eh o l d e ro fb l ，t h ec h a p t e rp o i n t so u t t h e r i g h t s o ft h e mi nt h e i u d i c i a lp r a c t i c e a n dc o n s t r u e st h ec o r r e c t s t r a t e g i e si n t h el i t i g a t i o n c h a p t e r4 。w h i c hb a s e so nt h ed i s c u s s i o no fa b o v et hr e ec h a p t e r s ， m a k e sa d e e p e rd i s c u s s i o no ns o m er e l e v a n ti s s u e si nt h e j u d i c i a l p r a c t i c ea n dt h ed i s t r i b u t i o n o ft h er i g h t sa n dl i a b i l i t i e so ft h ev a r i o u s p a r t i e si ns u c hc a s e s a l t h o u g h t h en a t u r a lc h ar a c t e r o f ”d e l i v e r y t h e g o o d s w i t h o u t p r e s e n t a t i o no ft h eo r i g i n a l b l ”h a sb e e nw i d e l yr e s e a r c h e db ym a n y e x p e r t s i th a sn o tb e e nr e a c h e dac o n s e n s u s t h ed i s s e r t a t i o ng i v e sa n e w w a y t or e s e a r c ht h i sp r o b l e mb yr e s e a r c h i n gt h ei i a b i l i t i e so fo t h e r r e l e v a n t p e r s o n sw h od e l i v e rt h e g o o d sw i t h o u tpr e s e n t a t i o no ft h e o r i g i n a lb l m o r e o v e r ，t h ed i s s e r t a t i o nr e s e a r c h e so nt h er i g h t sa n d i i a b 1 i t i e so fv ar i o u sp ar t i e si ns u c hc a s e s w h i l et h ef o r m e rr e s e a r c h e s m a i n l y d i s c u s st h el i a b _ i i t i e so fc a r r i e r t h ea u t h o r h o p e s t h i s d i s s e r t a t i o n sr e s e ar c hc a nh a v ea na c t i v ee f f e c to n p e r f e c t i o n o f l e g i s l a t i o na n dn o r m a l i z a t i o no fj u d i c i a lp r a c t i c e w a n gt i n g ( i n t e r n a t i o n a ll a w ) d ir e c t e db yp r o f e s s o ry us h ic h e n g k e y w o r d s ：d e l i v e r yt h eg o o d sw i t h o u tp r e s e n t a t i o no ft h eo r i g i n a lb l ， t h ep a r t i e s ，r i g h t sa n d o b l i g a t i o n s ，c o g n i z a n c eo fl i a b i l i t i e s 论文独创性声明 y 64 l l73 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文 中除了特别加以标注和致谢的地方外。不包含其他人或其他机构已经发表或 撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作 了明确的声明并表示了谢意。 作者签名： 立堡b 期： 棚f 2 f 谚 本人同意上海海运学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交沦文复印件，允许沦文被查阅和借阅：学校可以上网公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论文。保密的论 文在解密后遵守此规定。 ? 彳孑 j v 。心 引言 近年来，在我国海事审判实践中，因无单放货引起的诉讼案件时有发生， 案件本身的争议性也很大，有的案件甚至要经过一审、二审，乃至再审才得 以完结。审理案件的法院因此投入了大量人力、物力。当事人也因此牵扯精 力、疲于奔命。我国从事海商法实践和研究的法官、律师和专家学者也越来 越注意到这一情况，对此有过不少讨论。 无单放货的含义从字面上理解应包括两个方面，“无单”即没有正本提 单，“放货”即指放行或交付货物。对无单放货究竟该作何定义，我国海商 法理论界曾有多种意见和观点，海事审判实践中也未见统一的定义。 笔者认为，无单放货在实质上仅仅是人们的一种习惯性的讲法或俗称。 无单放货一词来源于英文的“d e l i v e r yo fg o o d s ( o rc a r g o ) w i t h o u tp r e s e n t a t i o n o ft h eo r i g i n a lb i l l so fl a d i n g ”，如果直译应为“没有凭正本提单交付货 物”，由于航运业务中一直使用无单放货这一词组，以致在我国的海事司法 审判实践中也直接引用了这一词组。基于此，无单放货本身的含义仅指“没 有凭正本提单交付货物”的行为。而无单放货是否为承运人所为，是否凭副 本提单加保函提取货物，提货人是否为收货人，货物是否已经完成报关手续， 是否构成错误交货等等，均不能作为定义无单放货的条件。因此，不妨将无 单放货定义为“在国际海上货物运输过程中，承运人或其代理人、货物监管 人在货物运抵目的港后，在未凭正本提单的情况下，将货物交付提货人的行 为”，这是符合我国司法审判实践中使用无单放货这一概念的实际情况的。 提单，就其性质而言，具有三项功能。其一，提单是海上货物运输合同 的证明，其二，提单是证明货物由承运人接收或者装船的单证，其三，提单 是承运人据以交付货物的保证。提单的上述性质表明承运人在出具提单后 对提单持有人应承担相应的责任。按照国际航运惯例和我国海商法的规 定，在目的港凭正本提单交付货物是承运人的法定责任。 国际海上货运运输和国际贸易活动本身有其复杂性。首先，这项活动是 在两个乃至两个以上的国家之间进行，具有跨国性，必然会涉及到国际公约、 国际贸易惯例和不同国家的法律规定，会引起法律冲突和法律适用的问题， 。林源民编：p h i l i py a n go ns h i p p i n gp r a c t i c e ，大连海事大学出版杜1 9 9 5 年版，第2 3 3 页 。於世成、杨召南、汪淮江著：海商法，法律出版社1 9 9 7 年版，第1 1 1 1 l3 页。 因此，诉讼会涉及到不同的国家，这毫无疑问会增加难度。其次，运输和贸 易活动涉及诸多参加方，具有牵连性，一起这类案件可能涉及到多个出口商、 进口商、船公司及代理货运公司、报关代理人、保险公司、银行，港口装卸 作业人、仓储企业，乃至最终用户和其他相关方( 如为提货方提供担保的第 三方) ，以致一起提单侵权诉讼案件往往会出现众多被告。第三，涉案金额 往往较大，动辄数百万美元，任何一方败诉，对其影响都很大。 虽然无单放货纠纷己引起人们的普遍关注，但无单放货行为仍时有发 生，其原因主要在于： l 、承运人方面的原因。 随着造船技术及航运事业的发展，货物运输时间逐渐缩短。在国际贸易 和货物运输过程中常常出现货物已经运抵目的港，单证客观上根本不可能到 达进口商( 提货人、收货人) 手上的情况。这种情况，在与我国有大量贸易 往来的日本、韩国及我国的香港特区、台湾地区的贸易活动中尤其突出，因 为在这些港口之间，货物装船后由起运港至目的港通常只需两三日时间，短 者在二十四小时之内即可抵达，而单证的流转速度则显得相对滞后。即便是 远洋运输，由于近年来航海技术的发达，快船的使用，船舶航行时间也大大 缩短。虽然大多数承运人都清醒地认识到其必须严格遵守凭单放货的义务， 否则将面临承担赔偿巨大货物损失的风险，但是如果承运人坚持凭正本提单 放货的话，有时会面临诸多困难：在卸货港等待正本提单势必影响船期，轻 则增加日常营运开支，重则影响下一运输合同或租约的履行，这种损失是承 运人不愿接受的；同时，并非所有卸货港都能提供充足的仓库与堆场以及适 当的设备来储存名目繁多的货物；进出口方出于生产或销售的考虑，常会要 求凭保函及副本提单提货，在日趋激烈的市场竞争中，承运人为了招揽货源， 明知此种做法有风险，有时也不得不接受：各国海关法往往规定进口货物收 货人必须在载货船舶申报入境之日起一定期间内提取货物，否则海关将没收 货物。另外，一些不良的港口习惯作法，也是造成承运人无单放货的客观原 因，如我国改革开放初期，由于港口建设落后于外贸进出口数量的激增，曾 出现过严重的压船、压港现象，有关部门还专门为此下文，认可凭副本提单 加担保提货的做法。 从一定的意义上说，压船、压货、压舱、压港是严格凭正本提单交付货 物可能导致的结果，这种结果无疑是不利于商业活动的需要和发展的。承运 。参见交通部、外经贸部1 9 8 3 ( 8 3 ) 国港0 6 号文件，也可参见1 9 9 3 年外经贸部 关于海运外贸进口 货物凭正本提单交货问题的通知。 2 人凭保函加副本提单放货，也可以说是商业需求与严格守法之间矛盾冲突的 调和物。 2 、托运人、收货人方面的原因。 一是由于贸易合同方面的原因致使单据流转延迟。海上货物运输是进行 国际货物买卖的一项重要内容。提单等运输单证最终送至买方收货人手中的 时间迟于船货抵港日期，往往与当事人履行合同交单义务有瑕疵相关联。如， 在跟单信用证付款方式下，开证行要求严格审查单证是否相符。如果由卖方 托运人提供的提单、发票、装箱单等单据有任何一处与信用证规定不符，开 证行会将全套单据退回，要求卖方托运人在信用证有效期内重新提供一套符 合要求的单据，这样势必会造成单据流转的延迟。另外，由于贸易合同的变 更，致使提单记载事项也应相应变更。如贸易合同关于运费支付方式的规定 变化，或贸易合同双方将提单的形式( 记名提单、指示提单) 加以改变，则 卖方托运人会要求承运人修改提单，或重新签发一套新的提单以满足贸易的 需要，则承运人须收回已签发的提单，新提单流转到目的港的时间因而拖长。 二是收货人要求承运人凭保函加副本提单放货。在国际贸易活动过程 中，进口商( 通常也是收货人) 在没有取得正本提单的情况下，之所以急于 提货，是为了避免承担额外费用。通常货物运抵目的港后，按惯例货主享有 若干天日的免费存放期，逾期不报关提货，则可能发生大量冗杂的港口费用， 包括超期堆存费、移位费、滞箱费、滞报费，而且这些费用往往以加倍翻番 的形式产生，会令收货人不堪重负。在现代物流业迅速发展的今天，进口商 ( 生产厂商、代理或经销商) 基于效率的考虑，为了节约成本，将物流与生 产、销售环节时间紧扣，要求适时供货，不迟不早，不可能在物流环节留下 太多的富余时间，不可能让供销脱节或出现停工待料。正是基于以上原因， 往往会出现收货人要求承运人凭保函加副本提单放货的情况。 我们必须承认，上述意义上的无单放货并不必然会引起纠纷，甚至诉讼。 目的港收货人凭保函提货后，待正本提单到手，就将将正本提单交给承运人 换回保函。那么承运人的无单放货有惊无险，通常不会遭遇被诉之患。但现 实中，还可能存在这样三种情况：一是收货人欺诈，凭保函提货后不付款赎 单，或者将正本提单转卖善意第三人，之后逃之天天。持有正本提单的卖家、 银行或买家无法找到该提货人，遂向承运人提起诉讼。二是收货人提货后发 现货物质量或规格等与买卖合同中的约定不符，遂以质量瑕疵为由不同意支 付全部货款。双方对应付价格协商不成，卖方无法凭正本提单实际控制与处 分货物，货款二空，于是选择承运人为被诉对象。三是出于方便诉讼或判决 执行的考虑，不论其根据贸易合同能否胜诉，正本提单持有人了解到承运人 有无单放货的事实后，往往选择依据运输合同诉承运人。 根据我国近年来的海事审判实践，提单持有人的权利受到我国法律的充 分保护。在多数情况下，无单放货人因此要承担侵权或违约责任。多数同类 案件以正本提单持有人胜诉，无单放货人败诉而终。然而，我们不能一概而 论，认为只要无单放货，承运人或其代理人就一定得承担侵权或违约责任， 因为无单放货人( 主要是承运人) 主张免责的抗辩事由在实务中大量存在， 审判实践中也有不少判承运人或其代理人胜诉的案例，都是值得我们密切关 注的。对于无单提货人，涉及到责任承担及无单提货保函的问题。无单提货 人除了对提单持有人构成一般情况的下的侵权责任外，是否还有其他责任构 成，值得探讨。对于无单提货保函，主要是它在实践中的效力，保函的有效 与否，不仅关系到无单提货人的法律定性，还关系到承运入的追偿权，有着 非同寻常的意义。对于提单的合法持有人，考虑到如何最大限度地保障提单 持有人的权益对于保障提单的物权功能，保障国际贸易的交易基础是至关 重要的。因此，对于提单持有人的界定就成了重中之重。当无单放货、提货 的侵权行为发生后，正本提单的持有人纵然持有正本提单在手，在主张和维 护自身权利的过程中，如果处理不当，也可能因此丧失提单下的权利，因此 最大的问题就是提单的合法持有人如何择诉，以最大限度地请求法院保护自 己的权益，避免告错对象，选错诉由，造成难以挽回的损失。因为承运人有 许多免责事由，如何应对是个问题，就是告其它对象也应该清楚其中的法律 关系。这对实践无疑有着重要的现实意义。 基于此，本文试就以构成无单放货关系的各个当事人为线索，并结合国 内外的有关无单放货案例，对其所存在的各种法律问题进行详细研究，同时 从不同角度出发，深入分析他们之间的内在联系，从而对各当事方在各种无 单放货情形下各自的权利义务及责任分担有一个较为清晰的概念，以求对无 单放货这一法律问题有一更为清晰的认识。以往的无单放货研究多囤于承运 人责任承担问题，而把无单放货各当事人作为整体研究，尚不多见，因此 笔者希望通过这篇论文，能引起更多的专家学者对构成无单放货关系的其他 当事人进行更加深入的研究，以期对我国海商立法的日益完善与司法实践的 具体操作起一个抛砖引玉的作用。 4 第一章无单放货人 第一节无单放货人的界定 大量的航运实务及审判实践表明，承运人本人可以成为无单放货人，承 运人的代理人也可以成为无单放货人，甚至除了承运人及其代理人之外的其 他相关人也可以成为无单放货人。因此我们不妨以这三类人实行无单放货 行为所产生的法律问题分别展开探讨。而在探讨三种无单放货情形下的法律 问题之前，有必要对这三类无单放货人作一概念上的界定。 ( 一) 对于承运人的界定 根据我国海商法，承运人可分为两类，一类是指本人或者委托他人 以本人名义与托运人订立海上货物运输合同的人，故可称之为“契约承运人” 或“合同承运人”；另一类是指接受承运人委托实际从事货物运输的人包 括接受转委托从事此项运输的其他人，即实际承运人。在实务中承运人主要 包括船运公司、租船人等。 实际承运人制度是在汉堡规贝n 中得以正式确立的一项法律制度。设 立“实际承运人”制度的意义在于： 一是明确了海上货物运输中的责任分担体系。建立实际承运人制度后， 不仅承运人仍然对全部运输负责，而且实际承运人对其实际履行的运输部分 也要承担与承运人同样的责任。这种责任分担体系，有利于加强对货主的法 律保护，显得更加符合国际贸易发展的需要，更为公平。 二是有利于加强海上货物运输法的确定性与稳定性。调整海上货物运输 合同的法律，包括各国立法和国际公约，一般都是强制性规定承运人的最低 义务和最高免责等，从而在承运人与货主之间建立了一个权利义务相对平衡 的责任体系。如果实际承运人参与运输却不受这个体系的约束，不仅将大大 减少这一体系的适用范围，还会诱使本应受约束的承运人通过“承运人识别 条款”等合同条款模糊自己的身份而规避自己的责任。从海上货物运输法律 。2 0 0 1 年6 月在全国律协海商海事业务委员会召开的中国律师2 0 0 1 海商研讨会上，全国律协海 商海事业务委员会对其搜集的无单放货案例进行了统计，统计数据表明，在无单故货案件中，放 货行为人是承运人的占6 2 9 6 ，承运人的代理人占3 3 3 3 ，港口经营人占3 7 。参见中国律 协海商海事业务委员会编：无单放货案例选绽，2 0 0 1 编印，第l 页。 的发展历史看，总是倾向于将所有参与运输的人都纳入法律的强制性规范， 从而增强法律的效力和稳定性。如使喜马拉雅条款合法化、增加实际托运人 的概念等等，而实际承运人制度也体现了这一方面的努力。 三是可以提高效率，减轻讼累。因为如果是由于实际承运人在掌管货物 期间内的过失引起了货物灭失或损坏，货主不能直接向实际承运人索赔而只 能向合同承运人索赔的话，则势必引发循环诉讼，因为还涉及承运人向实际 承运人的追偿问题。而如果由实际承运人向货主直接负责就可减少不必要的 诉讼环节，无论对哪一方都是有利的。 ( 二) 对于承运人的代理人的界定 承运人的代理人一般是指接受承运人的委托在其授权的范围内从事船 舶及货运代理业务，由此而产生的权利义务直接约束承运人并收取服务报酬 的专门代理机构。确定代理人资格及权利义务的法律依据主要是民法通 则、海商法的相关规定及规范管理代理行业的主管部门所制定的规章， 如国际船舶代理管理规定中华人民共和国国际货物运输代理业管理规 定、关于对外贸易代理制的暂行规定等。 承运人代理作为一种特定行业的代理，特定性与专业性是其显著特点。 他们往往是专门的船舶代理公司，其成立需经过特定的审批或登记，并具有 一定的专业资格的从业人员，代理业务的范围应与代理公司本身的规模、资 金、协议条件相适应并经主管部门核准，在此业务范围内接受承运人的委托 事项。承运人的代理人的具体业务范围一般包括( 1 ) 接受订舱，代收运费； ( 2 ) 联系安排船舶进出港口，靠泊和装卸；( 3 ) 办理船舶、货物、集装箱 的报关；( 4 ) 受船东或船长的委托代签提单，运输合同，代签船舶速遣、滞 期协议；( 5 ) 代为在目的港办理交货事宜：( 6 ) 联系水上救助，洽办海商、 海事处理；( 7 ) 代收代付款项，代办结算；( 8 ) 其他一般代理实项，如供给 采购、联络通讯等等。 ( 三) 对于其他相关人的界定 在特殊情况下，其他相关人也可以成为无单放货人，如港务公司、码头、 仓库保管人、港口经营人等等。需要指出的是，这类人在此意义上应该是仅 仅与承运人具有一般业务关系的相关人员，而不是作为承运人的代理人或受 雇人。之所以如此界定，是因为下文就要提到在各种无单放货的情形之下， 以上三类人的法律责任的承担是与其的身份密切相关的。 6 第二节无单放货人的法律责任认定 对于无单放货人的法律责任认定，最主要的就是归结到无单放货行为是 以违约还是侵权认定，也即无单放货行为的法律属性问题。而问题的本原必 须追溯到提单的法律性质上。 对于无单放货的法律属性，我国理论界、实务界偏向于从承运人承担何种 责任的角度来研究，大致有三种观点：一是“侵权说”。从提单的物权性质出 发，主张无单放货是承运人对正本提单合法持有人对提单项下物权( 包括所有 权) 的侵犯，因而，承运人应承担侵权法律责任。二是“违约说”。从提单的债 权性质出发，认为承运人未凭正本提单交货违反了海上货运合同( 租约，提单1 义务。因而承运人应承担违约责任。三是“责任竞合说”。该说强调无单放货 行为的性质是违约责任与侵权责任的竞合，提单持有人有权选择诉因。下文 试详细叙述之。 ( 一) “侵权说”。该说认为，对“无单放货”的侵权性质认定，必须从分 析提单的物权关系入手。提单物权关系是提单持有人对提单和提单项下的货 物支配关系。提单作为物权凭证早在1 7 9 4 年的l i c k b a r r o w 诉m a s o n 案中已 获得英国法院确认。，主要指它能代表货物本身，其占有或转让与货物本身 的占有或转让具有同样的效力。在b e n j a m i n o ns a l eo f g o o d s 这本权威著作中， 作者认为“物权凭证”指“与货物相关的一份文件，其转让又转让货物推定占 有的效力，而且可能转让货物的所有权。”在这里，提单被视为对货物享有占 有权的证明。 我国在无单放货的审判在8 0 年代末9 0 年代初也秉承这观点，在审判 实践中一直认为提单作为“物权凭证”就是所有权凭证，持有或转移提单就构 成了所有权的拥有或转移。在1 9 9 1 年“兴利公司诉印度国贸公司”案中。，印 度国贸公司因无单放货，引发对货物所有权争议，最高人民法院认为“提单 是一种物权凭证，提单持人就是提单项货物的所有人，当提单项下货物被他 人占有时，提单持有人有权对占有人提起确认货物所有权和返还货物之诉。” 在“香港华润纺织原料有限公司诉广东湛江船务代理公司等无单放货案”中， 广州海事法院认为：“从本案事实发生发展的逻辑关系分析，在货物运抵湛江 。参见胡正良：对提单的物权凭证功能的再思考 年) 第5 3 页。 。参见司玉琢等：关于无单救货的理论与实践一 大连海事大学出版社( 2 0 0 0 年) ，第1 9 页。 载中国海商法年刊大连海事大学出版社( 1 9 9 6 兼论提单的物权性问题，载中国海商法年刊 港的当时，原告合法持有提单，是提单项下货物的所有人。”在这一阶段法院 的判决都认为提单是绝对的物权凭证，只要是无单放货，提单持有人肯定胜 诉，承运人承担侵权的责任，这主要是源于提单的物权特性。 但是这种观点随着实践的发展，遭到了不少学者的质疑。对提单的深入 分析使学界认识到：“物权凭证”是一个具有丰富内涵的概念，它与货物本身、 货物的占有权、所有权、货物运输合同下的诉权、单据的可能转让性都有所关 联。法理与大量案件事实均表明，提单转移与所有权转移仅仅是一种可能性 而非必然性。这种倾向，在“科达玛珠”轮o 、“兴隆”轮 、“富平”轮 等案 中有所体现。 而一些学者在对“所有权说”的批判中又走上了另一个极端，认为提单不 具有物权性质，不代表任何物权。按照这种观点，提单仅仅具有“运送物的 交还请求取”的债权性质；而提单表现出的与物本身有关的各种特点都是基 于这种债权性而不是物权性。 ( 二) “违约说”。与侵权性质的认定相同，该说认为“无单放货”违约 性质的认定也必须从考量提单债权关系开始。提单债权关系指承运人和提单 持有人之间基于提单而产生的直接的权利义务关系。“合同相对性”( p r i v i t y o 参见最高人民法院公报) ，1 9 9 4 年第四期，第1 5 6 15 8 页。1 9 9 3 年9 月2 9 日，广州海事法院 就香港华润纺织品原料有限公司诉广东湛江船务代理公司等科达玛珠轮无正本提单放货、提货 纠纷案作出判决。判决驳回原告的起诉。法院在该案中认为，无单放赞“构成共同侵权，侵害了 本案提单在当时作为物权的法律地位。然而。原告作为提单合法持有人，在对货物享有绝对所有 权的情况下，并未通过提单关系就深圳公司来付贷款而提取货物的行为，向湛江船代、湛江纺 织和深圳公司主张提单权利，而是以国际贸易合同的卖方身份，与国际贸易合同的买方深圳公司 就货物质量及支付货款进行交涉，将贷款支付方式由跟单信用证方式改变为银行电汇，并以此方 式接受了深圳公司支付的6 0 万美元的贷款。这一事实表明，原告在事后认同了被告湛江船代、 堪江纺织无单放货的侵权行为，以及货物向深圳公司交付的事实，同时亦确认了深圳公司作为国 际贸易合同的买方，提取货物的合法性”。“特别重要的是，原告与深圳公司协商改变贷款支付方 式，标志着提单不再具有物权凭证的效力，原告持有的提单只是运输合同的证明和交付货物的凭 证。故原告依据不具有物权效力的提单向湛江船代、湛江纺织和深圳公司索赔货款及利息损失 的诉讼请求，本院不予支持”。 。参见金正佳主编：海事审判精选本，广州海事法院出版社。1 9 9 9 年5 月版。在该案中原告是 买卖合同的卖方即托运人，其知道目的港无单艘费后并没有提出异议，反而向承运人索要收货人 的提货保函以便向收货人索赔贷款，在与收货人协商要求付款未果的情况下，原告以无单放贷起 诉承运人天津市高级人民法院认为：原告不能将其在国际贸易上的过错责任，以海事诉讼的无 单放货为由转嫁给被告，原告的行为已构成对无单放货的认可，原告损失与被告的无单放货没有 直接因果关系，故对被告无单放贷的赔偿责任应予免除。 o 参见中国海事审判年刊，人民交通出版社t 9 9 9 年版，第3 35 页在该案中，原告与第一被告 之间订有合作经营进口钢材协 义根据该协议，双方先后经营了四批赞钫，每次交易中，原告 从未向承运人出示正本提单，主张提货而是任由收货人，第一被告无提单提货、销售，在收货人 付清贷款后才交出提单。本案中，收货人无单提货后，原告还到仓库看货，但最后收贷人未支付 贷款。法院认为原告的行为表明其对收货人无单提货是知情的，认可的，原告遭受的损失是由于 收货人拒付货款造成的，与承运人无单放货行为之间无园果关系，因而对本案其他被告( 承运人、 承运人的代理人) 的起诉被驳回。 ”参见李海：关于“提单是枥权凭证”的反思，载中国海商法年刊 ，大连海事大学出版杜，1 9 9 6 年版，第5 5 页。 8 o fc o n t r a c t ) 原理的存在使法律对提单债权关系的确认经历了一个较为艰难的 过程。英国1 8 5 5 年提单法规定提单持有人如果在受让提单时同时取得提 单项下货物的所有权，则提单所证明的运输合同的诉权也转让给他：初次明 确允许绕过“合同相对性”，在提单持有人和承运人之间建立了直接的关系o 。 经过漫长的百年1 9 9 2 年的海上货物运输法规定提单的合法持有人( 1 a w f u l h o l d e r ) 起诉承运人不受所有权之限制。我国海商法第7 8 条虽然回避了 定性的问题，但是也承认承运人与收货人之间依据提单的规定有直接的权利 义务关系。而学界对于这一问题的争议的热烈程度比起提单的物权性质有过 之而无不及。在审判实践中，则改变了以前一直认为的提单在运输领域中的 物权性这一观点，逐渐认同提单在运输领域更多地体现为一种债的法律关系。 。承运人违反了凭单交货保证，是一种违约行为，应承担违约责任：相应地， 收货人或提单持有人向承运人主张的是合同权利而非物权权利。这一时期， 比较典型的案件是粤海公司与仓码公司、特发公司等海上货物运输无单放货、 提货、代理放货纠纷再审一案。经海事法院一审和高级法院二审后，由最高 法院审判委员会讨论定案，在再审时将承运人“无单放货”确认为违约行为 并以超过诉讼时效为由驳回了提单持有人的请求。我国虽不是判例法国家， 但是最高人民法院该判决的权威性至少在某种程度上纠正了各法院将“无单 放货”一律视为侵权行为的偏颇之处，为违约行为在“无单放货”问题上的 适用提供了先例。但这样的先例致使之后很多法院在遇到此种案件时偏向于 适用违约法律关系进行审理，即无论是以何种诉由提起诉讼，法院依职权皆 适用违约法律关系进行审理，进而造成了起诉人一些诉讼上的安排( 例如管 辖法院、诉讼时效、诉讼主体) 落空。 ( 三) “责任竞合说”。随着实践发展，“责任竞合说”开始为人们所关注。 该说强调无单放货行为的性质是违约责任与侵权责任的竞合，正本提单合法 持有人有权选择诉因。一方面，无单放货是违约行为，承运人在接受发货人 的货物并签发提单后就负有在目的港向正本提单持有人交付货物的义务。另 一方面，它又是侵权行为，它侵犯了正本提单持有人对提单项下的货物的拟 制的所有权或占用权。由于违约责任和侵权责任的构成要件、免责条件、归 责原则，举证责任负担、赔偿损失的范围、时效等多有不同，允许正本提单 。参见杨良宜编著：外贸及海运诈骗、货物索赔新发展，大连海运学院出版社1 9 9 4 年版，第6 5 页 第1 2 4 1 2 5 页。 。参见司玉琢：关于无单放货的理论与实践，中国海商法年刊，2 0 0 0 年，第2 6 页。 。参见：最高人民法院公报，1 9 9 7 年第一期，第3 2 3 5 页。 9 持有人可以选择对自己有利的条件，以承运人或货物占有人为诉讼主体提出 违约之诉或侵权之诉，不论受害人如何选择请求权，都不会因此免除加害人 所应付的法律责任。允许受害人选择对其有利而对加害人不利的方式提起诉 讼或请求，既充分尊重了受害人的意愿和权利，同时又在法律允许的范围内 让不法行为人承担更为严重的责任。因此，法律允许受害人基于自己的意愿 选择请求权。但是在发生责任竞合的情况下，权利人不发生分别就合同关系 和侵权关系提起诉讼的独立的请求权，只发生一次统一的请求权。当承运人 承担其中一种责任而使权利人的损害赔偿达到目的时，他的另一种责任即可 解除。 从上述分析可知，由于我国海商法对提单的规定较为简单，只是将 其作为运输单证来定位，而没有把它提升到独立的法律制度的高度，对提单 及货物的交付没有做出具体规定，对凭保函交付货物也未做出明确的定性， 使得学术界、司法界就无正本提单交付货物问题进行了持续的研究和探讨， 但是并末就无单放货的法律属性达成共识。笔者以为，上述关于无单放货法 律属性的三种主张并未能确切地反映无单放货的本质特性，且在逻辑上均存 在不周延的缺陷，欲正确界定无单放货的法律性质，只能根据每一个案的具 体情况，依各不同当事人的特定法律地位，综合判断，而不存在普遍适用的 统。标准。有学者就撰文认为：之所以对无单放货不能统一定性，是由无单 放货表现形式的多样性及提单所具有的特殊功能与属性所决定的o 。该文从 提单的物权和债权属性、无单放货的具体实施者、无单放货的各个当事人及 无单放货的表现形式这几个角度出发，论证了无单放货不能统一定性的观 点。其中涉及到无单放货行为具体实施者的论述，给笔者诸多启发。因为以 往对无单放货法律责任的探讨，往往局限于承运人方面，而忽略了无单放货 行为实施者的多样性。笔者根据第一节对无单放货人的分类，试图按照无单 放货行为具体实施者的不同，从承运人、承运人的代理人、其他相关人三个 角度出发，深入分析在无单放货的各种情形之下，三者各自的法律责任承担 及三者之间责任的具体划分，以求为进一步明确无单放货的法律属性与本质 特征提供一条可探之径。 ( 一) 承运人本人实行无单放货行为的法律责任的认定 l 、承运人本人实行无单放货行为，一般情况下构成违约。提单作为一种 设权证券，其债权关系来自法律的规定，但无疑仍属合同关系。提单持有人 。参见李守芹：海运提单焦点问题透视一一无单放货责任论纲，载海商法研究2 0 0 1 年第4 辑 第3 l 页。 1 0 对承运人的直接权利是基于持有提单的事实产生的要求承运人依据提单记 载的条件交付特定货物的权利。与托运人在运输合同项下的权利不圊，提单 持有人的权利和提单本身结合在一起，自提单签发时产生，注销时终止；持 有提单才享有权利，提单的丧失导致权利的丧失，除非依正当途径得到提单 的补发或其他补救。承运人和提单持有人之间的权利义务主要是围绕货物交 付而发生。承运人的义务是按照提单所载交货，受到海商法规定的免责条款 的保护，并且有权要求提单持有人在提货时具备法律或提单条款规定的一系 列前提条件。提单持有人的权利是提取货物，并且在提货不着时向承运人主 张权利。提单的债权仅仅限于提单持有人请求承运人交付货物的权利。因此 在一般情况下，承运人“无单放货”构成了不履行法律规定之债中的债务， 宜视为违约行为，须承担违约责任。本文认为适用违约责任主要发生在此 种情形：即承运人本人向记名收货人或指示提单之通知人凭副本提单或提单 复印件加保函放行货物。因为承运人向记名收货人或指示提单之通知人凭副 本提单或提单复印件加保函放行货物，可以视为承运人己尽了般注意义 务，除非承运人知道或者应当知道该记名收货人或指示提单之通知人并非真 正意义上的合法提单持有人。但承运人却违反了凭正本提单交货的保证义 务，理应承担违约责任。 2 、承运人本人实行无单放货行为，也有可能构成侵权。“提单代表货物本 身”的特点早已被公认为是单证交易和国际贸易秩序的基础，也为各国海商 法以不同的方式承认。提单交付，是货物权利的转移，与货物交付具有同一 效力，这是提单物权效力的不可忽略的体现。否认提单的物权性质既不符合 商业实践的需要，也缺乏法律依据。虽然“物权的债权化”使区分物权和债权 具有相当的困难，但是。提单能够代替实际货物交付、转移货物所有权和设 立担保的种种特性所体现的物权性是不容否认的。而物上请求权制度无疑在 侵权行为法之外为保护提单持有人的权益提供了又一种妥帖周全的保护。本 文认为适用侵权责任而菲违约责任发生在此种情形：即承运入本人向记名收 货人或指示提单之通知人这两种人之外的其它人凭副本提单加担保放货。因 为承运人如果向以上两种人之外的人无单放货，除非提货人涉嫌欺诈( 笔者 将在无单提货人一章详细讨论这一问题) ，则视为承运人未尽起码的约定义务 和一般注意，承运人因此承担侵权责任则更能体现这一无单放货行为的本质 属性。 违约行为与侵权行为的本质区别在于：前者违反了合同的约定，后者违 反的是法律规定；前者以客观效果定论，无论当事人主观方面是否有过错， 只要有违约事实的存在，义务方就应承担违约责任，除非有法定或约定的免 责理由；后者义务方主观方面必须有过错，也即，他必须有故意或过失行为， 才应对客观后果负责，否则即便发生了损害事实义务方仍无需承担任何赔偿 责任。之所以人们在诉讼中选择侵权诉因而不以违约诉因起诉，其目的在于 避开时效障碍、选择适用法律、打破单位责任限制及选择管辖权等方面的好 处。值得强调的是：我们要严格区分承运人是构成违约还是侵权。虽然上述 情况在有些案件中表现地非常明显，但前提是该案中无单放货人( 主要是承 运人) 既可构成侵权又可构成违约。如果仅可构成侵权或者违约，那当然就 不产生责任竞合问题，当然也不存在选择何种诉因问题。而这往往是亟须引 起我们重视的，因为在实践中就出现了很多当事人因为选择诉因不正确而造 成败诉等不利局面的情况。 3 、承运人无单放货也可能构成欺诈