（宪法学与行政法学专业论文）行政复议与行政诉讼的程序衔接.pdf

行政复议与行政诉讼的程序衔接 中文提要 行政复议与行政诉讼的程序衔接 中文提要 在我国的行政救济制度中，行政复议与行政诉讼这两种主要的救济制度性质功能 有所差别，两者相互独立，在解决行政争议的过程中发挥着各自无法替代的作用。综 观我国行政复议与行政诉讼在行政救济体系中的相互关系，特别是两者程序衔接的模 式，其中存在一些不足：行政复议与行政诉讼程序衔接的设置标准不明确，行政权与 司法权在解决行政争议时设置不尽合理，不能及时有效维护行政相对人的合法权益， 本文通过对国内模式的分析，对国外相关经验的借鉴，致力于提出完善我国行政复议 与行政诉讼程序衔接模式的完善之道，以期有协调完善的行政救济方式，及时地解决 行政争议，有效地维护行政相对人的合法权益。 关键词：行政复议行政诉讼程序衔接完善 作者：丁英 指导老师：黄学贤教授 t h ep r o c e d u r a lc o n n e c t i o no f a d m i n i s t r a t i v er c c o u s i d e r a t i o na n da d m i n i s t r a t i v el l i t i g a t i o n a b s t r a c t t h ep r o c e d u r a lc o n n e c t i o no f a d m i n i s t r a t i v e r e c o n s i d e r a t i o na n da d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n a b s t r a c t i no u rc o u n t r y sa d m i n i s t r a t i v er e l i e fs y s t e m ，a d m i n i s t r a t i v er e c o n s i d e r a t i o na n d a d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o n h a v ed i f f e r e n tn a t u r e sa n df u n c t i o n s t h e ya r e m u t u a l l y i n d e p e n d e n ta n dp l a yt h er o l ew h i c hi su n a b l et os u b s t i t u t er e s p e c t i v e l yi nt h ep r o c e s so f t h es o l u t i o nt oa d m i n i s t r a t i o n d i s p u t e s c o n s i d e r i n g t h e r e l a t i o n s h i pb e t w e e n a d m i n i s t r a t i v er e c o n s i d e r a t i o na n da d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n ，e s p e c i a l l yt h ep r o c e d u r a l c o n n e c t i o ni no u rc o u n t r y , t h e r ea r es o m ep r o b l e m s ，s u c ha st h ee s t a b l i s h m e n ts t a n d a r do f t h e i rp r o c e d u r a lc o n n e c t i o ni sn o te x p l i c i t t h ea s s i g n m e n to fe x e c u t i v ep o w e ra n d j u r i s d i c t i o n i si n c o m p a t i b l ei nt h ea d m i n i s t r a t i v er e l i e fs y s t e m c a n tp r o t e c tp e r s o n s l e g i t i m a t er i 曲t sa n di n t e r e s t sp r o m p t l ya n de f f e c t i v e l y t h i sa r t i c l ed e v o t e si np r o p o s i n gt h es t r a t e g yo fc o n s u m m a t i o ni na d m i n i s t r a t i v e r e c o n s i d e r a f f o na n da d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o np r o c e d u r a lc o n n e c t i o n ，b a s i n g o nt h e d o m e s t i cp a t t e r n sa n a l y s i sa n dt h ee x p e r i e n c eo fo v e r s e a sr e l a t e dm o d e l s w i t ht h e c o o r d i n a t e da n dc o n s u m m a t ea d m i n i s t r a t i v er e l i e fw a y , w ec a l ls o l v ea d m i n i s t r a t i v e d i s p u t e sp r o m p t l ya n dd e f e n d st h ep e r s o n 。sl e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t se f f e c t i v e l y k e yw o r d sa d m i n i s t r a t i v er e c o n s i d e r a t i o n a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n p r o c e d u r a lc o n n e c t i o n c o n s u m m a t i o n i i w r i t t e n b yd i n gy i n g s u p e r v i s e db yh u a n gx u e x i a n 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权的声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立进 行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含 其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果，也不含为获得苏州大学 或其它教育机构的学位证书而使用过的材料。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承担本声明的法律 责任。 研究生签名：工墓。 e t 学位论文使用授权声明 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论文 合作部、中国社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论文的 复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本 人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文 外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分 内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 研究生签名： 导师签名： 日期：型量：竺! 12 e t 期：碰：丝么 行政复议与行政诉讼的程序衔接引言 引言 “有权利必有救济”，作为解决行政争议，维护行政相对人合法权益的两种不同 制度，行政复议与行政诉讼制度在我国的行政法领域占有重要地位。各国行政法制 发展的一个共同趋势是强化对公民权利的保护，重视权利救济制度的完善，致力于 权利救济的完整、正确、实效、经济与迅速，权利救济制度趋向多样化与实效性。 而且行政法上权利救济制度的完善程度是评价一国行政法制发展水平的重要标准， 完善的行政救济是现代法治国家的重要标志之一。因此，行政救济多样化的背景下 研究作为行政救济两种主要手段的行政复议与行政诉讼的关系并使之不断完善无疑 具有重大意义。 对行政复议与行政诉讼之间的衔接关系问题，国内已有一些学者开始关注，主要 是从宏观上阐述两者关系，包括实体衔接和程序衔接两个方面，指出了其中存在的一 些不足与问题，但没有提出系统的解决措施。本文运用了比较研究的方法，基于我国 的现状，从微观和实证角度，重点探讨行政复议与行政诉讼的程序衔接，在理论探讨 与实证分析的基础上指出其中存在的问题，提出完善意见，致力于构建一个科学合理 的行政救济体系，使人们的权利能得到有效救济。 在讨论行政复议与行政诉讼的关系时，必须先理清行政救济的含义，行政救济概 念有广义和狭义之分。广义的行政救济是指对行政行为所造成的权利缺损而实施的救 济，包括行政内救济、行政外救济两大途径。行政内救济包括行政复议救济、监察救 济；行政外救济包括立法救济、纪检救济、诉讼救济。已被许多人所接受。1 狭义的 行政救济实质上是行政相对人与行政机关发生行政争议，诉请法院司法救济前，由行 政机关先行处理的一种法律制度，是与行政诉讼相对应的一个概念。这一制度在不同 的国家有不同的名称，例如在美国称“行政裁判”、“行政上诉，在德国、日本、韩 国及我国台湾地区称之“异议审查”、“诉愿制度”，在我国为行政复议制度，相对于 行政诉讼而言，般也被称为“前置程序 。本文所指的行政救济是指广义上的行政 救济2 。 1 毕可志：论行政救济，北京大学出版社2 0 0 5 年版，第2 l 页。 2 文中引用的个别学者的观点，其所提及的行政救济是狭义的概念 i 行政复议与行政诉讼的程序衔接一、行政复议与行政诉讼的相互关系 一、行政复议与行政诉讼的相互关系 ( 一) 两者概念之界定和功i i 之_ f ；t 较 1 行政复议与行政诉讼的概念 行政复议是指行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向 行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请 的具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政决议的一种法律制度。德国的 异议审查制度、日本的行政不服审查制度、法国的行政救济制度、英国的行政裁判所 制度、美国的行政法官制度、我国台湾地区的诉愿制度等都类似于行政复议制度。3 如 台湾地区的“诉愿权 为宪法赋予人民之基本权利，其系人民认为中央或地方机关之 行政处分违法或者不当，致其权利或利益受损害时，请求原处分机关之上级机关或者 该机关自身，审查该处分之合法性与妥当性，并为一定决定之权利。诉愿之目的在于 矫正行政机关之违法或者不当处分，保护人民权利或利益，以贯彻法治之本旨。4 可 见，诉愿制度与行政复议的性质和宗旨是一致的。 行政诉讼则是指行政相对人与行政主体在行政法律关系领域发生纠纷后，依法向 人民法院提起诉讼，人民法院依法定程序审查行政主体行政行为的合法性，并判断相 对人的主张是否妥当，以作出裁判的一种活动。 2 行政复议的优劣 从行政复议与行政诉讼的概念看，两者均对行政机关的具体行政行为起着监督作 用，但前者是行政机关内部监督，后者则属人民法院司法监督。两者性质不同自然导 致它们各有特点，行政复议的优点在于：首先，行政复议程序相对于诉讼程序较为简 便，是一种经济型的纠纷解决方式，有利于争议的及时解决。同时，行政争议案件通 常涉及行政管理的许多领域，类型多样，带有较强的专业性，行政机关及其工作人员 具有行政专业知识和行政管理经验，熟知行政管理法规和规律，由他们来处理行政争 议较为有利。其次，行政复议具有预防和纠错的功能，是一种行政机关内部的自我监 3 杨海坤、章志远：中国行政法基本理论研究，北京大学出版社2 0 0 4 年版，第5 0 1 页。 4 李震山：论诉愿之先行程序，载行政法争议问题研究( 下) ，台湾行政法学会主编，五南图书出版公司 印行，第8 5 1 页。 2 行政复议与行政诉讼的程序衔接 ： 一、行政复议与行政诉讼的相互关系 督性活动，也是行政机关的一种自我纠错机制，有利于提高依法行政的自觉性和依法 行政的水平。我国行政复议法第1 条规定行政复议法的立法目的就是为了防止 和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人或者其它组织的合法权益， 保障和监督行政机关依法行使职权。再者，行政复议大大地减轻了审判机关的工作 负担。5 实行行政复议前置或者穷尽行政救济原则，可以使大量的行政案件化解在行 政诉讼之前。 行政复议制度总体上是好的，但随着实践的发展其本身存在的一些弊端也暴露了 出来，其中最大的弊端就是：行政复议机构的不合理设置。行政复议权由行政机关行 使，这种设计在理论上缺乏合理性，在实践中缺乏有效性。行政机关行使行政复议权 违反了“任何人不能当自己案件法官的自然正义原则。事实上行政机关上下级之间 是领导与被领导的隶属关系，它们之间缺乏真正意义上的独立性，可以视为一个系统， 它们之间有着千丝万缕的联系，包括业务关系、人事关系、人际关系及其它利益关系。 这种情况下，公众难免会对上级机关做出的裁判的公正性产生怀疑。可能正基于此， 实践中行政复议的案件较少。 3 行政诉讼的优劣 正是因为行政复议存在缺陷，国家才有必要在行政复议之外设立其它的救济途 径，这就是行政诉讼。虽然各个国家行政诉讼制度因具体国情、历史传统及文化背景 的差异而各有千秋，但以司法监控行政、以诉讼程序最终解决行政争议，则是最基本 的模式。从行政争议的解决途径看，行政复议是以行政权力制约行政权力，属于内部 监督范围；而司法救济是以司法权力制约行政权力，属于外部监督，其监督的力度是 行政监督所无法代替的。相比行政复议，行政诉讼的优点在于：首先，法院作为司法 机关处于独立的第三者地位，奉行“不告不理”的原则，有程序化的诉讼形式与稳定 的诉讼程序规则，能够公正、公平地解决行政纠纷，有利于树立司法权威，增加人们 对司法机关的信赖。其次，司法判决的有效性以国家强制力为保障，接受裁判结果是 诉讼主体的唯一选择。6 权利救济效果更有保障。 任何制度的设计都无法达到绝对的完美无缺，即便在当时能做到，但随着实践的 5 陆春燕：行政复议与诉讼关系简论，载行政法学研究1 9 9 8 年第4 期。 6 马怀德主编：司法改革与行政诉讼制度的完善( 行政诉讼法) 修改意见稿及理由说明书，中国政法大 学出版社2 0 0 4 年版，第2 7 0 页。 行政复议与行政诉讼的程序衔接，一、行政复议与行政诉讼的相互关系 发展和理论的不断成熟，也难免会显露出一些欠缺，行政诉讼制度也不例外，其显露 的不足主要体现为：一是司法性决定其程序的复杂和漫长；二是司法机关是从法律上 判断具体行政行为的合法性，对于其行为的合理性不太能够予以判断。7 事实上，现 代社会要求行政机关在解决争议时也须体现公正、公平的价值，这就需要在行政复议 制度中加重公正执法的比重。同样，效率也是诉讼程序所追求的价值之一，应当在行 政诉讼法的制定、适用等方面全面体现这一要求。8 在我国纯粹地采用任何一种方式解决行政纠纷都是不可取的，正确的做法是“采 众家之长”，发挥它们的比较优势，这样才能建立科学合理的行政复议与行政诉讼程 序衔接的立法模式。从立法的角度讲，行政争议救济模式分为双轨制救济和单轨制 救济，双轨制救济方式，是在行政管理相对人不服行政机关的行政处理决定时，可 以通过行政复议和行政诉讼两种方式获得救济的一种模式。单轨制救济方式，即行 政相对人要么通过行政复议获得救济，要么通过行政诉讼获得救济而不能同时通过 两种形式获得救济。只是单方面强调行政复议或行政诉讼的功能往往会有单轨制救 济模式的取向，只有两者并重才能设计出科学合理的双轨制救济模式，才能更有效 地解决行政争议。 ( 二) 两者之关系：相互独立 行政复议与行政诉讼之间关系密切，但行政复议对于行政诉讼而言，究竟处于附 属配套地位抑或独立地位，对此学界仍有不同意见。 有的学者认为，我们今天的行政诉讼制度就是在对行政复议制度加以改造的基础 上产生的。9 究其原因，从行政复议与行政诉讼的渊源关系看，行政复议制度先于行 政诉讼制度产生，认为2 0 世纪5 0 年代就有行政复议制度存在，从1 9 5 0 年经政务院批准、 财政部发布的财政部设立财政检查机构办法第6 条规定中可以找到，“被监察的部 门对检查机构的措施认为不当时，得具备理由，向其上级检查机构，申请复核处理。” 认为此处的“申请复核处理”实际上就是“申请复议”，为我国行政复议制度最早的 雏形。 7 李林：行政复议与行政诉讼衔接关系研究，载陈光中、江伟主编：诉讼法论丛( 第8 卷) ，法律出版社 2 0 0 3 年版，第4 9 1 页。 8 陆春燕：行政复议与诉讼关系简论，载行政法学研究1 9 9 8 年第4 期。 9 郝明金：行政行为的可诉性研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 5 年版，第3 4 9 页。 4 行政复议与行政诉讼的程序衔接一、行政复议与行政诉讼的相互关系 也有学者把行政复议当作行政诉讼的配套制度来对待，认为大陆行政复议制度是 作为1 9 8 9 年行政诉讼法的配套制度建立起来的，体现了行政复议制度对行政诉讼 制度的依附性。当然也有学者认为两种制度有各自独立存在的价值。从历史发展来看， 我国行政复议实际是早于行政诉讼制度建立的；更重要的是，行政复议在案件受理范 围、审查程度及审查结果上，都体现了相对于行政诉讼的独立意义，尽管两者关系密 切，但行政复议并非处于行政诉讼的附属地位，有其自身独立存在的价值和意义。1 0 因此，应从复议本身的独立地位出发，充分发挥其行政监督的独特作用。同样，行政 诉讼也不能包办所有的行政争议，法院包办一切行政纠纷既非能力所及，也与权力分 工的基本原则不相吻合。而且，从各国的通例看，行政救济与司法救济共存是一个普 遍现象。n 笔者认为尽管行政复议与行政诉讼在一定程度上有着密切的联系，但这不能掩盖 其各自独立的地位和价值。方面不能单纯将行政复议作为行政诉讼的配套机制来考 虑，两者相互独立，不能相互替代，任何一者也不容抹杀。就以行政复议的法律保护 功能来讲，此项功能不仅涉及一种类似司法的小规模监督，而且也是对行政决定合法 性及合目的性的一种全面审查，行政复议在扩大对当事人的救济机会及范围上恰恰弥 补了行政诉讼的不足之处。该程序也不是要替代司法审查，而是一种由当事人申请启 动的，针对违法的或不合目的的行政行为的额外的法律保护途径。同时，在审理结果 上，行政诉讼中坚持适用有限司法变更原则，而行政复议则无此限制，可对任何行政 行为采用变更裁决。从形式上讲，两种制度的协调是诉讼程序上的协调，从实质上说， 却又是行政权力与司法权力的协调。因而这个问题追根溯源就是对行政权与司法权这 两种权力配置问题的讨论。权力分工与制约的问题固然重要，但权力与权力之间的配 合问题也是一个国家确立稳定的权力秩序所必需的。在我国的宪政体制下，司法权和 行政权都产生于国家权力机关j 二者之间的合作、交流、协调以及取长补短，不仅必 要而且可能。 另一方面也不应该将两者混同或者合一。实践中行政复议制度的作用往往没有得 到充分有效的发挥，或者相比司法程序而言，制度设计中存在一些欠缺，有的学者认 为当前行政复议工作中主要问题的根本原因在于行政复议制度过于突出行政化而回 1 0 黎军：行政复议与行政诉讼之关系范畴研究，载法学评论2 0 0 4 年第4 期。 11 陆春燕：行政复议与诉讼关系简论，载行政法学研究1 9 9 8 年第4 期。 5 行政复议与行政诉讼的程序衔接一、行政复议与行政诉讼的相互关系 避司法化，使本来应该定位于准司法机制的制度受到了扭曲，并且认为要走出行政复 议工作的困境，就必须将行政复议定位于准司法的制度。地有的学者提出了行政复议 应向司法化逼近，行政复议中主持人的兼职化、缺乏辩论的书面审理、无需说理的复 议决定、缺少合意的程序过程等低规格的设计已非简单的司法化程度问题，它危及到 复议解决纠纷机制的正统性、制度的正当化过程。只有通过合意与议论、程序的统一 才能达到正义，这恰是司法程序所具备的。h 更有甚者提出了“把行政复议纳入行政 诉讼，两制度合二为一，并借鉴法国行政审判制度，设立行政法院的构想。 1 4 但事实上，鉴于行政复议与行政诉讼的相对独立性，我们“应尊重行政复议程序 的特殊性，介于行政程序和行政诉讼之间的法律地位，方面，复议程序不是行政诉 讼，因此，贸然地全面搬用公开性、言词审理、职权行使这类原则的做法，就是错误 的。 1 5 行政复议“司法化”的问题其实是个“伪问题”，如何发挥行政复议的监督职 能才是关键所在。但由于立法者对这个“伪问题”给予了过分的重视，也由于把行政 复议的司法化当作当初行政复议条例失败的原因之一，故行政复议的立法者在设 计具体制度时，竭力回避了任何有司法色彩或疑似有司法化嫌疑的内容。行政复议 与行政诉讼制度合二为一也是不可行的，至少在我国目前的法治状况下。既然如此， 实践中就应该畅通无阻地执行行政复议程序，确保公民合法权益的救济免受不当延 误，同样，任何行政内部监督程序，绝不可以取代法院的司法程序。我们应该基于行 政复议与行政诉讼的独立性和共存性，协调好两者之间的关系，合理地设置行政复议 与行政诉讼衔接关系的模式。 1 2 方军：我国行政复议制度的实施现状与问题。载周汉华主编：行政复议司法化：理论、实践与改革，北 京大学出版社2 0 0 5 年版，第1 6 1 页。 ”朱新力：行政复议应向司法化逼近，载周汉华主编：行政复议司法化：理论、实践与改革，北京大学出 版社2 0 0 5 年版，第8 8 页 1 4 王学政：论我国行政诉讼和行政复议制度之创新，载中国法学2 0 0 1 年第4 期。 1 5 【德】弗里德赫尔穆胡芬：行政诉讼法，莫光华译，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 0 2 页。 1 6 刘东生：行政复议制度发展障碍分析，载罗豪才主编：行政法论丛第8 卷，法律出版社2 0 0 5 年版，第 3 4 7 页。 6 行政复议与行政诉讼的程序衔接二、域外行政复议与行政诉讼关系的典型模式 二、域外行政复议与行政诉讼衔接关系的典型模式 为对行政权侵犯公民合法权益的情形提供有效的救济，各国都不乏建立起了行政 救济体系，而且也都包括行政机关的内部救济和行政外救济，即类似于我国的行政复 议与行政诉讼制度，对两种救济制度的设置模式有共同的规律，也有各自的特点。 ( 一) 美国模式 美国在对待行政复议与行政诉讼的衔接上，采用了“穷尽行政救济原则”。美国 存在数量众多的行政裁判所，对一些行政争议作出裁决。当事人对行政裁决不服，既 可以提起行政复议，也可以向法院提请司法审查。美国实行“初审管辖权原则”，来 解决法院还是行政机关对某一案件具有初审管辖权的问题。如某一案件的初审管辖权 属于行政机关，那么就由行政机关先行裁决，法院不得受理。把行政案件的初审管辖 权归属于行政机关，可以更有效、更合理地保障特定行政机关在管理上的一致性和连 续性，更有利于发挥行政机关专业知识的特长。 在美国，原则上所有的行政案件都要适用穷尽行政救济原则，而且这一原则不仅 要求当事人必须寻求行政救济，而且要走完行政救济的所有程序，“相对人对其所受 的损害，在可能通过任何行政程序途径取得救济以前，不能取得司法救济”。1 。7 适用 穷尽原则是以法院对案件不享有“初审权”为前提条件的，主要解决了行政复议机关 与法院对案件的管辖权问题，按照初审原则的要求，对行政机关拥有初审权的案件， 当事人不能直接向法院起诉，只能先寻求行政救济，这就相当于复议前置。但其又必 须用尽所有可能的行政救济方式，而不能越过行政救济方式直接寻求法院的司法救 济，所以其制度设置更趋于细化，更严密，特别是行政机关之间的权限以及行政机关 与司法机关之间的权限划分。美国对于初审权问题由授权法和法院判例确定，以行政 机关享有初审管辖权为一般，法院直接管辖为例外，权限的划分是确定好的。法院只 有在三种情况下有初审管辖权：争讼只涉及法律问题；有授权法的明文规定；行政机 关拒绝给予有效的救济。 美国“穷尽行政救济原则”的基本作用在于保障行政机关的自主和司法职务的有 1 7 姜明安编：外国行政法教程，法律出版社1 9 9 3 年版，第2 9 9 页。 7 行政复议与行政诉讼的程序衔接二、域外行政复议与行政诉讼关系的典型模式 效执行，避免法院和行政机关可能产生的矛盾。其存在的理由主要由法院判例加以阐 明，美国联邦最高法院在1 9 6 9 年的麦卡特诉美国案件的判决中，列举了“穷尽行政 救济原则 的理由：( 1 ) 保证行政机关能利用其专门知识和行使法律所授予的自由裁 量权。( 2 ) 让行政程序连续发展不受妨碍，法院只审查行政程序的结果，比在每一阶 段允许司法干预更有效。( 3 ) 行政机关不是司法系统的一部分，它们是由国会设立执 行特定职务的实体，穷尽行政救济原则保护行政机关的自主性。( 4 ) 没有穷尽行政救 济原则时，司法审查可能受到妨碍，因为这时行政机关还没有搜集和分析有关的事实 来说明采取行政行为的理由，作为司法审查的根据。( 5 ) 穷尽行政救济原则使行政系 统内部有自我改正错误的机会，减少司法审查的需要，使法院有限的人力和财力能更 有效地使用。( 6 ) 如果不进行行政救济而直接进行司法审查，可能会降低行政效率， 鼓励当事人超越行政程序，增加行政机关工作的困难和经费。1 8 ( 二) 德国模式 在德国行政复议又称为“诉愿制度 、“异议审查制度”，它是指由行政当局对行 政行为合法性和适当性进行审查并作出决定的行政程序。德国行政法院进一步把诉愿 制度规定为提起撤销之诉的二种“前置程序 。依据德国行政法院法第6 8 条的规 定，提起撤销诉讼前，须于先行程序审查行政行为的合法性与合目的性。当然如果法 律另有规定或者属于下列情形的可不经诉愿审查：一是具体行政行为由某一联邦最高 行政机关或者某一州最高行政机关作出的，但法律要求进行审查时除外；二是改正通 知书或复议驳回通知书中第一次含有不利于申请人的内容的；三是申请作出具体行政 行为被拒绝时。1 9 可见，德国模式的特点是与行政诉讼类型相勾连，在德国，依案件的诉讼类型来 确定是否实行行政先行处理原则，一般来说，对撤销之诉和强制履行之诉，原则上要 经过行政诉愿，除非有法律另行规定的情况。对其它的宣告之诉、变更之诉、确认补 救之诉则不作此要求。 对于行政复议与行政诉讼的这一模式，也曾有人根据基本法第1 9 条第4 款规定 的精神，认为设置行政复议程序是通往行政诉讼途径上的一种额外的障碍，对此是否 1 8 王名扬：美国行政法( 下) ，中国法制出版社1 9 9 5 年版，第6 5 2 - - 6 5 3 页。 1 9 郝明金：行政行为的可诉性研究) ，中国人民公安大学出版社2 0 0 5 年版，第3 5 4 页。 8 行政复议与行政诉讼的程序衔接二、域外行政复议与行政诉讼关系的典型模式 应该容忍提出疑问。联邦宪法法院对此一直是肯定的回答：实际上“一个正确理解中 的复议程序，可能对公民寻求及时有效的法律保护，具有重要意义。2 0 德国这一模 式的确立与该国行政诉讼类型化的高度发达和相对成熟的行政程序立法密不可分，而 且这种按照行政诉讼类型来决定行政复议与行政诉讼的程序衔接关系的做法为众多 大陆法系国家和地区所借鉴。2 1 ( 三) 法国和日本的模式 作为行政法母国的法国，在大革命后初期，只有行政救济制度，当事人对于行政 决定不服，只能向行政机关申诉。法国当代最主要的行政诉讼，即撤销之诉，是由当 初的行政救济发展而来。2 2 法国的行政救济制度比较发达，它是当事人对于违法和不当的行政行为，向行政 机关请求矫正的一种救济手段，是行政监督的一种方式。行政救济的种类，根据受理 的机关不同，可以分为善意的救济和层级救济，善意的救济是指行政行为的当事人， 向原行政机关所申请的救济，这种救济不用法律规定，当然存在，排除这种救济必须 有法律的明白的或者默示的规定。善意救济的申请人，不仅可以请求矫正违法和不当 的行政行为，甚至可以请求得到某种宽容和恩惠，这是其它救济手段所不能及的。行 政机关在法律没有其它规定时，对于善意的救济是否受理，以及采取何种措施，有很 大的自由裁量权。 层级救济，是指向做出决定的行政机关的上级机关所申请的救济。这种救济也不 用法律规定，当然存在，对于这种救济的限制，必须由法律明示地或者默示地作出规 定，法律对于层级救济，可以规定限制，甚至可以取消而规定其它救济方式。 法国有独立的行政法院系统，行政诉讼制度也是比较完备的。法国在行政复议与 行政诉讼程序衔接关系的设置上，经历了一个发展变化的过程，由“行政复议前置为 原则 转为“行政复议前置为例外”。在卡多案件以前，当事人提起行政诉讼必须先 经过行政救济，这个制度为卡多案件所改变，在该案件中，最高行政法院认为当事人 不服行政决定，可以直接提起行政诉讼，无须经过行政救济程序。从此以后，行政救 济不是行政诉讼的前置条件。 2 0 【德】弗里德赫尔穆胡芬：行政诉讼法，莫光华译，法律出版社2 0 0 3 年版，第5 7 5 8 页。 2 1 章志远：我国行政复议与行政诉讼程序衔接之再思考，载现代法学2 0 0 5 年7 月，笫8 0 页。 2 2 王名扬：法国行政法，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第5 3 8 页。 行政复议与行政诉讼的程序衔接二、域外行政复议与行政诉讼关系的典型模式 虽然行政复议前置原则已被否定，但在某些特殊情况下，需要实行行政先行处理， 而且也是依诉讼类型来确定的，在现行的法国法律制度中，行政先行处理只限于两种 情况：一是行政赔偿，当事人要求行政主体予以行政赔偿，必须先向行政机关提出j 行政机关拒绝赔偿或者不予答复的，方可向法院起诉。二是法律明确规定的特殊情况。 从整体上看，法国当代行政救济和诉讼救济的联系，表现在三方面：( 1 ) 在某些 情况下，提起行政诉讼之前，先要经过行政救济。2 3 ( 2 ) 在例外的情况下，行政救 济的措施只能在行政诉讼有效期间内采取。申请行政救济和申请诉讼救济不同，没有 时间限制，但是在例外的情况下行政救济的期间受行政诉讼期间的限制，只能在行政 诉讼有效的期间以内采取。( 3 ) 提起行政诉讼的期间，因行政救济而延长。提起行政 诉讼的期间，法律有一定的限制。超过法定的期间后，不能再提起行政诉讼，但是当 事人如果在能够提起行政诉讼的期间内，首先申请行政救济时，则当事人提起行政诉 讼的法定期间，只有在行政救济决定以后才开始进行。 日本的行政复议与行政诉讼程序衔接的关系设置，也像法国那样经历了一个转 变，从明治时代的行政裁判法到1 9 4 8 年的行政事件诉讼特例法确立的“诉 愿前置为原则、直接诉讼为例外”，逐渐受到质疑，诉愿前置主义被认为是救济的障 碍，故1 9 6 2 年颁布的行政案件诉讼法中，当事人自由选择主义取代了诉愿前置 主义原则。当然该法也规定了一些例外情形，但是日本对此又有灵活之处：即使在审 查请求前置的情况下，当事人仍可以基于法定的理由，不经裁决程序而直接提起撤销 处分的诉讼：( 1 ) 自审查请求之日起经过三个月也没有裁决时，( 2 ) 为避免由于处分、 执行处分或继续履行程序而产生显著损害、有紧急必要时，( 3 ) 其它就不经裁决一事 有正当理由时。 从以上各国行政复议与行政诉讼程序衔接模式来看，虽然各有差异，但不同模式 本身却无绝对优劣之分。各国模式的设置都与本国的法律传统、政治体制、文化背景 及具体国情密切相关，有的也随着理论和实践的发展经历了一些变迁，并且各国在设 置本国的具体模式时一般都遵循了一定的基准：以公民权利的有效救济作为出发点， 发挥司法与行政的比较优势，落实司法最终原则作为保障公民权利的最后一道防线。 这些共同的规律对于我国制度的完善和重构无疑具有启示意义；而且各国制度的特点 和实践经验对我国也将具有借鉴意义。 2 3 王名扬：法国行政法，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第5 3 9 页。 1 0 行政复议与行政诉讼的程序衔接三、我国行政复议与行政诉讼程序衔接关系的现状及缺陷分析 三、我国行政复议与行政诉讼程序衔接关系的 现状及缺陷分析 目前我国对行政复议与行政诉讼程序衔接关系最为直接的法律规定是行政诉讼 法，该法第3 7 条规定“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或其它组 织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请行政复议，对复议不 服的，再向人民法院提起诉讼。法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议 不服再向法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”可见，在行政复议与行政诉讼 的关系模式上，我国是以当事人选择为一般原则，行政复议前置为例外。在综合考虑 我国其它单行法律、法规的基础之上，可以总结出目前我国行政复议与行政诉讼程序 衔接的关系主要有以下几种情形。 ( 一) 行政复议前置型关系 1 法律表述及价值分析 复议前置主义即必经行政复议型关系，是指行政复议是行政诉讼的必经程序，行 政相对人必须先向行政机关申请复议，如不服复议决定再行起诉。在行政复议前置的 情况下，行政复议这一行政司法行为不具有终局决定权，其行为是否发生效力，在很 大程度上取决于当事人的意志，当事人不服行政复议决定，可以向法院提起行政诉讼。 行政复议通过此种效力，被认为是一种必备程序，并且当中阐述的复议是一级复议。 一级复议制度是我国行政复议法确立的基本原制度。2 4 这主要考虑行政复议作为行政 诉讼的前置程序，当事人对行政复议决定不服还可以向人民法院提起行政诉讼，因此， 在行政机关内部，就没有必要实行两级或者多级的复议，以简化复议程序，提高行政 效率。但是，在客观上，目前我国存在着两级复议制度。我国行政复议法第1 4 条规定，对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向 作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。 对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决， 2 4 姜明安主编：行政法与行政诉讼法，北京大学出版社1 9 9 9 年版，第2 8 4 页。 1 1 行政复议与行政诉讼的程序衔接三、我国行政复议与行政诉讼程序衔接关系的现状及缺陷分析 国务院依照本法的规定做出最终的裁决。可见，该条的规定可以看作是一种一级复议 制度的例外情况，国务院的复议决定实际上具有了二次复议的性质。 在形式上，行政复议前置的核心是强调行政复议的必要性，认定行政复议是行政 诉讼的必经程序，这在减少当事人负担和缓减法院压力的基础上，有效便捷地将行政 争议解决在行政复议中，有利于行政机关内部管理监督的制度完善。对于法院来讲， 使司法职权更有效执行，避免法院有限的人力、财力的不当使用。特别是对那些技术 性很强，需要行政机关的专业知识才能解决的纠纷，而且对于这类纠纷法院的能力往 往也是有限，此时，行政复议前置发挥了无可比拟的作用。有的学者认为，在我国现 今立法中，似乎更注重复议前置主义。2 5 复议前置中，行政机关仍受到司法的约束， 在接受人民法院的司法审查下，不得不公正、公平、合理地实施行政行为，这也体现 了行政机关自我约束要求。正因行政复议前置的这方面的特点，很多国家在开始设置 行政复议与行政诉讼程序衔接关系时采用了这一原则，但是后来行政复议前置模式渐 渐受到人们的质疑，如果在行政复议阶段没能解决行政争议，行政争议要进入到行政 诉讼阶段，使得一个争议经历了两个处理程序，当事人就要先后应对行政复议与行政 诉讼的双重煎熬，使行政纠纷更加复杂，特别是在行政诉讼中，不仅要考虑原具体行 政行为，还要考虑复议机关作出的复议决定，延长了行政纠纷解决的过程。此外，行 政复议虽具有简便快捷的特点，但由于缺乏严格的证据和程序规则，往往难以查清事 实，而且行政机关在对行政争议进行合法性审查时，往往会因法律知识和法律素养相 对欠缺、不全面而难以对行政行为的合法性进行全面、正确的审查。这也是在设置行 政复议前置时不得不正视的问题。 2 该模式在我国的体现 行政复议前置的情形在我国限于法律、法规的规定。比较典型的是对于因征税及 滞纳金问题引起的争议，采用复议前置程序，未经复议，行政相对人不能向法院起诉。 就中华人民共和国税收征收管理法第8 8 条的规定来看，我国的税务行政复议在与 税务行政诉讼的衔接方面，采取的是必经复议与选择复议相结合的模式：“纳税人、 扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳 税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复 议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。当事人对税务机关的处罚决 2 5 齐蕴博、王宝娜：行政复议与行政诉讼关系的再探讨，载金融教学与研究2 0 0 5 年第4 期。 1 2 行政复议与行政诉讼的程序衔接三、我国行政复议与行政诉讼程序衔接关系的现状及缺陷分析 定、强制执行措施或者税收保全措施不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向 人民法院起诉。”由于征税与纳税而发生的纳税人、扣缴义务人、纳税担保人与税务 机关之间税收方面的争议，税务行政复议是税务行政诉讼的必经前置程序，未经复议， 行政相对人不r j , - n 法院起诉。对于其它税务争议，如因处罚、保全措施及强制执行等 引起的争议，行政相对人才可以选择适用复议或诉讼程序。 这里值得一提的是治安管理处罚法出台，代替了治安管理处罚条例，已 被废除的治安管理处罚条例第3 9 条规定：“被裁决受治安管理处罚的人或者被害 人，不服公安机关或者乡( 镇) 人民政府裁决的，在接到通知后五日内，可以向上一 级公安机关提出申诉，由上一级公安机关在接到申诉后五日内作出裁决，不服上一级 机关裁决的，可以在接到通知之日起五日内向当地人民法院起诉。 也就是说，当事 人对治安管理处罚决定不服的，需要先依法申请行政复议后，才能提起行政诉讼。相 比之下，治安管理处罚法的一大亮点是，该法取消了行政复议前置的程序，被裁 决受治安管理处罚的人或者被害人，不服公安机关的裁决时，可以依法申请行政复议， 也可以直接提起行政诉讼。这一规定赋予了当事人自主选择法律救济渠道的权利，使 公民保护自己权益的渠道更灵活、更便利，也与其它一些国家逐步改变行政复议前置 原则的做法趋向一致。 可见，我国目前行政复议前置模式散见于一些法律、法规中，没有明确清晰的规 律可循，往往给人以无所适从之感，而且有些类型案件的处理模式已经发生了变迁， 在实践中当事人也往往比较难于及时把握。 3 实践中存在的典型问题 行政复议前置尽管有相关法律、法规所规定，但在实践中围绕行政复议与行政诉 讼程序衔接也存在一些问题，如关于对复议期间内没有做出复议决定的起诉问题，关 于不服不予受理的起诉对象问题，关于行政机关在当事人申请复议前就已经执行完毕 的起诉问题，关于复议中追加的当事人对复议决定不服的起诉问题等。在这里以第一 个问题为例，即对复议期间内没有做出复议决定的起诉问题。行政复议前置设置的初 宗，就是要让行政争议在进入到法院之前经过一道过滤，必须先由行政机关对行政争 议先行处理，行政相对人不能越过行政机关的处理而把行政争议直接提交人民法院处 理，同时，行政机关的处理决定不是终局的，行政相对人对此不服仍可以向法院提起 行政诉讼，这也是对行政机关的一种约束。 行政复议与行政诉讼的程序衔接三、我国行政复议与行政诉讼程序衔接关系的现状及缺陷分析 但是对于应当经过行政机关先行处理的行政争议，当事人向行政机关申请行政复 议，而行政机关在法定期限内没有做出复议决定的，此时当事人能否向法院提起行政 诉讼，我们认为应当是可以的，行政复议法第1 9 条规定，对应当先经过行政复议 的案件，行政复议机关超过期限不予答复的，行政相对人可以向人民法院提起行政诉 讼。我国行政诉讼法第3 8 条第2 款规定，复议机关逾期不做决定的，申请人可 以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼，法律、法规另有规定的除外。行 政复议前置程序中，有人往往会理解为必然须由行政机关做出复议决定后，只能针对 复议决定提起行政诉讼，如果认为行政机关没有做出复议决定，就不算真正的行政复 议前置，其实际作用并没有发挥，这种理解是不恰当的，是观念上的问题。笔者认为 对复议期满复议机关不做出复议决定的起诉当然可以提起行政诉讼而且不仅包括复 议选择情况下的起诉，也包括对复议前置情况的起诉。否则，行政机关推委搪塞不做 出行政复议决定，而行政争议又不能因此而提交到法院解决，这对行政相对人的合法 权益无疑是极大的伤害。所以复议前置情况下，复议机关逾期不做出复议决定的，行 政相对人可以向法院提起行政诉讼，而且根据行政诉讼法若干问题的解释第2 2 条的规定，相对人可以对原具体行政行为提起诉讼，也可以对复议机关拖延履行的 行为提起诉讼，当事人在此有选择权，我们设想当事人必然会选择对自己有利的方 式，往往会选择直接的争议焦点即原行政行为向法院提起诉讼。由此可见，在行政 复议前置的情况下，如果行政机关拖延或不做出复议决定，行政相对人就可以直接 向法院提起行政诉讼，从有效督促行政机关积极履行职责和切实保护行政相对人的 合法权益的角度出发，也必然使得相对人可以对行政复议前置下行政机关逾期不做 出复议决定起诉。 ( 二) 行政复议选择型关系 1 该模式在我国的体现 行政复议与行政诉讼选择型关系即复议自由选择，是指行政相对人在行政复议与 行政诉讼之间选择，而且在选择了行政复议后不服复议决定，仍可提起行政诉讼，即 复议不是相对人申请解决行政争议的必经途径，是自由选择的。当事人选择主义也就 意味着除了法律、法规明确规定的行政复议前置情形以及法律规定的行政复议终局 外，行政相对人对行政争议的解决方式，可以自行选择行政复议或者行政诉讼。 1 4 行政复议与行政诉讼的程序衔接三、我国行政复议与行政诉讼程序衔接关系的现状及缺陷分析 我国行政复议法在行政复议与行政诉讼关系问题上，是以当事人选择主义为原则 的，这也表明在我国发生行政争议时，当事人完全可以通过选择来确定争议的解决方 式。在当事人可以自行选择的情况下，行政复议法第1 6 条进步明确规定了行政 复议与诉讼的选择，以防在选用两种救济方式的过程中出现混乱的局面，“公民、法 人或者其它组织申请行政复议，复议机关已经依法受理的，或者法律、法规规定应当 先向行政复议机关申请复议的、对复议决