（诉讼法学专业论文）试论强制侦查行为的司法审查.pdf

堂塑堡! 堡壅堑垄堕旦鎏皇壅 主塞堡薹 试论强制侦查行为的司法审查 中文提要 强制侦查行为是指侦控机关在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和 有关的强制性措施。侦查程序是常态社会条件下最深刻地影响公民权利的国家权力运 作程序，但侦查权存在的重要性与必要性并不能保证一切强制侦查行为皆是正当的， 权力作为国家履行其保障权利的义务的条件和后盾，也可能导致国家对其义务的背 反，因为权力存在不公正对待甚至侵害权利的危险。从人权保障的理念和中外错误侦 查、审判的经验理性表明：必须在强制侦查行为的必要性与公民权利保障的要求之间 寻求适当的平衡。必须对强制侦查程序中的人权切实地加以保护。丽人权的保护既不 能靠公民自身的反抗来达到，也不能靠侦控机关及其工作人员的热情来维护。实践理 性表明，以司法权制约侦查权，是防止侦查权滥用与恣意、维护自由与权利的根本路 径。我国强制侦查行为现行的控帝0 方式为侦查机关的内部控制和检察机关的有限制 约，其不存在司法审查所具有的分权机制，这也是侦查权得不到有效制约和侦查权滥 用现象突出、严重的根本原因。本文论述了强制侦查行为司法审查的正当性、强制侦 查行为的重要性和危险性、我国强制侦查行为司法审查的必要性和可能性等相关问 题，并在借鉴西方法治国家关于司法权对侦查权进行控制的成熟的经验和制度设计的 基础上，提出构建我国强制侦查行为司法审查制度的初步设想，以期促进当前刑事司 法特别是侦查程序改革的进程，最终实现惩罚犯罪和保障人权的辨证统一。 关键词：强制侦查司法审查 权利保障 作者：杨建国 指导老师：李晓明( 教授) t h er e s e a r c h o n t h e j u d i c i a 1 d o m i n a t i o n o f t h e m a n d a t o r y i n v e s 。t i g 。a t i o n a c ，t a b s t r a c ，t t h er e s e a r c ho nt h ej u d i c i a ld o m i n a t i o no ft h e m a n d a t o r yi n v e s t i g a t i o n a c t a b s t r a c t m a n d a t o r yi n v e s t i g a t i o n a c tr e f e r st ok i n d so fs u r v e y sa n d c o m p u l s o r ym e a s u r e s w h i c ha r em a d et oc o l l e c ta n df i n de v i d e n c e sa n ds a v et h es u s p e c t sb yt h ei n v e s t i g a t i o n o r g a n s b u tt h ei m p o r t a n ta n dn e c e s s a r ye x i s t e n c eo f i n v e s t i g a t i o nr i g h t sc a l ln o t e n s u r et h a t a l lt h ei n v e s t i g a t i o na c t sf i r ep r o p e r f o rp o w e rm a yb ed a n g e r o u st ot h er i g h t su n e q u a l l y , e v e ni na p p r o a c h i n gt h e mu n l e a g a l l y p o w e ra st h ec o n d i t i o n sa n db a c k i n gt h a tt h es t a t e f u l f i l l si t sg u a r a n t e er i g h t so b l i g a t i o n s ，m a yc a u s et h es t a t ed e v i a t e sf r o mi t so b l i g a t i o n s t h a tt h ei d e ao fg u a r a n t e eo fh u m a nf i g h t sa n dt h ee x p e r i e n c eo fi n n u m e r a b l ej u d i c i a l m i s t a k e sa n dw r o n gi n v e s t i g a t i o n si nc h i n aa n da b r o a ds h o w si tm u s tb eb a l a n c e db e t w e e n t h en e c e s s i t yo f m a n d a t o r yi n v e s t i g a t i o n sa n d t h er e q u i r e m e n to fc i v i lr i g h t se n s u r a n c e ，a n d m u s te n s u r et h eh u m a n r i g h t si nt h ei n v e s t i g a t i o np r o c e d u r e b u t t op r o t e c tt h er i g h t so f t h e m a nw h oi sa c c u s e df r o mt h ei n v e s t i g a t i o np o w e r , i tc a nn e i t h e rd e p e n do ns e l f - r e s i s t a n c e ， n o rt h ei n v e s t i g a t i o no r g a nt op r o t e c tt h ec i v i lr i g h t s s ow ec a nu s ej u d i c i a lp o w e r st o c o n f i n ei n v e s t i g a t i o np o w e r s ，w h i c hi st h eb a s i cw a y st op r e v e n tt h ei n v e s t i g a t i o np o w e r s f r o mb e i n ga b u s e d ，a n dp r o t e c tf r e e d o ma n df i g h t s t h ef o r mo f c o n t r o li n v e s t i g a t i o n p r o c e d u r e i ne f f e c tc u r r e n t l yi no u l c o u n t r yi st h ec o n t r o lw i t h i nt h ei n v e s t i g a t i o no r g a na n d t h er e s t r i c t i o no f p r o c u r a t o r i a lo r g a n ，b u tt h ep o w e r - d i v i d i n go r g a n w h i c hi sp o s s e s s e db y i u d i c i “c o n t r o ld o e sn o te x i s t ，a n dt h a ti st h ee s s e n t i a lr e a s o nw h y t h ei n v e s t i g a t i o np o w e r c a nn o tb ec o n d i t i o n e de f f e c t i v e l y , a n di sa b u s e ds e r i o u s l y f o rt h i sr e a s o n ，ip r o p o s em y o w ns u g g e s t i o n sa b o u tj u d i c i a lp o w e r sc o n t r o l l i n gm a n d a t o r yi n v e s t i g a t i o n a c ta n dt h e r a l a t e dc o n s t r u c t i o no f s y s t e mi no u rc o u n t r yb y t h i st h e s i sa c c o r d i n gt h ee x p e r i e n c eo f t h e c o u n t r i e sr u l eb yl a w , k e yw o r d s ：m a n d a t o r yi n v e s t i g a t i o n ：j u d i c i a l d o m i n a t i o n ；c i v i lr i g h t se n s u r a n c e i l w r i t t e nb yj i a n g u oy a n g s u p e r v i s e db yp r o f x i a o m i n gl i 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权的声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立 进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文 不含其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果，也不含为获得苏 州大学或其它教育机构的学位证书而使用过的材料。对本文的研究作 出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承担本 声明的法律责任。 研究生签名：型乃鱼訇日 学位论文使用授权声明 期：矽神? 车q 日，。日 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论 文合作部、中国社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论 文的复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论 文。本人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的 保密论文外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的 全部或部分内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 研究生签名：型d 坦日 别磁辄卿日 试论强制侦查行为的司法审查 序言 序言 强制侦查是侦控机关与犯罪作斗争的重要手段，为收集、发现证据，揭露犯罪、 证实犯罪、查获或保全犯罪嫌疑人而使用。侦查程序是常态社会条件下最深刻地影响 公民权利和自由的国家权力运作程序，国家权力尤其是国家强制力量的充分运用，是 刑事侦查程序最显著的特征。但侦查权存在的重要性与必要性并不能保证一切侦查行 为皆是f 当的，权力作为国家履行其保障权利的义务的条件和后盾，也可能导致国家 对其义务的背反，因为权力存在着不公正对待甚至侵害权利的危险。例如，在我国刑 事诉讼实践中程序性违法现象最为严重，如刑讯逼供、超期羁押、违法取证、滥用强 制措施等违反程序法现象屡见不鲜。这些强制侦查手段大都涉及公民的人身自由、财 产及隐私等基本权利，如果缺乏有效的制约机制或程序性保障措施，侦查权的运作极 可能成为达摩克利斯之剑，随时威胁着每一个公民的安全，尤其是处于被追诉的地位 的犯罪嫌疑人、被告人，其诉讼权利和人身安危更易受到国家有组织的暴力行为的侵 犯。严重违法的强制侦查行为的大量存在，已成为中国刑事司法改革中的一大顽症， 这也与世界范围内的民主潮流和重视人权观念不相适应。因此，从人权保障的理念、 中外错误侦查、审判的经验理性亦表明，必须在强制侦查行为的必要性与公民权利保 障的要求之间寻求适当的平衡，必须对强制侦查程序中的人权切实地予以保护。而人 权的保护既不能靠公民自身的反抗来达到，也不能靠侦控机关及其工作人员主观的热 情来维持。实践理性表明，以司法权制约侦查权，是防止侦查权滥用与恣意、维护公 民自由与权利的根本路径。在我国，如何对侦控机关及其工作人员强制侦查行为进行 有效的法律监督，f 成为民主法治建设中的一个重要的课题。笔者认为，运用价值分 析、理性思辩、比较方法、和实证研究相结合的方式，对强制侦查行为进行深入理论 研究极具有重要的理论意义和现实意义。我国有必要借鉴西方国家关于司法权对侦查 权进行控制的成熟经验和制度设计，把强制侦查行为纳入司法审查的视野，才能有效 地治疗并克服刑事司法改革中的这一顽症。本文论述了强制侦查行为司法审查的正当 性、强制侦查行为的重要性和危险性、我国强制侦查行为司法审查的必要性和可能性 等相关问题，并在借鉴西方法治国家关于司法权对侦查权进行控制的成熟的经验和制 度设计的基础上，提出构建我国强制侦查行为司法审查的初步设想，以期促进当前刑 事司法特别是强制侦查程序改革的进程，最终实现惩罚犯罪和保障人权的辨证统一。 l 堕堕塑型堡查堡垫塑里i 堕尊一、法理基础：强制侦查行为司法审查的正当性 一、法理基础：强制侦查行为司法审查的正当性 ( 一) 强制侦查行为司法审查的基本内涵 1 强制侦查行为的界定 根据我国刑事诉讼法的规定，强制侦查是指“公安机关、人民检察院在办理 案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施”。据此，我国刑事 诉讼法中的侦查有别于一般的调查，而是具有特定含义的专门性调查工作。司法实践 中还普遍使用技术侦查或秘侦手段。由于国家安全机关、监狱管理机关等在办理相关 案件中，执行与公安机关相似的职能，因而同属侦查控制机关。由此，侦控机关在刑 事诉讼中实施的强制侦查行为主要包括三类：一类是“专门调查”，它是相对于其他 非侦控机关的调查活动而言的，也就是由侦控机关为收集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人 而进行的调查活动。我国刑事诉讼法规定的专门调查有：讯问犯罪嫌疑人、询问 证人和被害人、勘验、检查、鉴定等五种，司法实践中还可能进行辨认、侦查实验等 调查活动。二类是“强制性措施”，是指侦控机关采取的涉及限制或者剥夺公民个人 人身自由、财产、隐私等权利的措施，它既包括法定的五种“强制措施”，即拘传、 取保候审、监视居住、拘留和逮捕等，也包括诸如搜查、扣押、查询、冻结、通缉等 侦查措施。三类是技术侦查或秘侦手段。如国家安全法、人民警察法规定的秘 密监听、电子监控等。从现行立法和司法实践来看，上述强制侦查行为，除逮捕必须 由检查机关审查、批准外，其他的都由侦控机关根据需要自行决定或由侦控机关的内 部负责人批准，这说明我国强制侦查行为现行的控制方式为侦查机关的内部控制和检 察机关的有限制约，其不存在司法审查所具有的分权机制，这是侦查权得不到有效制 约和侦查权滥用现象严重的根本原因。 2 司法审查的含义 t 司法审查”一词是西方法治文明长期发展的产物。“司法审查是现代民主国家 普遍设立的一项重要法律制度，是国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的 活动进行审查，对违法活动通过司法活动予以纠正，并对由此给公民、法人权益造成 的损害给予相应补偿的法律制度。”o 为了维持良好的社会秩序，任何一个依法治国的 。罗豪才主编：中国司法审奇制度，北京人学出版社1 9 9 3 年版，第1 页 2 试论强制侦查行为的司法审查 一、法理基础：强制侦查行为司法审查的正当性 国家都须借助于司法审查制度。司法审查制度所蕴涵的法律至上的观念是如此重要， 以致人们将其视为是现代法治的前提和基本要素，而法律至上观念缺乏的国家则被视 为是只有“法制”而没有“法治”的法治国。但由于宪政体制、经济发展、历史文 化及法律传统等因素的不同，各国司法审查的范围也存在差异。在我国，法学界对司 法审查制度在理论上的界定，往往将之简单地等同于现实中业已存在的行政诉讼制 度。实际上，从我国民主与法治建设的现实需要、依法治国的发展远景以及与国际趋 势的趋同出发，我国的行政诉讼制度只能是正在进行并有待发展和完善的司法审查制 度的一部分。 3 强制侦查行为司法审查的含义及其基本要素 本文所称的司法审查，特指在刑事诉讼中侦查机关( 主要指公安机关、国家安全 机关，监狱管理机关等，也包括起诉机关人民检察院。下同) 实施的包括对物和人的 强制侦查行为如搜查、扣押、拘留、逮捕等，一般应当向中立的司法机构即人民法院 申请井由人民法院审查批准、决定，法院对因强制侦查行为而受到侵害的人及时提供 司法救济的制度，也称司法控制。这一概念涵盖下列几个要素： ( 1 ) 主体：人民法院。人民法院是国家的审判机关，它在刑事诉讼中居于裁判 者的地位。在侦查阶段，侦查机关( 包括公安机关、国家安全机关、监狱管理机关、 检察机关) 单方面对犯罪嫌疑人等所实施的强制侦查行为，如果不当甚或被滥用，势 必会侵害公民的基本人权。因此，需要由独立于侦查、起诉机关的司法机构( 法院) 居中审查强制侦查行为是否合法、适当，在双方发生争议时依据法定程序作出裁判。 ( 2 ) 对象：侦查机关实施的强制侦查行为，包括搜查、扣押以及拘留、逮捕等 行为和措施的合法性和必要性。它包括两层含义： 第一，将强制侦查行为列为司法审查的直接对象，是因为强制侦查行为事关宪法 赋予公民的基本权利，故世界各主要法治国家均将之全部或一部纳入司法审查的范 围，即侦查机关的强制侦查行为应事先取得法官的有效令状，以防止在侦查阶段侵犯 公民权利现象的发生。 第二，对强制侦查行为的合法性、必要性进行审查，即侦查机关或侦查人员向法 院申请进行的强制侦查行为是否有相应的法律依据，法律依据包括程序意义的和实体 意义上的两方面因素。即不仅要审查侦控机关的强制侦查行为是否合法，而且要审查 m 昂格尔托此提出法治和法治同的区分井认为它足欧洲法律理论的奠基石a 3 j 塑垒塑鱼盟坚堡塑旦鲨皇壅 二：堕望茎型! 塑型堡奎堑垄望堕皇查塑垩当堡 强制侦查行为据以作出的理由是否必要和充分。 ( 3 ) 依据：宪法、刑事诉讼法及相关的立法、司法解释。这一依据是法院判断 强制侦查行为是否合法、必要的重要标准。对强制侦查行为所涉及的公民的基本权利， 宪法都有原则性规定，而刑事诉讼法及相关的立法、司法解释则具体规定了适用强制 性措施的条件和程序。这些规定以及相关的司法解释都是法院对强制侦查行为进行司 法审查的重要依据。 ( 4 ) 方式：通常是出法院颁布许可令状，必要时通过准诉讼或诉讼的方式进行。 侦查机关的强制侦查行为，除因法定情形无需事先取得法院的批准外，都应事先向法 院申请，经法院审查、批准，颁布许可令状。对于羁押的，根据被羁押人的起诉或申 请，法院应通过听审程序在控辩双方的参与下作出决定。 ( 二) 强制侦查行为司法审查的正当性 纵观国际社会，从人权的发展轨迹、联合国人权宪章及有关文件的规定，到不同 法系的法治国家的理论与实践，大都对公民的基本权利提供了完善的保障体系，而这 个保障体系主要是通过建立司法审查机制，运用司法权对侦查机关的强制侦查行为进 行司法审查来实现的。 司法审查的思想基础和法理依据是近代以来十分流行的自然法理论。根据自然法 理论的观点，个人权利并非国家赐予的礼物，它们是固有的，先于国家而存在的，国 家必须尊重和保护这些先在的权利。因此，虽然基于保护社会秩序和国家安全的需要， 国家权力有其存在的合法性、重要性，甚至在必要时，允许国家权力强制性地侵犯公 民的权利，但是为了防止国家权力过度扩张导致对公民个人权利的侵害，关键是一方 面必须对国家权力的强制权明确地予以划分和限制另一方面必须由法院对强制侦查 行为进行审查。使公民由此享受到有效的法律保护o 。这一思想为现代法治国家理论 所吸收，成为调整国家和公民之间关系的基本准则。 根据法治国家原则，法律保护的是公民的基本程序权利，在其权利受到侵犯的情 况下任何公民都有权得到公正和有效的司法救济。国家不仅受到法律和权利的约束， 而且受公j 下有效司法保护的约束o 。国家受司法保护约束的表现就是国家行为需受司 法审查。而刑事诉讼是以解决国家与公民之间的权益冲突为使命的诉讼形式在刑事 ”【德】约阿希姆赫尔曼：“德国刑事诉讼法典中译奉引言”德国刑事诉讼法典李昌坷译，中国政法大学 版杜1 9 9 5 年版 。哈特穆特毛雷尔：行政法学总论，盘家伟译。法律 i j 版社2 0 0 0 年版，第1 0 6 页 4 试论强制侦查行为的司法审奄 一、法理基础：强制侦查行为司法审查的正当性 诉讼特别是在侦查程序中集中体现了公民的个人权利与国家权力的紧张冲突与衡平 关系。在强制侦查行为中，这些强制侦查手段大都涉及公民的人身自由、财产及隐私 等基本权利，如果缺乏有效的制约机制或程序性保障措施，侦查权的运作极可能成为 达摩克利斯之剑，随时威胁着每个公民的安全，尤其是处于被追诉的地位的犯罪嫌 疑人、被告人，其诉讼权利和人身安危更易受到国家有组织的暴力行为的侵犯。因此， 必须在强制侦查行为的必要性与公民权利保障的要求之间寻求适当的平衡，必须对强 制侦查程序中的人权切实地加以保护。而人权的保护既不能靠公民自身的反抗来达 到，也不能靠侦控机关及其工作人员主观的热情来维护。实践理性表明，以司法权制 约侦查权，是防止侦查权滥用与恣意、维护公民自由与权利的根本路径。以司法权控 制强制侦查行为，就是将侦查权分割为申请权和决定权并赋予不同的诉讼主体，这就 有效地抑制了侦控机关因客观上的需要而滥用强制侦查手段的可能。因此，对强制侦 查行为进行司法审查具有极大的正当性： i 司法审查机制的确立，与现代法治国家建立诉讼职能的区分与制衡密不可分。 从政治制度架构的层面上说，司法审查原则实质上是一种分权制衡机制，它通过 法院行使司法审查权来对议会的立法权和政府的行政权进行平衡、制约，以防止立法 权、行政权的膨胀、扩张、或滥用。“强大的立法和行政之间的平衡机制同样需要一 个强大的司法，这对于司法来说似乎是一项重要的任务，因为其对于类似的社会自由 的存续是至关重要的。笔者认为，这一制衡机制的精神也应表现在刑事诉讼中。在 刑事诉讼中存在三种诉讼职能：控诉、辩护与审判。它们分别由检察机关，犯罪嫌疑 人、被告人及其辩护人和审判机关来行使，这是现代法治国家对诉讼职能的区分。由 于承担诉讼职能不同，因此诉讼主体所实施的诉讼行为在性质、方向、目标和手段上 就有了质的区别。 ( 1 ) 检察官的诉讼职能及其诉讼地位 检察官作为国家追诉机关的代表，在刑事诉讼中承担着控诉职能- 并为此丽从事 提起公诉、支持公诉、证明指控等各项具体的诉讼活动。检察官承担控诉职能的背后 存在着诉讼主体的利益机制，这就决定了其在刑事诉讼过程中总会自觉不自觉地追求 这样一种诉讼目标：证实犯罪嫌疑人、被告人的罪行，促使法庭对他定罪和判刑。这 一诉讼目标使得检察官与法官在诉讼中的法律地位迥然不同。 。小船武司等：司法制度的历史与未来汗祖耀译，法律“4 版社2 0 0 0 年版，第2 0 9 页 5 堕堡塑型丛至塑：垄塑旦堕! ：笪壅 = ：鎏堡苎型! 堡垒! 堡查! i 垫旦鎏皇查盟垩当丝 在英美法系，尽管各国的检察制度各不相同，但各国对检察机构的双重性质却是 普遍认同的：它既是行政机关，又具有司法机关的性质。把检察机关定位为行政机关， 其与被指控人在诉讼中处于平等的诉讼地位，而这种平等地位是以被指控人享有一系 列的权利来加以体现的，法院则居中裁判，对于检察官所实施的指控活动，要由法官 ( 治安法官) 来进行审查。这体现了司法权对行政权的制约，即行政权的运作要在司 法权的审查和制约之下，其目的是防止行政权力的滥用。而在大陆法系，往往将检察 机关定位为司法官员或准司法官员，主要是基于检察机关是公权力的代表和行使者， 检察官代表的是国家和社会整体的利益而不是个人的利益，其负有维护司法正义、保 障公民权利的职责，并且追求刑事实体法的公正实施。然而，检察官所处的这种司法 官地位是有其内在局限性的。检察官与法官不同，他无权对案件作出最终裁决，不能 直接作出对被告人定罪的决定：检察官地位的基点仍是控告者，其所担负的维护正义、 实施法律以及保护公民权利的使命应在其承担追诉职能的整个过程中得以实现。而不 能抛丌控告者这一角色。 因此，在刑事诉讼中，当指控方运用国家权力侵犯公民的基本权时，应赋予被侵 犯者以司法权力相救济的权利，同时也应由司法权对指控方行使权力的活动进行司法 审查并做出公平的裁判。对侦查机关的强制侦查行为进行司法审查，也是刑事诉讼 中控审职能相分离这一原则的重要体现。在刑事诉讼中，检察机关虽然是国家和社会 利益的维护者，但由于其承担的是控诉职能，这就决定了其诉讼目标、诉讼行为与法 官有着本质的区别，正因如此，当检察机关行使侦查权时，就需要由法官进行居中裁 判，以保障被告人的基本人权。 ( 2 ) 法官的诉讼职能及其诉讼地位 法官作为国家审判机构的代表，承担审判职能，并为此而进行调查、审理、裁判 等一系列诉讼活动。法官与检察官、被告人、被害人不同，因为其既不承担惩治犯罪 和维护公共秩序的责任，也与裁判结局没有直接的利害关系。法官在审判中的目标是， 在确保各方诉讼参与人受到公正对待的前提下查明事实真相、公正无偏私地实施法 律、确保f 义和法治的实现。为了确保法官实现在刑事诉讼中的目标，西方法治国家 都确立了保障体制即司法独立。西方国家的司法独立，一方面是指司法权独立于立法 权、行政权：另一方面是指法官个人的独立，也就是说法官仅依法律进行裁判，而不 受任何机关、团体、个人的干扰。西方国家的司法独立不仅在宪法、刑事诉讼法中明 一进堕塑型堡查! j ：塑塑望鲨史耍二：堕垄薹型! 堡型堡查笪垄雯鲨皇查塑堡当堡 确加以规定，而且还确立了一系列的保障机制：如严格的法官选拔制度和任命制度、 高薪制、终身制、弹劾和惩戒制、豁免制度等等，以确保法官中立的诉讼地位。 虽然两大法系国家法官在刑事诉讼中的职权有所不同，但其作为司法权的行使者 所应具有的超然、中立的地位是共同的。尽管在大陆法系国家，法官为查明事实真相 拥有一系列调查权，但这种调查权是有严格限制的，而且在大陆法系国家一方面注重 实体真实的实现，一方面又注重公民的基本人权豹保障，也就是说赋予公民一系列权 利以防御控诉机关的滥用权力，这在后文对德、日本的有关司法审查的介绍中也有所 体现。 综上，由于检察官、法官在诉讼中承担的诉讼职能的不同，决定了他们在诉讼中 的法律地位和诉讼目标的不同。f 因如此。控审分离、控辩平等、司法的最终裁判权 等法治原则，均为现代法治国家所认同。对于侦控机关所实施的强制侦查行为进行司 法审查，也是上述诉讼原则的体现。 2 司法审查机制的确立，是刑事诉讼活动的内在要求 从诉讼程式上说，司法审查原则是一种程序正当机制。刑事诉讼自立案起，经侦 查、起诉、审判、裁判的执行，虽然侦查阶段有其自身的特点，但侦查属于广义的刑 事诉讼已成为共识，刑事侦查首先是作为刑事诉讼的一个机体要素而存在的，其构成 了刑的起始环节。因此，与每一阶段相适应的诉讼主体的行为及活动都属于刑事诉 讼法调整的范围，都具有诉讼的性质。诉讼的内在要求及诉讼的一般原则和制度应适 用于侦查阶段。 “强制处分权涉及被强制处分的一方的人身、财产、庄宅等权利；是否采取强制 处分权，实质上具有裁判的性质。”国就是说，是否应当采取搜查、扣押，拘留，逮捕 等措施以及采取这些措施后可能引起的争议也是刑事诉讼需要解决的纠纷。作为司法 生命的公正是诉讼程序的内在要求，而纠纷的解决、公正的实现都必须存在一个基本 的前提条件，即须存在一个具有客观、公正的诉讼立场的中立的裁判者。在侦查程序 中，仅仅有控辩双方是不够的，而应具备控、辩、裁三方，只有各自承担相应的职能， 才能维持程序的公j 下。美国学者戈尔丁概括程序公正的标准为三个方面、九项标准， 其中第一个方面即中立包含三项规则：( 1 ) 与自身有关的人不应该是法官；( 2 ) 结果 u 谢佑f 万毅著：刑事制度侦盘原理中国人民公安人学出版社t2 0 0 3 年版。第3 页 。米英辉：刑事诉讼目的论中国人民公安大学出版垫1 9 9 5 年版- 第1 9 4 页 萎笙里型堕查! i 塑塑里婆! 变 二：垄矍茎型! 堡型堕查堑塑旦鲨主查塑垂当丝 中不应含纠纷解决者个人利益；( 3 ) 纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见。 心理学中的常识理性也表明，出同一个人承担两种完全不同的职能，远远比两个人承 担两种不同的职能更为困难。因此，搜查、扣押，拘留、逮捕等强制性措施的采用原 则上不能由承担追诉职能的侦查、检察机关决定。否则，打破了控辩双方理应保持的 某种程度的平衡，这既直接违背了心理学的基本常识，又不符合程序正义的基本要求。 因而应赋予法院对适用强制性措施的决定权，因为作为中立的裁判者的法院更具超然 性，对犯罪嫌疑人是否适用强制性措施更能进行理性的判断。由于不存在利害关系， 法院更倾向于严格而准确地把握强制性措施的适用条件，使强制性措施的适用更加符 合立法精神。这既是法院在刑事诉讼中的地位使然，更是法治原则和程序正义的必然 要求。 3 司法审查机制的确立，是畅通救济渠道、实现程序公正的必然要求 从人权保障上说，司法审查原则是一种权利救济机制。由于直接涉及公民基本人 权的强制侦查行为一旦进行，势必会给犯罪嫌疑人及有关公民带来非常不利的后果， 因此，法律应当赋予犯罪嫌疑人和其他公民以相应的程j 芋性救济权利。“救济性权利， 即对国家追诉机构、裁判机构所作的对箕不利的行为、决定或裁判，要求另一机构予 以审查并作出改变或撤销的程序性权利。英国法谚：无救济即无权零j 。但是，被 侦控机关采取强制性措施的犯罪嫌疑人和其他公民本应获得的程序性救济权利，我国 现行刑诉法或并没有设立相应的规范，如对于搜查、扣押等；或虽有规范但犯罪嫌疑 人和其他公民难以获得有效的救济，也不能体现程序的公丌性，如对于拘留、逮捕等。 例如依据我国刑诉法第5 2 条的规定，被羁押的犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲 属有权申请取保候审。第9 6 条规定，犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申 请取保候审。这些申请只能向作出羁押、逮捕决定的机关或执行机关提出- 而在一般 情况下，决定和执行机关正是承担追诉职能的侦控、检察机关，他们是否会基于自身 的职业利益和倾向，公f 地对待嫌疑人所提出的申请当属疑问。对申请进行审查的实 际操作过程，也因缺乏有效的制约和最低程度的公开性而难以让入信服。犯罪嫌疑人 无权申请中立的第三方对逮捕、羁押的合法性进行审查并作出改变、撤销等相应决定。 同样的疑问和结论也存在和适用于刑诉法第7 0 条所规定的情形，依据该条，公安机 。戈尔丁：法律哲学，齐海滨详三鞋书店1 9 8 7 年版，第2 4 0 页 。陬瑞毕：修正后的中两刑事诉讼法典，现代法学1 9 9 6 年第5 期 8 壁堡塑型堡壅堡塑塑旦婆! 变 二：鲨堡蕉壁! 堡型塑壅! 三塑塑鎏鲎查塑垩堂丝 关对人民检察院不批准逮捕的决定，认为有错误的时候，可以要求复议，如果意见不 被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。且不论这种自身的复议、复核实际效果 如何，立法设立这种复议、复核制度仅旨在对检察机关的不批捕决定进行有限的制约。 相比之下，对于事关公民人身自由的批捕决定却没有为犯罪嫌疑人设置相应的法律救 济程序。即使犯罪嫌疑人一方对批捕决定持有异议，也无从获得程序救济。显然，检 察机关的批捕决定缺乏必要的制约其实际操作过程缺乏应有的公开性，检察机关自 行决定逮捕同样不可能例外。依据刑诉法第7 5 条的规定，犯罪嫌疑人、被告人一方 对于人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除 强制措施。这仅仅包含了程序性救济的一小部分内容，并末具体规定提出请求和进行 审查的具体程序要求，更未赋予被羁押者一方要求对羁押的合法性和必要性进行审查 的权利。 英国格言：“正义不仅要得到实现，而且要以人们看得见的方式得到实现。”如果 将采取强制性措施的批准权归属于中立机构的法院，对追诉机关以必要的制约，并赋 予犯罪嫌疑人和其他公民应有的程序性救济权利。则适用这些措施的正当性和合理性 才能得以更好的体现。而且，对于像逮捕、羁押等措施是否适用，法院在必要时还须 经过一定的听审程序作出决定从而体现了诉讼程序固有的公开性、参与性和自治性， 使控辩双方都能受到公正的对待，保证了法院决定的准确性和公j 下性，也避免了强制 性措施的适用条件出追诉机关作单方面理解而可能产生适用上的恣意。 另外，从我国现行法律对程序性救济性权利的设定情况来看，对于行政机关作出 的具体行政行为，公民，法人和其他组织有提起行政诉讼的救济性权利；对于法院作 出的刑事判决，有关公民和单位有上诉、申诉的权利。就侦查程序中的强制性措施而 言，尽管它属于非惩罚性的，但其给犯罪嫌疑人所造成的实际后果有时则类似于实体 法适用的法律后果。尤其拘留、逮捕这类限制人身自由的措施其法定期限往往长于行 政拘留、有时甚至超过刑罚中的拘役，我国刑事诉讼法却没有赋予犯罪嫌疑人一方有 效的程序性救济权利。这在一定程度上不能不归结于我国立法的疏漏a 4 司法审查机制的确立，是刑事诉讼历史发展的趋势 从发生学的意义上说司法审查机制是一个历史的范畴。侦查程序是刑事追诉活 动发展到一定历史阶段的产物。在诉讼发展史上，初期的刑事诉讼与民事诉讼没有明 显的区别，其主要内容像现代民事诉讼一样，是法庭对案件的审判过程，这一时期， 0 试论强制侦查行为的司法审查 二：鲨望墨型! 塑堂! 堡查塑垄望婆室壅塑垩当丝 也没有专门的调查程序。后来基于刑事追诉活 侦查既没有作为一个独立的诉讼阶段， 动自身的特点，以及由此决定的诉讼职能的不断分化，法庭审理之前开始逐渐延伸出 一些专门的调查活动，由此，作为规范这一系列审前调查活动的侦查程序也开始相应 地慢慢地发育起来。在刑事诉讼的发展史上，侦查程序的出现，与以下两个因素相关： 一个是国家权力对追诉活动的积极介入。在人类社会初期，国家权力对诉讼的参与仅 限于法庭审判。而没有延伸到审前阶段。案子交付审判之前，对犯罪事实的调查、证 据的收集、责任人的追查抓捕，国家权力一概不予参与。刑事诉讼实际上仅限于法庭 审判，由此，也就没有对国家权力进行规范的必要，也不存在现代意义上的侦查程序。 二是立法者对权力滥用的警惕，及由此产生的规范审前调查权的必要。国家权力对审 前调查活动的积极介入虽有其客观必然的一面，却也同时为其干预公民生活空间提供 了可乘之机。在追诉犯罪、维护社会公共利益的神圣外衣下，追诉人员更易扩张地行 使其手中的权力。随着审i j i 调查权同益广泛运用，公民的日常生活越来越多地受到国 家权力以追诉犯罪为名的干预和侵犯。为了维护社会正常生活的安宁和秩序，防止国 家追诉权力的恣意扩张和滥用，立法者开始逐渐有意识地设置一定的程序来规范这一 系列审前调查活动，从而促使了侦查程序的萌生和发展。可以说，侦查程序的晟终形 成，是以上两种因素相互作用的结果。现代侦查制度和刑事司法中的任何一项司法制 度一样，是在总结古今中外的教训、权衡利弊得失以后制定的，它最大限度地体现了 国家和社会的整体利益，准确追诉犯罪人而不伤及无辜应是它的最高价值选择体现 法治精神的现代侦查法制，严格限制恣意横行、无法无天现象的出现。减少和杜绝冤 假错案的发生。侦查程序的从无到有，追诉活动的从恣意妄为不受约束到接受理性的 司法权的审查控制，这是人类文明和刑事诉讼发展的趋势。 0 堕丝堡茔! 垡堡笪垄盟旦堡生查 三：壁堡坌堑! 堡堕! 垡壅堑垫塑重墨丝翌! 壁堕丝 二、悖论分析：强制侦查行为的重要性和危险性 ( 一) 重要性 在刑事诉讼程序中，基于保障法秩序的需要，允许刑事追诉机关对公民采取强制 性侦控手段。刑事诉讼中国家专门机关的活动主要是围绕着侦查、揭露并打击犯罪而 进行的，而犯罪具有过去性、隐蔽性、复杂性和难于回复的特点加之，犯罪人的狡 诈及反侦查的手段的改进，使得追究、惩罚犯罪的过程日益困难化。因而，“同犯罪 斗争的成败，很大程度上决定于是否善于进行侦查工作”。，般而言，刑事案件的 案件事实是否发生，犯罪嫌疑人是谁，犯罪的时间、地点、手段、情节、动机、目的、 后果如何等，只有进行强制侦查后才能确定。在各国的刑事诉讼中，侦查都属于刑事 诉讼程序的启动阶段，对随后的起诉和审判有着极大的实质影响。所以强制侦查行为 是重要的，其目的与刑事诉讼的目的也是一致的。“刑事诉讼目的是以观念形式表达 的进行刑事诉讼所期望达到的目标，是统治者按照自己的需要和基于对刑事诉讼及其 对象固有属性的认识预先设计的关于刑事诉讼结果的理想模式”。我国有的学者认 为：“刑事诉讼的根本目的是维护统治阶级的现行统治秩序，直接目的是实现刑罚权 和保障人权。根本目的制约和规范着直接目的。它的实现又是以直接目的的实现为前 提的，而直接目的的实现离不开强制措施这一保障体系” 。所以，强制侦查的根本 目的是维护统治秩序的需要，其直接目的是保证刑法的实施，从而实现维护社会安全， 保障个人人权，查明事实真相，正当、迅速地实现国家刑罚权。简单地说，其直接目 的就是发现、收集证掘，抓捕人犯、查明犯罪事实的有无及犯罪情节的轻重。 强制侦查的重要性主要表现在：1 确保侦查程序的顺利进行。在侦查工作的前 几个小时如果不及时进行强制侦查，收集证据、查获犯罪嫌疑人，则往往给查明 案件的事实真相造成难以估量的损失。正如法国刑事侦查学家艾德蒙罗加尔常所 指出的：“侦查工作的前几个小时，其重要性是不可估量的，因为失掉了时间，就等 于蒸发了真理。”因为侦查阶段的主要工作就是要查找与收集犯罪证据，并据此查 c 。陈卫东，李奋飞：论饿盘权的# d 法控制，诉讼法学司法制度2 0 0 1 年第4 期 。宋英辉著：刑事诉讼目的论。中国人民公安大学j h 版社1 9 9 5 年版第l 页 。李忠诚著：刑事强制措施制度研究，中国人民公安大学出版社1 9 9 5 年敝，第3 0 页 。转引自左卫民、周长军著；刑事诉讼的理念法律出版社1 9 9 9 版- 第1 7 0 页 1 l 一i 查! 塑型堕查堡塑竺望鲨里壅 三：壁鲨坌堑! 堡型堡查堑塑塑重矍丝塑堡堕垡 获、缉拿犯罪嫌疑人，但是犯罪证据由于自然或人为的因素会很快发生变质、毁损、 遗失等，这就要求侦查活动的开展必须果断、迅速、及时，不得延误、耽搁。具体而 占，是防止犯罪嫌疑人、被告人逃跑，保全与案件相关的各种证据；排除犯罪嫌疑人、 被告人对侦查活动的干扰，诸如串供、制造伪证等；预防犯罪嫌疑人、被告人继续犯 罪或可能给被害人、证人带来的威胁和伤害等。2 保证及时起诉、审判。使犯罪受到 惩罚。其主要体现在两个方面：是迅速查明犯罪事实，及时取得确凿证据。某一犯 罪发生以后，不经过调查、侦查，并在掌握确实充分的证据的基础上，是不可能得出 是犯罪还是意外事件，如果构成犯罪是哪一种犯罪，适用哪个法条，适用何种刑罚 等等的结论。只有事实清楚，证据确凿，法律才能认定其有罪，罪刑法定、罪刑相适 应的刑法基本原则才能落实。二是使犯罪嫌疑人、被告人受到实际的控制，保证提起 公诉和审判的顺利进行。如果犯罪嫌疑入、被告人在逃，那么他就不会受到法律的实 际惩罚，刑罚适用落空，社会安全得不到维护，打击犯罪的任务不能实现法律的尊 严就会受到损害。3 保障无罪的人不受刑事追究，避免伤及无辜。侦查的结果有两种： 一种是证明犯罪嫌疑人有罪，导致刑事处罚；另一种是证明犯罪嫌疑人无罪，被羁押 或限制人自由的，必须立即释放或解除，恢复其人身自由，扣押的物品解除扣押，退 还被扣押人。故强制侦查行为在保证尽快查明事实真相，取得犯罪嫌疑人无罪、罪轻 的证据方面同样发挥着重要的作用。 ( 二) 危险性 由侦查的任务决定，侦控机关必须享有拘传、拘留、逮捕、搜查、扣押等对人或 对物的强制处分权，即侦查权。侦查程序是常态社会条件下最深刻地影响公民权利和 自由的国家权力运作程序，国家权力尤其是国家强制力量的充分运用，是刑事侦查程 序最显著的特征。但侦查权存在的重要性与必要性并不能保证一切侦查行为皆是正当 的，权力作为国家履行其保障权利的义务的条件和后盾，也可能导致国家对其义务的 背反。因为权力存在着不公一对待甚至侵害权利的危险。例如，在我国刑事诉讼实践 中程序性违法现象最为严重，如刑讯逼供、超期羁押、违法取证、滥用强制措施等违 反程序法现象屡见不鲜。在刑事诉讼程序中，作为国家利益代表的刑事追诉机关，代 表国家行使着强大的刑事追诉权，但这些强制手段大都涉及公民的各种权利，如果缺 乏有效的制约手段或程序保障机制，侦查权就极可能随时威胁着公民的安全，尤其是 犯罪嫌疑人处于被迫诉的地位，其诉讼权利和人身权利更易受到国家有组织的暴力行 1 2 蔓迨塑塑堡变堑塑塑旦鎏堕蔓 三：堡丝坌塑! 堡型堡奎! 三塑塑重矍丝塑垒堕竺 为的侵犯。诚如英国上议院大法官丹宁所言，“社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些 不法分子。只要这种权力运用适当，这些手段都是自由的保卫者。假如它被人滥用， 那么任何暴政都要甘拜下风”。 我国刑事诉讼法规定的侦查方式，类似于大陆法系的纠问式侦查模式，侦查人员 与犯罪嫌疑人的诉讼手段配置上很不平衡，主要表现在：1 侦控机关独享侦查权，犯 罪嫌疑人一方没有侦查权此即所谓“一条腿走路”的单轨式侦查。侦控机关既有权 采取各种任意侦查手段固，调查犯罪事实，如讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验、检 查、鉴定、侦查实验，对质、辨认等，又可以实施一系列强制侦查措施 ，如拘留、 逮捕、搜查、扣押、查封等，还能使用一些秘密侦查手段，如秘密搜查、电子监控、 邮检等等。后者的使用一般不会向社会公开，当事入也不知晓，具有相当的隐蔽性和 实效性，当然，这对其指向对象的合法权利的危害性和危险性较大。2 侦查权行使的 自由度大。在我国的法律规定和司法实务中，除逮捕需要检察院批准外，都不许可中 立的第三者( 如法院) 的制约。而基本上是侦查系统内的内部监控。3 犯罪嫌疑人的 权利被严重弱化。刑事诉讼法第9 3 条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应 当如实回答。”犯罪嫌疑人有容忍侦查人员讯问和调查的义务。同时，为防止犯罪嫌 疑人妨碍侦查工作，法律没有赋予犯罪嫌疑人一方为准备法庭辩护而进行的侦查权 利，对于能够证明犯罪嫌疑人无罪或罪轻的证据材料，犯罪嫌疑人通常只能请求侦控 机关代为收集。因此，侦查权力行使的合法性和正当性基本上由侦控机关把握，缺