因特网服务提供商的著作权侵权责任研究(下).doc

文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题因特网服务提供商的著作权侵权责任研究(下)冯晓青 中国政法大学 教授 三、因特网服务提供商著作权侵权责任及责任限制立法的发展立法总是随着时代的发展、需要而不断完善的。在因特网技术未出现之前谈论这方面立法，会使人感到这是天方夜谭。然而，数字技术的飞速发展、因特网迅猛普及使我们的著作权法一下子显得捉襟见肘。适应数字技术的挑战，不断努善著作权立法就成为网络时代知识产权制度的一项重大任务。对此，各国的立法者们都在积极地进行探索。作为因特网技术发展的先锋，美国在这方面的努力更值得重视。本部分将主要研讨美国的相关立法，特别是1998年数字千年著作权法。当然，限于本文之主旨，主要集中探讨因特网服务提供商的著作权侵权责任及其限制。(-)美国1998年数字千年著作权法(DMCA)以前的相关立法文件在美国1998年数千年著作权法(DMCA)颁行以前，这方面最有名、影响最大的立法文件莫过于1995年美国颁布的知识产权与国家信息基础设施知识产权工作组的报告，也就是通常所说的著名的美国关于信息高速公路白皮书(White Paper)。白皮书的主要目的是检讨美国现行著作权法在国家信息基础设施的条件下的原则、条文及适用。白皮书对因特网服务提供商著作权侵权责任实行严格责任制。白皮书认为网络服务提供商既然提供用户网络服务而获利，就应当负担由此产生的风险;网络服务提供商应当像书商一样承担严格责任。白皮书表示，不应为因特网服务提供商创制特殊的责任规则。白皮书引用了前述Sega和Playboy两个判例，以证明现行的规则特别是直接侵权的严格责任，完全适用于因特网服务提供商(如BBS经营者)。白皮书对因特网服务提供商承担著作侵权的严格责任作了多方面说明，指出在国家信息基础设施的环境中为任何类型的传播者减轻责任都是不成熟的、不公平的，并会制造一个危险的先例。概括地说，白皮书列举的理由主要有：第一，现行的行为如照片加工者、书店、报摊、唱片行、软件零售店等对其经营的材料进行分析检查是否侵权也是不可能的，但只要他们所交易的作品或复制件是侵犯著作权的，对他们就可能适用严格责任;其二，因特网服务提供商有技术、经济上的困难进行检查，但并非完全无可能来防止侵权，当因特网服务提供商发现有侵权材料时，当然能调查并采取适当行动，其增加的支出当由客户吸收，构成其经营成本的一部：其三，因特网服务提供商在国家信息基础设施的发展中起着不可缺少的作用，方便并促进了思想的自由交流，但这不是不要或减少著作权侵权责任的理由，因特网服务提供商可以完成这些功能而不侵犯著作权或不为他人侵犯著作权提供便利;其四，因特网服务提供商与其用户存在着直接的商业上的关系，网上的行为只有他们最清楚、最了解，比较因特网服务提供商和著作权人这两个相对无辜者的能力、地位，比较好的方式是让因特网服务提供商负责，他们比著作权人处于更有利的地位，更有能力阻止侵权行为继续或防止侵权;其五，因特网服务提供商为用户提供卸载作品的能力并从用户收费，也就是从网络使用者的侵权行为获得利益，侵权的风险是从事经他人造成损害的商业的合法成本，就此法律风险或成本利益相比较，还没有因特网服务提供商被此法律责任的风险吓跑，风险并没有超过因特网服务提供商的收益;其六，因特网服务提供商的业务增长迅速，其风险责任也可以用保险和订立补偿条款等方式转嫁。白皮书币认为在现阶段降低因特网服务提供商责任会出现不利的后果。主要如：第一，允许某类发行人不承担责任是不公平的，而且会鼓励有预谋的和故意的对侵权之忽视，因特网服务提供商既然有能力排除接受服务而不付费的用户，同样也有能力排除损害法律的用户;第二，在时机尚未成熟时减免因特网服务提供商的责任，将阻塞可用于减轻他们责任风险和著作权人风险的市场工具的发展，包括保证不受用户造成的损害，通过保护和担保协议或集体许可协议等将侵权责任转嫁给侵权用户，以及对用户实施相关的教育，并采取技术保护措施，如跟踪机制等措施;第三，因特网服务提供商进入市场的成本相当低，规模差别大，形式作风各异，目前还找不到因特网服务提供商应当减轻责任的环境和形式上的依据。白皮书颁布以后，美国各界反应不一。学术界也不乏有支持者，如Jane教授倡导“当事人有权利与能力去监督，是他应支付赔偿或预防侵权的最好的说明”。她进一步说，除非深入商业网络经营者或公告板，否则执行会变得没有意义。然而更多的是来自因特网服务提供商反对的呼声。从前面的阐述也可以知道，白皮书之后美国司法界的探讨并没有朝着白皮书选择的方向发展。白皮书之后美国立法界对因特网服务提供商法律责任的探讨也没有停止。除下面将要着重研讨的美国1998年数字千年著作权法(DMCA)外，以下两部法案值得一提：一是1998年2月的在线著作权侵权责任法案。该法案规定，网络服务提供商在未主动传输、挑选编辑受指控传输信息及机器暂存未超过限定时间的条件下，不因传输或机器自动复制、暂存使用侵害他人著作权信息而承担著作直接侵权责任、共同侵权责任或替代侵权责任。该法案设立的主要目的是要保护因特网服务提供商和在线服务提供商，避免因使用者实施侵权行为而承担过重的法律责任。二是数字著作权和技术教育法案。该法案规定除因特网服务提供商在受到著作权侵权通知且有合理机会限制所指控著作权侵权行为外，对传输内容没有编辑、修改权能的因特网服务提供商不承担法律责任，对单纯提供连线、传输服务的因特网服务提供商不承担直接、共同或替代责任等任何形式的著作权侵权责任。关于其他国家和地区的立法，可以德国、新加坡为例加以说明。德国的神信业务使用法则定，电信服务提供人就因特网服务提供商提供的资料内容，在明知或技术上足以制止该资料上载的范围内承担法律责任;对将第三人提供的资料内容转向他人的连接使用如含使用人要求自动及暂时持有该资料等情况，均不承担法律责任。至于电信服务提供人就其本身提供的资料内容，则依一般法律规定承担责任。1997年德国颁布了多媒体法，该法对因特网服务提供商依据德国可使用的一般法律规定就网络上的信息内容依不同的情况承担不同的责任：第一，因特网服务提供商应对自己制作提供的信息承担全部责任;第二，对于因特网服务提供商来自他人的信息，如果知道他人制作的内容，能够采取技术措施避免其使用，而且可以合理地预见到应当避免其使用，则因特网服务提供商应对他人制作的而又由其提供给用户的信息负责，也就是因特网服务提供商应与信息制作者共同承担责任;第三，因特网服务提供商对仅由自己提供利用途径(接受其接人服务)而由他人提供的信息内容不承担责任，因为根据用户要求自动和短时地提供给他人的内容被认为是对利用途径的介绍。阳刀该法还规定因特网服务提供商在不违背电信法关于保护电信秘密的规定而知道信息内容并有技术可能加以阻止，而进行这种阻止不超过其承受能力时，他就有义务依一般法律阻止利用违法的内容。新加坡广播告理局则在1996年发布了因特网管理法规。在一份新加坡广播管理局的解答中，广播局认为因特网服务提供商对内容负有次要的责任，首要责任由制造该内容的提供商负责。(二)美国1998年数字千年著作权法(DMCA)数字千年著作权法(DMCA)是由美国前总统克林顿1998年10月29日签署成为法律的。该立法是为了实施1996年世界知识产权组织(WIPO)的两个条约，即世界知识产权组织版权条约(WCT)和世界知识产权组织表演和录音制品条约(WPPT)。该法共分为五章，其中第二章的标题是“网上著作权侵权责任限制法”，规定网络服务提供商在从事某些类型的行为时，对其著作权侵权责任的限制。该章的目的并不是为了设定责任，而是为“网络服务提供商根据现行法律原则承担法律责任”提供抗辩理由。根据 DMCA规定，因特网服务提供商只要符合存在便于内容提供者保护著作权材料的某些法定条件，就将被免责。从以下阐述将会看到，该法明确对因特网服务提供商开设了若干“安全港，这些安全港的设立可能得益于前面阐述的Religious案法官的见解，国会的立法用意显然是希望能藉此让因特网服务提供商产生更高的积极性愿意与著作权人配合，共同扫除网络中的侵权物。DMCA明白地指出，这些安全港并不影响因特网服务提供商主张无责任的其他任何法律理由。在DMCA第二章中，不仅允许因特网服务提供商知道法律的具体规定以及可以采取的预防措施，而且它实实在在地为网络服务提供商对发生在数字环境中的著作权侵权进行监察与处理提供了合作;同时，使网络服务提供商对可能发生在他们活动中的著作权侵权具有更大的确定性。DMCA对因特网服务提供商著作权侵权责任限制规定的程序比较复杂，总的来讲，只要因特网服务提供商表演了一个“好公民”的角色，中止侵犯著作权的用户的服务，从因特网中剔除侵犯著作权的材料，就可以免除侵权之虞。下面将对DMCA关于因特网服务提供商的著作权侵权责任限制的要旨作一分析评论。1.责任限制基本类型DMCA第二章在著作权法中增加了新512条，规定了四种对网络服务商网上著作权侵权责任限制。这些限制是基于网络服务商的下列四种行为：一是暂时传播，二是系统缓存，三是根据用户指示在系统或网络中存储信息，四是信息搜索工具。其中每一种限制均包括对经济赔偿的完全免除和在诸多方面对临时禁令的限制。每一种限制均涉及一个独立和不同的功能，一个网络服务商是否符合某限制并不取决于他是否符合其他三种限制。此外，服务商不符合第512条的任何一种限制并不当然地构成著作权侵权。著作权人仍必须证实服务商侵权。服务商也可以采取诸如合理使用等任何可以采取的著作权限制进行抗辩。2.网络服务商责任限制的一般条件DMCA第二章规定，寻求受益于第二章规定的责任限制者必须是“服务商”。对第一种关于暂时传播的限制，服务商被定义为“在用户指定的点之间，为用户选择的材料提供数字网上传播的传输、引导或链接服务，而且对发出或接受的材料内容不做任何改变的单位”。对于其他三种责任限制，服务商被更广泛地定义为网上服务或网络访问的提供者，或用于此目的的设施的操作者。此外，网络服务商欲取得责任限制待遇，必须满足以下两个总体要求：其一是必须制定和合理实施一项政策，即在适当的情况下中止用户的户头，如果该用户再次侵权的话。在网络服务实践中，网络服务提供商一般都制定了用户接受服务的规则，这些规则一般公布于网络服务提供商自己的网站上，或包括在与用户订立的协议条款中。这一措施有利于制止用户侵权。其二是服务商必须接纳“标准技术措施”，且不与其相抵触。这里所说的标准技术措施是为著作权所有者用来表明或保护其著作权作品的措施，这种措施是按照著作权所有者和服务商的广泛共识，在公开、公平和自愿协商的基础上发展起来的，在合理的无歧视条件下对任何人都适用，且不给服务商施加实质性的费用和负担。DMCA的规定表明其鼓励网络服务提供商与著作权人采取合作的措施防止著作权侵权活动的发生。上述两个一般采取合作的措施防止著作权侵权活动的发生。上述两个一般条件的满足，则表明了网络服务提供商已履行了自己的“注意义务”，可以享有责任限制待遇。但网络服务提供商最终是否享受著作权侵权责任限制，还要看是否符合某种责任限制条款的具体规定。3.各种责任限制的条件(1)对暂时传播的限制这一部分涉及用户的行为，此时网络服务提供商只是一个“线管”的角色。即服务商的责任仅限于这样的情况：服务商的作用仅是作为在他人的要求下，从网络上的一个点到另一个点传输数字信息的管道。这一限定包括传输、引导或提供信息链接的行为，以及在网络运行过程中自动产生的中间和暂时性的复制。这一限定适用的是所谓“即刻存储”。在这种情况下，网络服务提供商对侵权的知情几乎不可能，电子邮件的发送就是一个例子。如果用户在未经著作权人同意的情况下发送了侵权作品，使侵权人发送电子邮件的服务商就会被免除侵权责任。具体地说，适用这一限定必须符合以下条件：一是传输行为必须是由他人，而不是服务商自己发生的;二是传输、引导、提供链接或复制行为必须是由一个自动的技术过程进行，且材料没有经过服务商的选取;三是服务商不能决定材料的接受人;四是任何中间形式的复制件除能被预期的接受人得到外，通常不能被其他任何人获得，而且这些复制件保存的时间不能超过合理需要的期限;五是材料在传输过程中不能有任何内容上的变化。(2)对系统缓存的限制所谓“缓存”(catching)是指在系统或网络中材料的即刻的、临时性的存储。缓存不同于上述暂时传播。就后者而言，信息存储的时间限于从传输方到另一方的时间。缓存也是临时贮存，只是其比暂时传播的时间更长。因而网络提供服务商在系统缓存中比暂时传播中识别著作权侵权行为的能力更强些。DMCA第512条(b)对网络服务商在有限期内保存材料复制件的行为所应承担的责任规定的限制就是对系统缓存的限制。这一限制应符合以下几个要件，即：这些材料是由他人上网而不是由服务商提供到网上，并且在其指示下传输给用户，材料的储存必须是按照需要从此处获得材料的用户的指令通过自动技术完成的。服务商保存这些材料，以便通过传输保存的复制件来满足后续的对相同材料的要求，不需要再从网上资料中重新取得。根据上面的阐述，这一限定适用于中间的和暂时的储存行为，条件是这种存储是通过自动的技术过程，目的是将该材料提供给后续要求的用户。此外，就传输本身而言，还必须满足一些条件。具体而言，包括：不得改变所保存的材料的内容，即材料在传输中不得以材料被传输的方式对其内容加以改变。服务商应遵从涉及过期材料的规则，即如果被业界普遍接受的标准数据通信文件有特别规定，服务商必须遵从关于“刷新”材料的规则，即将保存的复制件用来源地的材料替换。服务商不得干预将“点击”信息反馈给材料提供者的技术手段，如果该手段符合一定要求的话。换言之，服务商没有妨碍这样一种技术能力，使后来的用户可以直接获得信息反馈的技术。服务商必须根据材料提供者附加的访问条件(密码保护)限制用户对材料的访问。换言之，如果用户在获得材料之前要填上密码或付费，服务商应对可以获得这些存储材料的人进行限制。一旦服务商被告知任何未经著作权所有人许可而上网的材料已在原地被除去、阻挡或被勒令除去或阻挡，这些材料必须立即除去或阻挡。也就是说，如果通知了网络服务商，说一个用户未经许可在网络上获得了材料，服务商必须立刻移开或使被指控为侵权的材料不能被启用。(3)根据用户指令在系统或网络中存储信息的限制这一种情况涉及资料的更长时间的储存。这种储存几乎是永久性的，至少与在网络上的东西一样永久。与系统缓存或暂时传播相比，尽管对侵权行为不通知的可能性很小，以这种方式传贮材料的情况很多。上述限制适用于网络服务提供商的系统或网络存储了侵权材料的情况。DMCA第512条(b)就服务商对系统上的网址(或其他信息储存库)载有侵权材料的责任规定了这种限制，其适用范围是在用户指令下的存储。这一责任限制的条件是：第一，服务商不知道侵权材料的存在，或没有意识到侵权活动的发生;第二，如果服务商有权利和能力对侵权行为进行控制，他必须没有从侵权行为中获得经济利益;第三，在收到声称侵权的适当告知后，服务商必须立即作出反应，迅速撤下或阻挡材料的访问人口。以上三个条件必须同时具备。就第一个条件而言，这意味着服务商对构成明显侵权的事实不知情或没有意识到是不承担责任的条件。如果服务商知道了或意识到了侵权的存在，只要它即刻移除了被称为侵权的材料或使之不能获得，服务商将不承担责任。这比较接近共同责任的要件，即服务商对明显构成侵权的事实知晓。如前所述，除非因特网服务提供商对用户的侵权活动有直接的经济利益并有权利与能力控制这种活动，否则因特网服务提供商不承担替代责任。如果因特网服务提供商没有从侵权活动中获得经济利益，替代责任即不存在。很明显，第二个要件是吸收了前述美国判例法中替代责任规则的内容。只是DMCA没有明确界定“控制侵权行为的能力”以及“从侵权行为中获得的直接经济利益”的内涵。不过一般认为网络服务提供商仅仅从侵权人那里定期收取固定的服务费不属于从侵权人那里直接获得经济利益的情况。第三个要件强调的是收到符合法定形式的正式通知后，服务商去除了材料的条件。如果服务商从因特网上移去了被指控为侵权的材料，在符合其他条件的情况下，其安全港就保留了。如果不移除就不适用安全港。此外，DMCA在处理服务商的过错与通知方面规定了一套较复杂的程序机制。根据DMCA规定，只有权利人及其授权的人才能向网络服务商发出指控的通知。服务商将接受声称侵权告知书的指定代理人到版权局备案，版权局提供指定代理人的建议表格，并在版权局的网址上提供代理人清单。根据认知水平，服务商只有在实际上不知道侵权，没有意识到侵权行为发生的事实或情况，或在得知或意识到时，就立即撤下或阻挡侵权材料的访问入口的情况下，才能适用对其责任限制的规定。根据DMCA通知和撤下程序的规定，著作权所有人向服务商的指定代理人发出包括一系列特定问题的告知书，如果作伪证将受到惩罚。通知必须符合法定形式的要求。具体而言，它应包括以下几个内容：一是关于声称受到侵犯著作权作品的证明;二是关于被指控的侵权材料的证明，以及足以让服务商找到这些侵权材料的信息;三是足以让网络服务提供商与提出侵权指控的人联系的信息;四是关于提出指控的人善意相信被指控的使用材料的行为未经著作权所有人授权或法律允许的声明;五是通知的所述信息都是真实的声明，以及关于提出指控的人确实获得了权利人授权的声明;六是经权利人授权负责处理侵权事宜的人的手书签名或电子签名。如果通知不符合法定要求，意味着告知书将不能用来衡量服务商所必需的认知水平。换言之，网络服务提供商收到了这样的通知后，也不能据此认定网络服务提供商是否知道侵权材料的存在，或意识到侵权活动的发生。不过，若通知包含了上述前三项的实质内容，网络服务提供商只有立即与提出指控的人联系，或者采取了其他合理的步骤帮助提出指控的人发出完全符合法定要求形式的通知，才能享受以上责任限制待遇。如果服务商在收到适当的告知书后，立即除去或阻挡通知书所指明的材料的访问入口，服务商可以免除经济赔偿责任。如果服务商出于善意清除或阻止用户访问被指控为侵权的材料或侵权性很明显的材料或活动，即使这些材料最终被认定为侵权，也不因此承担责任。如前所述，因特网服务提供商承担的一个风险是他们的用户可能会控告他们错误地从因特网中移除了材料。DMCA则规定了在一定条件下免除因特网服务提供商这方面的责任，主要内容是服务商对任何人已经撤下的材料的投诉不负任何责任。为防止发出错误或欺诈性的告知书，DMCA制定了一些保证条款，它为用户提供了通过发出相反告知书对告知书和撤下作出反应的机会。服务商为符合免除因撤下材料而承担责任的条件，必须立即通知用户材料已经被撤下或已经不可能访问。如果用户发出符合法律规定的，包括不作伪证声明的相反的告知书，指出这些材料是由于错误或出于误认而被除去或使访问被阻挡，那么除非著作权所有人提起诉讼请求法院对用户发出命令阻止该用户继续从事与存储在网络服务提供商的系统中的材料有关的侵权活动，服务商必须在收到反通知后10到15个工作日内将材料重新放到网上。无论是发出通知或反通知，如果是在明知的情况下进行错误描述都会受到惩罚。任何人在明知的情况下将不构成侵权的材料声称为侵权或材料被错误地除去或阻挡，都要承担由此给被诉称的侵权者、著作权的所有人或其许可人，或服务商造成的损失。4.对信息搜索工具的限制这方面规定保护的是这样一种服务商，他们提供一个网页使用户能把另一个网页连接起来，而该另一网页包含了侵权材料。其涵盖的范围较广，像超级链接、网上索引、搜索引擎及类似问题都是。具体地说，DMCA对信息搜索工具的限制涉及到通过信息搜索工具，将用户引向或链接到载有侵权材料网址的行为所应承担的责任所作的限制。适用这一限定的具体条件是：第一，服务商须不具备能够认识到材料是侵权所必需的知识水平，该认知标准与对在系统或网络中保存信息的限制所适用的标准相同;第二，如果服务商有权利与能力去控制侵权行为，该服务商没有直接从侵权行为中得到经济利益;三是，在接到侵权声明后，服务商必须迅速撤下或阻挡材料的访问人口，移除侵权材料或阻止他人获得这种材料。5.责任承担形式的限制前面已经讨论了美国判例法对因特网服务提供商追究著作权侵权责任形式有直接侵权责任、共同侵权责任和替代侵权责任。从前面对DMCA关于服务商著作权侵权责任限制的规定看，对因特网服务提供商适用直接责任、替代责任、共同责任是清楚的，不过法院没有作出足够的判决来确定因特网服务提供商的责任范围。因特网服务提供商可能认为只要他中止明显构成著作权侵权的用户的服务，他就不接受这三种责任形式的约束。考察DMCA前述规定，可以看出服务商须从因特网中移去侵权材料，否则会失去安全港。其中一种情况是服务商获得了对侵权活动的知情或意识，这一标准看来是从共同责任借用来的。责任限制的设立可能会使服务商认为他们被适用直接责任的可能性极小。不过美国也有学者认为这一点却不能绝对地确定，因为Frena案从技术上讲仍是一个很好的模式，有可能被未来的法院所遵从。就替代责任而言，美国现存的判例似乎是要排除这种责任。这一发展与侵权法上对企业责任一般适用的限制是一致的。而从DMCA之法条看，似乎是将安全港限制于不存在替代责任的情况。共同侵权责任情况则有所不同，如果服务商知道侵权事实或侵权是明显的事实却仍继续向侵权的用户提供因特网服务，将要承担共同责任。不过，DMCA对服务商不知道其用户侵权的程度没有明确规定。关于网络服务提供商责任承担形式，DMCA也作出了限制。依DMCA规定，网络服务提供商不为他人通过其系统或网络实施侵权行为承担赔偿责任，法院只能以下列形式责令网络服务提供商承担停止侵权的责任：一是禁止网络服务提供商提供接入存在于其系统或网络中的特定在线站点的侵权材料或侵权行为的服务;二是以终止网络账号的方法，禁止网络服务提供商为正在实施侵权行为并且被法院禁止令指定的其系统或网络的订户或账号拥有者提供接人服务;三是法院认为必要的其他防止或限制在某个禁止令指明的特定在线地点的著作权侵权的禁止令救济措施，但这些措施须在所有可能的有效救济措施中，使网络服务提供商的负担最轻。6.对DMCA关于网络服务提供商著作权侵权责任限制的评论从前面的阐述可知，DMCA对因特网服务提供商基于用户的著作权侵权责任处置的意义取决于DMCA影响因特网服务提供商的行为，这是因为因特网服务提供商可以为其用户的侵权选择控制责任的法律领域。忽视DMCA规定各种条件的因特网服务提供商将受制于著作权法已施加的责任，而遵从DMCA要求的因特网服务提供商将在很大程度上免除责任。这意味着DMCA的意义依赖于有多少因特网服务提供商决定利用其安全港。一般地说，因特网服务提供商只有在根据现行法存在责任可能的情况下才会利用DMCA的安全港。DMCA尽管对网络服务提供商责任限制的要件相当复杂，它对网络仍然是具有积极价值的，这种价值体现在DM-CA为网络服务提供设置的安全港上。对著作权所有人而言，由于DMCA关于网络服务商责任限制机制会促使网络服务提供商与有关当事人合作，尽力去除侵权材料，这就使其权益及时获得了保护。因而可以说，DMCA对著作权所有人与服务提供者争端的解决是有益的。具体就DMCA对因特网服务提供商影响而言，其积极方面是值得肯定的：第一，DMCA为因特网提供商处于共同责任的风险中提供了更多的确定性。第二，DMCA为因特网服务提供商免除共同责任及其赔偿提供了法律保障。在DMCA之前，如前所述，因特网服务提供商可以通过移除侵权材料而免除共同责任，但他们面临的一种风险是用户或第三方控告他们从因特网上错误地移除了材料。而DMCA之责任限制机制明确了当一个因特网服务提供商获得了网络上的材料是侵权的警告时，这一声明被确认为是真实的。这就免除了因特网服务提供商因移除非侵权作品而承担错误移除之责任的可能。这样，因特网服务提供商就有理由利用DMCA的安全港针对移除被指控侵权的材料获得某种保护。第三，DMCA之规定对因特网服务提供商用户侵权实施的控制方法将产生重要影响。因特网服务提供商会利用DMCA的安全港对用户责任形式免除一些不确定性，这反过来又给权利人一个阻止在因特网上发现侵权的具体方法。通过DMCA安全港的作用，因特网服务提供商现在有了一个更快捷而不花费多大成本的方法去移除他们认为是侵权的材料。这样就更好地维护了著作权法促进新作品创作的功能。因特网服务提供商也将更繁荣，因为他们无需为其用户的行为负责。四、我国对因特网服务提供商的著作权侵权责任的规范近些年来，随着我国网络信息技术和网络产业的迅猛发展，人民法院受理的涉及网络著作权纠纷的案件逐渐增多，在这些案件中不乏牵涉到因特网服务提供商。这些发生在中国的一系列案例，不但引起了司法界、学术界的极大兴趣和关注，而且对现行中国的知识产权特别是著作权法律规范造成了一定的冲击。不过，这并不是坏事。法律正是随着技术的发展而不断完善的。这些案例的出现，同时也显示中国的著作权事业已步入数字化时代。在数字化时代，著作权法将肩负着更为艰巨的任务：既要充分保护网络环境下著作权人的合法权益，又要满足公众充分享受网络技术给人们带来的成果，同时也要有利于促进网络本身的健康发展，在不同的利益主体之间实现利益平衡。如何正确规范因特网服务提供商著作权侵权责任，这是值得认真探讨的。笔者以为至少应对因特网服务提供商的地位、因特网服务提供商的著作权侵权归责形式以及因特网服务提供商承担著作权侵权责任的构成要件、行为方式等加以明确。下面就将以前面分析的国外立法与司法实践为参考借鉴，以我国现有的知识产权立法为基础，立足于我国因特网发展的现实，进一步对上述几个问题作出探讨。(一)因特网服务提供商的合理定位在涉及网络空间出现著作权侵权行为时，讨论因特网服务提供商法律责任的前提应当是界定其在作品传播中的地位。然而，对这一问题并未达成共识，主要有他是否只是提供线路的传统电信从业者还是作为提供内容的传播媒体从业者之争。主张因特网服务提供商属于传统的提供线路的电信从业者，是基于强调因特网服务提供商提供服务具有“公共通道”性质。所谓公共通道是指面向所有公众提供特定服务的经营者，电话公司便是典型的公共通道。在一般情况下，法律为了公共利益会给公共通道以某种特别待遇，使其免于承担某类法律责任。主张因特网服务提供商具有公共通道地位的理由可以概括为：一是网络或系统中的材料太多，因特网服务提供商没有足够的能力去控制这些信息。如前面提到的Netcom案，法院认为因特网服务提供商的任务如果是要监控其所有的用户，困难很大。对因特网服务提供商来说，网页设置，电子邮件，上、下载构成了一个巨大而昂贵的事务，因为一个典型的因特网服务提供商可以有数以千计的拥有网页的用户。即令因特网服务提供商能够检查他们服务的网负，决定侵权是否存在，这也将是一个大问题，因为每一个网页包含着潜在的侵权。文本、图像、声音、各种设计以及构成网页的可下载的文件一般都是享有著作权的。这样，看到网页的只是他人的知识产权，没有办法查明该知识产权是否属于网页的制作人，是否处于公有领域，或是否已授权使用。二是交互性是网络传输的特点，强制规定因特网服务提供商具有控制信息内容的义务，会阻碍信息的通畅。三是因特网服务提供商不是法官，即使他们有权利与能力监控网络或系统中的材料，也不一定能准确地判断某材料中不会侵犯著作权。四是因特网服务是新兴的高科技产业，沉重的负担会使因特网服务提供商生存受到威胁，从而会使信息高速公路的建设受到严重影响。五是法律应当让在系统上从事活动且发布信息的人自行承担责任，而不是因特网服务提供商，向网络输入信息的人应当自负其责，这应成为一项原则。另一种观点则将囵特网服务提供商视为传播者，其中一种代表性的观点认为因特网服务提供商属于传播者中的出版者。其理由则主要有：其一，向公众传输属于电子出版，起着传播作品中介作用的网络服务提供商也就是出版者。其二，是必须有人为著作权侵权负责，版权法中的制度性设计都不能无视利益平衡的基本准则，正如版权人的权利不能无限扩张一样，在线服务提供商的责任也不应减轻到使版权人的利益毫无保障的程度。其三，在实践中有相当部分的在线服务提供者采取措施控制传输信息的内容，预防侵犯版权信息的传播，而另外一些在线服务提供者却没有采取任何积极措施。前者试图控制信息而成为出版者，后者反倒可以因非出版者而免于承担责任，反倒可以要求享有法律给予公共通道的待遇。从清除打击先进、保护后进的“反面激励”出发，应结网络服务提供商以出版者地位。其四，因特网服务提供商作为出版者具有现实基础，因特网服务提供商在实际经营中的表现已进入出版者行列。笔者则认为以上两种观点都有失偏颇。如前所述，因特网服务提供商是一个较为宽泛的概念，包括了因特网基础设施提供商、因特网服务提供商、因特网内容提供商、电子公告板经营者等。可见“因特网服务提供商”不是一个很精确地表明其服务内容的概念。正因如此，我们就不能笼统地将其归入公共通道或传播者。不同的是因特网服务提供商，由于其经营业务的范围和性质不同，他在是否具有筛选、过滤网络内容的能力，是否能及时得知网络上侵权内容并进行删除等方面都是不同的。就因特网服务基础设施提供商而言，他们不折不扣地扮演着“公共通道”的角色，这一点在前面已有所提及。以因特网连接服务提供商(IAP)而论，他们提供客户机与服务器间的连接以支持用户访问因特网的信息，一般地说，他们也属于公共通道。而对因特网内容提供商(ICP)来说，情况就不同了。如前所述，因特网内容提供商一般有自己的信息资源，能为用户提供全方位的信息和较大区域内的联网能力，他们一般在其网页上的内容都是自己有组织的采集、筛选、加工而让用户使用的。他们在这方面的作用是将信息置于网络上公众可以访问的状态。他们最主要的发布信息的方式是创建万维网网站，在网上发布储备信息。可见，将因特网内容提供商定位为传播者是适宜的。进一步地说，他们也可以被视为“出版者”。由于出版活动的关键是对材料进行分析、筛选、加工、编排等，然后复制、发行，用以满足公众的合理需要，因特网内容提供商与出版者的作用相当，欧美许多国家即将他们类比为传统的出版者。再有是介入IAP和ICP之间的BBS经营者及其类似的因特网服务提供商。以BBS经营者而论，前面已经指出他们既不像传统的信息发布者，也不像传统的信息传播者。他们自己并不提供信息也不对信息进行加工，而只是提供一些工具为信息交流设立一个平台。其用户通过网络向BBS上载信息并使该信息在BBS经营者的BBS上发表也是一个自动的过程。不过由于用户信息在BBS上发表后，BBS经营者可以获知其内容，甚至可以对其中一些不当的内容加以适当处置。如果有人提出了著作权主张，BBS经营者坐视不管，就可能引发著作权纠纷。由此看来，简单地将BBS经营者划入公共通道或传播者(出版者等)都是不合适的。原则上讲，不论是BBS经营者还是其他类型的因特网服务提供商，其在某一特定的著作权侵权纠纷中所处的地位，取决于该因特网服务提供商在该案中对作品发送、传输、利用所起的作用。(二)因特网服务提供商著作权侵权之归责形式与构成要件1.因特网服务提供商著作权侵权归责形式侵权上的归责原则一般分为过错责任原则与无过错责任原贝励种类型。“今日之损害赔偿并非是建立在单一归责原则及一些基于特别理由而形成之例外上。相反，现行损害赔偿法，系建立在过失责任两项价值相等的基本原则之上”。从法的价值上分析，两种归麦原则均有其适用范围与功能。就过错责任原则价值而言，一是重视理性时代之自然之理二是道德观念上正义之要求三是调和个人自由与社会安全之基本价值，四是对人尊严之尊重。无过错责任原则反映出现代社会的正义现，是特定社会主体承担的一种社会责任。关于知识产权侵权归麦原则，有相当多的国家或在明文立法中，或在司法实践中均采取了“无过错责任”的原则。无过错责任原则在知识产权侵权领域中的适用有其特定的原因。例如，从知识产品的无形性特征着，知识产权被他人无过失侵入的机会比有形财产大得多，知识产权人面对广泛的侵权必须依靠强有力的保护机制才能有效地制止侵权。而从知识产权法的功能看，知识资产的一定公共性和外部经济效益是分配知识产权制度的决定性经济根源，它决定着知识资产生产者的私人收益和社会收益之间的平衡，决定着一个国家如何建立合理有效的具体制度。在知识产权侵权归责制度设计上，既考虑知识产权权利人维护权利的可能性及便利，又不至把侵权责任者范围无限扩大，是应当着重考虑的。基于知识产品的特性及知识产权法的功能，在知识产权侵权领域划定无过错责任范围是有必要的。与贸易有关的知识产权协议(TRIPS)第45条第2款即规定：“在适当场合，即使侵权人不知，或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”民法通则第106条第2款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。由于现行著作权法对著作权侵权归责原则并无明文规定，相当一部分学者认为著作权侵权应实行过错责任原则。如有学者认为，过错责任原则是民事责任的基本原则，在追究著作权侵权者民事责任时，也应当遵循。尤其是来自实务的知识产权工作者主张实行过错责任原则，认为这样在处理著作权纠纷中作用很大。在我国的近些年著作权司法实践中，也基本上是按照过错责任原则处理的。例如在北京市第一中级人民法院审理的微宏公司诉连邦公司案中，原告微宏公司的软件被惠软经营部抄袭后由连邦公司销售。连邦公司是我国最大的正版软件销售商，它与惠软经营部签过内部协议，由惠软进行权利担保。该院改判了一审认定连邦公司承担侵权责任的判决，认定连邦公司作为销售商不构成侵权，不承担赔偿损失的连带责任，只应承担停止销售，返还所得利益的义务。在具体运用过错责任原则上，主张过错责任的学者们有倡导实行过错推定原则倾向。司法实践中也在逐渐尝试过错推定原则。如在好莱坞电影公司诉音像大世界一案中，法院认为对于盗版的LD，由于我国没有引进过、也没有公映过，则推定销售商音像大世界应知是盗版。而且1993年国家版权局发出过通知，针对1992年中美知识产权保护谅解备忘录，要求销售有关的版权制品应当于当年10月15日前取得许可，否则构成侵权。事实推定音像大世界有过错。法院最终判决音像大世界侵犯著作权。当然，也有相当一部分学者仍然主张在著作权侵权归责上实行无过错责任原则，其理由是侵害著作权行为是一种事实行为，不以意思表示为必要条件，通常应承担严格责任，构成直接侵权。笔者则认为，从我国现行法律规定看，对著作权侵权实行无过错责任原则确实缺乏依据。应当说在我国包括涉及网络传输在内的著作权侵权行为在内的各种侵害著作权的行为适用的是过错责任原则。相当一部分人主张的著作权无过错原则在许多国家形成了一种趋势，但这并不意味着在涉及著作权侵权的一切场合都实行无过错责任原则。因特网服务提供商之著作权侵权责任就是这样一个不适用无过错责任原则的场合。其实从前面的讨论中我们已经看出了这一点。这里有必要进一步加以澄明。我们知道，美国著作权侵权上实行的一般原则是无过错责任原则。1995年美国关于知识产权与国家信息基础设施白皮书所讲的不能为网络服务提供商开一个“例外的口子”，是指不能对网络服务商适用过错责任。如前所述，这一规定遭到了来自美国各界的批评。因特网服务提供商也要求实行过错责任原则，原因是网上作品数量极多并且传播极快，在实际操作中无法与信息源沟通。在前面剖析的美国几起著名的案例中，我们可以看到美国法院倾向于认为因特网服务提供商对于网络上发生的著作权侵权行为是否应负责，应视其是否知情及可得知悉而定。以Netcom案为例，该案判决对因特网服务提供商承担著作权侵权责任适用的显然是过错责任原则。易言之，若因特网服务提供商不是直接利用他人作品提供技术上、设备上的便利的，网络服务提供商不承担侵权责任。其实，尽管在著作权侵权一般归责上，相当一部分国家采取严格责任或无过错责任原则，在因特网服务提供者为他人的著作权侵权行为承担责任上实行的是过错责任原则，而不是无过错责任原则。甚至可以说，因特网服务提供商对于他人利用其网络或系统从事著作权侵权行为承担过错责任，也已成为一种趋势。其原因就在于：在网络环境下，是网主和用户依自己的意愿行为利用因特网服务提供商提供的设施或服务，自动实现作品在因特网中的利用。对这一行为因特网服务提供商一般难以知悉与控制，也没有法律上的义务随时跟踪、监视网主和用户在因特网中传输的信息。有的学者认为因新技术而产生的新情况不能成为对网络服务提供适用过错责任的理由。随着因特网的进一步普及，作品上网或直接创作网上作品的方式将越来越多地取代传统作品的方式，版权人网上经济权益的比重日增。如因特网服务提供商可以无过错作为免资理由，那么版权人将很难保障自己未来的经济利益，版权制度的存在也将丧失大部分意义。笔者以为事实并非如此。对因特网服务提供商实行过错责任原则并不是以牺牲著作权人利益为代价，而是从因特网特性出发更好地实行著作权人的权益与作品传播者、使用者利益在网络空间的平衡。著作权法既要保障著作权的私人收益，也要调动智力创作者的创作积极性，同时也力图使其收益与社会收益相当，以免导致社会损失的扩大，不利于新知识在网络信息社会的普及与利用。实行无过错责任原则尽管有利于强化对著作权人利益的保护，但对因特网服务提供商而言，由于其对网上信息的控制手段和控制能力都有限，令其承担无过错责任会大大加大其责任风险，最终会妨碍因特网事业的健康发展，这反过来又会影响到著作权人在网络空间利益的实现。就我国而言，在界定因特网服务提供商著作权侵权责任上实行过错责任，这一点也不应有例外。除了以上分析的原因外，从下面几点分析更能得出这一结论：其一，在我国的现行法律中传统的传播者都是以过错责任为主的。即使将因特网服务提供商界定为传播者，也没有理由当然地认为对其实行无过错责任原则。其二，我国加入世界贸易组织(WTO)在即，互联网市场将是我国开放的一大市场。对因特网服务提供商实行过严的责任，势必会影响到因特网服务业对我国的投资，这显然是不利于我国网络事业发展的。其三，因特网服务提供商在著作权法中责任不应高于诽谤和黄色信息等方面的责任。比较而言，因特网服务提供商承担诽谤及黄色信息的责任比较宽松，著作权责任也应与之协调。从理论上说，著作权是一种私权，私权的保护似乎并没有足够的理由要求适用更加严厉的责任。2.因特网服务提供商承担著作权侵权责任的认定上面已经阐述了因特网服务提供商承担著作权侵权责任实行过错责任原则，也就说，行为人主观上有过错是承担著作权侵权责任的要件。如何准确地界定因特网服务提供商的“过错”，与该因特网服务提供商是否履行了“注意义务”相关。一般地说，因特网服务提供商如果不承担对其系统或网络的监控义务，其过错责任是比较有限的。除因特网服务提供商主动发现其系统或网络中存在著作权侵权行为以外，著作权人设法使因特网服务提供商获悉侵权材料存在是非常重要的。前面所分析的DMCA关于“通知”的规定即可见一斑。著作权人向因特网服务提供商发出指示侵权的通知，意味着因特网服务提供商“知情”。如果因特网服务提供商不予理睬，放任著作权侵权在其系统或网络中的继续，该因特网服务提供商就难逃过错之虞。桥言之，在著作权侵权行为发生后，著作权人向因特网服务提供商提出权利主张及相关的证据表明在其系统或网络中存在侵权材料，该服务商应采取阻止损害进一步扩大的措施，例如遮挡或阻止其他用户访问。如果该服务商能够采取有效措施加以制止但却坐视不管，因而导致侵害行为继续或损害后果进一步扩大，就可以直接认定为该因特网服务提供商主观上有过错。除了“过错”要件外，因特网服务提供商承担著作权侵权责任，还应从其行为内容和行为性质上分析。这些当然取决于某一特定的著作权侵权中该因特网服务提供商的具体服务内容与性质、对侵权信息监控的权利与能力大小、参与行为的程度、范围等因素。换言之，正确界定因特网服务提供商在某一特定的著作权侵权中所处的地位也是很重要的。3.因特网服务提供商著作权侵权责任之限制与免除(1)著作权侵权责任之限制前文对DMCA第二章的阐述表明，将对因特网服务提供商著作权侵权责任限制在一定的范围内或者说在适当的程度上是很有必要的。这种限制具体体现为设置一定的“安全港”。因特网服务提供商可以运用“安全港抗辩”摆脱著作权侵权责任。所谓要全港抗辩，是指网络服务提供者只要遵循了预先确定的程序和规则，就证明自己对侵权行为的发生没有过错，不必承担侵权责任。实行安全港抗辩有利于规范因特网服务提供商的举证责任，让诚实经营的服务商不必为侵权责任的风险过于担心。我国将来的著作权立法在规范因特网服务提供商著作权侵权责任时，应重视设置合适的安全港。(2)著作权侵权责任之免除免除法律责任的规定也可以成为因特网服务提供商抗辩的事由。不少学者主张既然法律对单纯提供电话连线服务的电讯服务业对用户的通讯内容无权干涉，对其用户通讯内容侵权不承