（民商法学专业论文）土地承包经营权退出机制研究.pdf

硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 华中师范大学学位论文原创性声明和使周授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名：南峰 b 翔：妒f f 年孓其7 。日 学位论文版权使用授权书 学位论文作者完全了解华中师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即：研 究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属华中师范大学。学校有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许学位论文被查阅和借阅； 学校可以公布学位论文的全部或部分内容，可以允许采用影印、缩印或其它复制手 段保存、汇编学位论文。( 保密的学位论文在解密后遵守此规定) 保密论文注释：本学位论文属于保密，在年解密后适用本授权书。 非保密论文注释：本学位论文不属于保密范围，适用本授权书。 储虢南峰 日期：妒f r 年5 7 月罗口日 挪虢了久导师签名：j 卜 日期：加，f 年y - 月弦日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的 学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程”中的 规定享受相关权益。回童途塞握銮后进厦! 旦圭生；旦= 生；旦三生筮查! 作者挠高峰 日期：弘订年岁月3 0 日 抽签名：丁九 日期：沙，f 年厂月为日 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 中文摘要 我国在2 0 世纪7 0 年代末所实行的农村家庭联产承包制度在相当长的时期内促 进了我国农业和农村的发展，这己为我国农村三十多年经济高速发展的实践所证 明。党的十七届三中全会通过的中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的 决定确立了“现有土地承包关系要保持稳定并长久不变”政策，更是对其价值的 最好肯定。然而，任何一种制度都有一定的时效性，都应与它所处的实际环境相符 合。当环境发生变化时，该制度也应与之俱进，以适应其变化，否则必然会因不适 应社会的发展而最终被历史淘汰。家庭联产承包制，同样面临着如何完善自身以适 应新情况这一问题。目前，农村家庭联产承包制度面临的新情况主要包括两个方面： 一方面是科学技术的高速发展及在农业领域的日益广泛应用要求适度的集中土地， 发展规模化农业；另一方面，随着农村劳动力向城镇和非农产业转移，我国农村人 口与耕地资源的配置状况发生了很大变化。无论是土地的适度集中，还是农村劳动 力的转移，都意味着要有一些农民放弃土地，退出土地承包经营权。因此，如何在 坚持农村基本经营制度、保持现有土地承包关系长久不变和解决好社会保障问题的 前提下，逐步建立健全农村土地承包经营权退出机制具有极其重要的现实意义。 本文以马克思主义法学理论为指导，运用法学的思维方式，结合我国的基本国 情及国内的立法状况，从法律规范的角度对土地承包经营权退出的原因、退出的方 式及退出后失地农民权益的保障进行研究。 全文共分为五个部分。第一部分是围绕构建土地承包经营权退出机制的原因进 行的论述。文章首先通过分析土地承包经营权的内涵，指出土地承包经营权的退出 是农民行使土地承包经营权的应有内涵；其次，文章论述了土地承包经营权退出机 制是农村经济改革发展的客观要求；再次，本文从社会公平的视角，阐述了构建土 地承包经营权退出机制是实现农村社会公平的必然选择；最后，文章从赋予土地社 会功能的目的出发，指明了过于限制农民对土地的处分，无疑因噎废食，其结果必 然与赋予土地承包经营权社会保障功能的最初目的背道而驰。 文章的第二部分是土地承包经营权退出的原则。在本部分中，文章始终围绕着 保护农民的利益和促进土地承包经营权退出的顺利进行这两点，确立了土地承包经 营权退出的自愿、等价有偿、平等三原则。 文章的第三部分阐述的是土地承包经营权退出的条件。在本部分，文章力求在 农民利益、集体经济组织的利益及社会公共利益之间寻求一个平衡点。以期达到在 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 促进土地承包经营权退出的顺利进行的同时，既能保户农民利益在土地承包经营权 退出时不受非法侵害，又能确保集体利益、社会公共利益不受损害。从保护农民利 益出发，文章把主体合格及意思真实作为土地承包经营权退出的条件；从保护集体 利益的角度，文章把土地承包经营权退出应征得集体经济组织同意作为退出的条 件；同样是为了社会公共利益，本文规定了土地承包经营权的退出不得改变土地的 用途。 、 文章的第四部分论述的是土地承包经营权退出的程序。本部分首先根据土地承 包经营权退出是否出自承包人的自愿，把土地承包经营权退出的路径分为两类，即 强制退出与自愿退出；并根据退出路径的不同，分别设置了两套不同的退出程序， 即在强制退出时应依照集体决定收回承包户的承包地、通知承包人、向县级农业行 政部门申请撤销登记、收回承包地这四个步骤来进行；自愿退出程序应遵循退出的 启动、退出的通知、退出的表决、退出的交付及变更登记程序进行。 文章的第五部分是关于土地承包经营权退出监管的论述。根据我国的现实国情 及立法现状，文章提出了从赋予农民诉权、落实登记部门责任、建立责任追究机制 三个方面，加强对土地承包经营权退出的监管。 关键词：土地承包经营权；退出；农民利益；保护 ， 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s a b s t r a c t t h er u r a lh o u s e h o l dc o n t r a c tp o l i c ya n ds y s t e mh a sb e e np r a c t i c e di n7 0 si nt h e2 0 t h c e n t u r yf o ral o n gp e r i o do ft i m et op r o m o t et h ea g r i c u l t u r a la n dr u r a ld e v e l o p m e n t ， w h i c hh a sm o r et h a nt h r e ed e c a d e so fr a p i de c o n o m i cd e v e l o p m e n ti nr u r a la r e a st h e p r a c t i c eo fp r o o t h ep a r t y st h i r dp l e n a r ys e s s i o nc o n s i d e r e da n da d o p t e dt h e ”c p c c e n t r a lc o m m i t t e eo nr u r a lr e f o r m ，d e v e l o p m e n to fan u m b e ro fm a j o ri s s u e s ”r a i s e d ”t h ee x i s t i n gl a n dc o n t r a c tr e l a t i o n s h i p sr e m a i ns t a b l eo v e rt h el o n gt e r m ”a sap o l i c y ，i t s v a l u ei sd e f i n i t e l yt h eb e s t h o w e v e r ，a n yk i n do fs y s t e mh a ss o m eo ft i m e l i n e s s ，i t s h o u l db ew i t ht h ea c t u a ls i t u a t i o ni nw h i c ht oa d a p t w h e nt h ee n v i r o n m e n tc h a n g e s ，t h e s y s t e ms h o u l da l s ob et o g e t h e rw i t ht h e mt oa d a p tt o t h ec h a n g e s ，o t h e r w i s ei tw i l l e v e n t u a l l y b ee l i m i n a t e db yh i s t o r yb e c a u s ei td on o tm e e t t h es o c i a ld e v e l o p m e n t h o u s e h o l dc o n t r a c tr e s p o n s i b i l i t ys y s t e m ，a l s of a c e dw i t ht h ep r o b l e mh o wt o i m p r o v et h e i ro w nt oa d a p tt on e ws i t u a t i o n s a tp r e s e n t ，t h er u r a lh o u s e h o l dc o n t r a c t s y s t e mf a c i n gt h en e wp o l i c yi sm a i n l yt w oa s p e c t s ：o nt h eo n eh a n d ，t h er a p i d d e v e l o p m e n to fs c i e n c ea n dt e c h n o l o g ya n dt h ei n c r e a s i n g l yw i d e s p r e a d i n t h e a g r i c u l t u r a lf i e l da p p l i c a t i o no fa na p p r o p r i a t ec o n c e n t r a t i o no fl a n dr e q u i r e dt od e v e l o p l a r g e - s c a l ea g r i c u l t u r e ；t h eo t h e rh a n d ，w i t ht h et o w n sa n dr u r a ll a b o rt on o n - a g r i c u l t u r a l i n d u s t r i e s ，c h i n a sr u r a lp o p u l a t i o na n da r a b l el a n dr e s o u r c e sc o n f i g u r a t i o ns t a t u sh a s c h a n g e dg r e a t l y w h e t h e rm o d e r a t ec o n c e n t r a t i o no fl a n d ，o rt r a n s f e ro fr u r a ll a b o rf o r c e ， m e a n ss o m ef a r m e r sh a v ea b a n d o n e dl a n d ，l a n dc o n t r a c ta n dm a n a g e m e n tr i g h to u t t h e r e f o r e ，h o wt oa d h e r et ot h er u r a lb a s i cm a n a g e m e n ts y s t e m s ，t om a i n t a i nt h ee x i s t i n g l a n dc o n t r a c tr e l a t i o n sa n ds o l v el o n g - t e r mc h a n g eu n d e rt h ep r e m i s eo fs o c i a ls e c u r i t y ， a n dg r a d u a l l ye s t a b l i s ha n di m p r o v et h er u r a ll a n dc o n t r a c t i n gr i g h te x i tm e c h a n i s mi so f g r e a ts i g n i f i c a n c e t h ep a p e ri sd i v i d e di n t of i v ep a r t s t h ef i r s tp a r ti st h er i g h tt ol a n dc o n t r a c t u a l m a n a g e m e n tb u i l ta r o u n dt h ee x i tm e c h a n i s mf o rd i s c u s s i o no ft h er e a s o n s f i r s t l y ，t h e a r t i c l ea n a l y z e st h ec o n t e n to ft h er i g h tt ol a n dc o n t r a c t u a lm a n a g e m e n t ，p o i n t i n go u tt h a t t h ew i t h d r a w a lo fc o n t r a c t e dl a n dm a n a g e m e n tr i g h to ff a r m e r st oe x e r c i s et h er i g h tt o l a n dc o n t r a c t u a lm a n a g e m e n ts h a l lh a v em e a n i n g ；s e c o n d l y ，t h ea r t i c l ed i s c u s s e st h e r i g h tt ol a n dc o n t r a c t u a lm a n a g e m e n te x i tm e c h a n i s mi st h eo b j e c t i v eo fr u r a le c o n o m i c r e f o r ma n dd e v e l o p m e n tr e q u i r e m e n t s ；t h i r d l y ，t h i sa r t i c l ef r o mt h ep e r s p e c t i v eo fs o c i a l j u s t i c e ，d e s c r i b e d t h er i g h tt oe x i tt h e b u i l d i n g t ol a n dc o n t r a c t u a lm a n a g e m e n t m e c h a n i s mi st h ei n e v i t a b l ec h o i c eo fs o c i a lj u s t i c ei nr u r a la r e a s ；f i n a l l y ，t h ea r t i c l e f r o mt h ep u r p o s eo ft h es o c i a lf u n c t i o no fl a n dg i v e nt op r o c e e d ，i n d i c a t i n gat o o r e s t r i c t i v ed i s p o s i t i o no ft h el a n do ff a r m e r s ，n od o u b tu n w o r t h y ，t h er e s u l t sa r eg i v e nt o l a n dc o n t r a c t u a lm a n a g e m e n tr i g h t sa n dt h es o c i a ls e c u r i t yf u n c t i o no ft h ei n i t i a lp u r p o s e o ft h eo p p o s i t e t h es e c o n dp a r ti st h el a n dc o n t r a c ta n dm a n a g e m e n tr i g h to u to fp r i n c i p l e i nt h i s s e c t i o n ，t h ea r t i c l ea l w a y sr e v o l v e da r o u n dp r o t e c t i n gt h ei n t e r e s t so ff a r m e r sr i g h tt o l a n dc o n t r a c t u a lm a n a g e m e n ta n dt h ep r o m o t i o no ft h es m o o t ho u tt h e s et w op o i n t s ，a n d e s t a b l i s h e dt h e f i g h t t ol a n dc o n t r a c t u a l m a n a g e m e n to fv o l u n t a r yw i t h d r a w a l ， c o m p e n s a t i o no fe q u a lv a l u e ，t h et h r e ep r i n c i p l e so fe q u a l i t y t h et h i r dp a r td e a l sw i t hal a n dc o n t r a c ta n dm a n a g e m e n tr i g h to u to ft h ec o n d i t i o n i nt h i ss e c t i o n t h ea r t i c l es o u g h tt ot h ei n t e r e s t so ff a r m e r s ，t h ei n t e r e s t so ft h ec o l l e c t i v e e c o n o m i co r g a n i z a t i o n sa n dt h ep u b l i ci n t e r e s tt os e e kab a l a n c eb e t w e e n t oa c h i e v et h e r i g h tt ol a n dc o n t r a c t u a lm a n a g e m e n t i np r o m o t i n gt h es m o o t he x i t ，w h i l et h ei n t e r e s t so f f a r m e r si nb o t hp o l i c yh o l d e r st h er i g h t t ol a n dc o n t r a c t u a lm a n a g e m e n te x i tf r o m u n l a w f u li n f r i n g e m e n t ，b u ta l s oe n s u r et h a tt h ec o l l e c t i v ei n t e r e s t sa n ds o c i a la n dp u b l i c i n t e r e s t sa r en o tc o m p r o m i s e d t h e r e f o r e ，p r o t e c t i n gt h ei n t e r e s t so ff a r m e r s ，t h ea r t i c l e t ot h et r u em e a n i n go ft h em a i np a s s ，a n dt h er i g h tt ol a n dc o n t r a c t u a lm a n a g e m e n ta sa c o n d i t i o no fw i t h d r a w a l ；f r o mt h ep e r s p e c t i v eo fp r o t e c t i n gt h ec o l l e c t i v ei n t e r e s t s ，t h e a r t i c l eo u tt ot h er i g h tt ol a n dc o n t r a c t u a lm a n a g e m e n ts h a l lo b t a i nt h ec o n s e n to f c o l l e c t i v ee c o n o m i co r g a n i z a t i o n sa st h ee x i tc o n d i t i o n s ；i tw a sa l s of o rs o c i a la n dp u b l i c i n t e r e s t s ，t h ep a p e rp r o v i d e st h ef i g h tt ol a n dc o n t r a c t u a lm a n a g e m e n tm a yn o tc h a n g e t h el a n du s et oe x i t d i s c u s s e di nt h ea r t i c l ei st h ef o u r t hp a r to ft h ec o n t r a c t e dl a n dm a n a g e m e n tr i g h t o u to ft h ep r o g r a m t h i sp a r to ft h ef i r s tw i t h d r a w a lu n d e rt h el a n dc o n t r a c ta n d m a n a g e m e n tr i g h t sf r o mt h e c o n t r a c t o ri sv o l u n t a r ya n dt h er i g h tt ol a n dc o n t r a c t u a l m a n a g e m e n te x i tp a t hi sd i v i d e di n t ot w oc a t e g o r i e s ，n a m e l ym a n d a t o r ya n dv o l u n t a r y e x i t ；a c c o r d i n gt ot h ed i f f e r e n te x i tp a t h ，r e s p e c t i v e l y ，s e to u tt w od i f f e r e n tp r o c e d u r e s f o r c eq u i ti na c c o r d a n c ew i t ht h ec o l l e c t i v ed e c i s i o nt ow i t h d r a ws h o u l db ec o n t r a c t e d h o u s e h o l dc o n t r a c t e dl a n d ，n o t i c e t ot h e c o n t r a c t o r ，t ot h ec o u n t ya g r i c u l t u r a l a d m i n i s t r a t i v ed e p a r t m e n t sf o rr e v o k i n gi t sr e g i s t r a t i o nb a c kt h ec o n t r a c t e dl a n dt oc a r r y o u tt h ef o u rs t e p s ；v o l u n t a r ye x i tp r o c e d u r e ss h o u l db ef o l l o w e do u to ft h es t a r t ，q u i t n o t i c e ，w i t h d r a wf r o mt h ev o t e ，o u to ft h ed e l i v e r ya n dc h a n g eo fr e g i s t r a t i o np r o c e d u r e s p a r tvo ft h ea r t i c l ei sa b o u tt h es u p e r v i s i o no fc o n t r a c t e dl a n dm a n a g e m e n tr i g h t o u to ft h ed i s c u s s i o n a c c o r d i n gt oc h i n a sa c t u a ls i t u a t i o na n dt h el e g i s l a t i v es i t u a t i o n ， t h ep a p e rp r o p o s e st og i v ef a r m e r st h er i g h tt oa p p e a lf r o mt h ei m p l e m e n t a t i o no ft h e r e g i s t r a t i o nd e p a r t m e n tr e s p o n s i b i l i t i e sa n de s t a b l i s ha c c o u n t a b i l i t ym e c h a n i s m si nt h r e e a s p e c t s ，t os t r e n g t h e nt h er i g h tt ol a n dc o n t r a c t u a lm a n a g e m e n to u to f c o n t r 0 1 k e yw o r d s ：t h er i g h tt ol a n dc o n t r a c t u a lm a n a g e m e n t ；e x i t ；p e a s a n t r yb e n e f i t ； p r o t e c t i o n v 硕士学位论文 m a s t e r st h e s l s 中文摘要 a b s t r a c t 目录 i i i 绪论1 ( 一) 本选题的目的和意义“1 ( - - ) 本选题的研究现状“l ( 三) 本选题的研究方案”3 ( 四) 本选题有关概念的界定一3 一、构建土地承包经营权退出机制的原因 ( 一) 退出是土地承包经营权的应然内涵”5 ( - - ) 退出是农业现代化的必然选择”6 ( 三) 退出有利于调节农村土地分配的不均”7 ( 四) 退出不应被农地的社会保障功能所否定8 二、确立土地承包经营权退出的原则 1 1 ( 一) 自愿原则1 1 ( 二) 等价有偿原则1 2 ( 三) 平等原则1 3 三、明确土地承包经营权退出的条件 ( 一) 土地承包经营权退出的主体合格1 4 ( 二) 土地承包经营权退出的意思表示应真实有效1 5 ( 三) 土地承包经营权的退出不得改变土地的用途1 6 ( 四) 土地承包经营权的退出应争得集体经济组织的同意1 7 四、规定土地承包经营权退出的程序1 9 ( 一) 土地承包经营权退出的路径1 9 ( 二) 土地承包经营权退出的具体程序2 l 五、落实土地承包经营权退出的监管“ 2 5 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s ( 一) 赋予农民诉权2 5 ( 二) 明确登记部门的责任2 6 ( 三) 建立责任追究制2 7 参考文献2 9 后 记3 2 硕士学位论文 m a s t e r st he s i s 绪论 ( 一) 本选题的目的和意义 随着我国经济的飞速发展及城镇化步伐的加快，我国农村劳动力向城镇和非农 产业大量转移，农村人口与耕地资源的比例状况发生了很大变化。特别是国家强调 土地承包经营权长久不变之后，随着越来越多的新生代农民工进入城市并定居下 来，如何在坚持农村基本经营制度、保持现有土地承包关系长久不变和解决好社会 保障问题的前提下，逐步建立健全农村土地承包经营权退出机制，对于提高耕地资 源的配簧效率，进行适度的土地集中，发展规模化农业具有重要意义。正如土地管 理学院教授张安录所指出的那样，随着城市化进程的加快，城市扩张占用了大量的 农用地，被征用土地上的农民转为市民以及进城务工的农民长期居住在城市，他们 在城市享受市民的待遇，逐渐转为市民，那么他们在农村所占有的宅基地、农用地 等都要退出去，这就是所谓的退出机制。随着我国城市化的进程、经济发展，关于 退出机制需要更深入的研究，并要落到实处，这样才能根本上解决劳动力人均农用 地数量问题。 本文试从法学的视角，运用法学思维，为土地承包经营权退出构建一整套制度， 力求拓宽土地承包经营权退出的路径，务求理顺土地承包经营权退出关系，力争把 土地承包经营权退出引起的纠纷限制在最小的范围内，以保证土地承包经营权退出 的顺利进行。 ( - - ) 本选题的研究现状 土地问题是直接关系着国计民生的重大问题，因而一直是法学界研究的重点； 尤其是近年来，更是成为研究的热点。大批的专家学者从事土地问题的研究，并出 版了许多优秀的著作。 法学界土地问题的研究主要集中在产权制度上。学界的主流观点认为：“中国 现行的农地产权制度存在诸多缺陷，导致中国农村土地承包经营权流转市场不畅， 成为土地流转的障碍。 主要有以下几种认识： 。燕金3 p - ；：关于农村土地承包经营权流转的研究综述， 经济研究导刊2 0 1 0 年第2 期。 1 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 第一，集体土地所有权主体不清问题。许多学者都提到了中国集体土地产权主 体不清的问题。中国农村的土地归农民集体所有，这在宪法等重要法律中都有明 确规定。但“集体”指哪一级，法律规定较为含糊。保障农村集体产权的稳定性， 就要确定“谁”真正拥有土地，并明确其权利义务。有学者提出，以最低一级集体 组织作为土地集体产权的主体，这样就把事情的决定权交给最关心该事情的人手 中。因此，明确村民小组作为集体土地产权的主体是比较稳妥的选择。也有学者 指出，村民小组虽然在名义上拥有大部分农村集体土地，但随着其准行政职能及法 人地位被弱化，其相应权益难以得到有效保障。与此相反，村民委员会虽然是基层 群众性自治组织，但随着它对土地经营权和管理权的强化，已出现取代村民小组行 使土地所有权的趋势。而这种以准行政权取代土地所有权的现象极易引发利益冲突 和侵权行为。因此，明晰集体土地所有权是稳定土地承包关系的前提。 第二，土地承包经营权的法律属性问题。学界对土地承包经营权性质的确定主 要集中在物权说和债权说两种。物权是指权利人在法定的范围内直接支配一定的 物，并排斥他人干涉的权利，是绝对权、支配权。债权是指债权人享有的请求债务 人为特定行为的权利，无排他性。而不管是持物权说还是债权说的学者都能从现有 的政策和法律中找到依据。同时，也有学者指出，土地承包经营权无论是按物权还 是按债权来界定，都存在局限性。因为如果按债权处理，农户与集体的关系就是承 包合同，集体有干预农户生产经营的过多权利，不利于维持农户的生产积极性和土 地承包经营权的流转。但如果片面强化土地承包经营权，集体土地所有权将受到极 大的限制，从而动摇了农地集体所有的性质。而且集体不能有效地调整土地，进而 会对农村社会稳定产生不利影响圆。 总之，目前对土地问题的研究主要集中在农民权益的保障和土地承包经营权的 流转。法学是主要从如何促进土地流转及土地流转的规范化方面进行研究。而对于 与土地流转密切相关的土地承包经营权退出方法、途径及退出的后果，研究较少。 本人于2 0 1 0 年5 月以“土地承包经营权退出机制”为题在中国期刊网搜索，竞无 一篇文章与其匹配。同时我国法律对于这方面的规定也几乎是一片空白。即使本人 又在2 0 1 0 年1 2 月再次以该题进行搜索，也仅有一篇文章与之匹配。但是，当本人 用百度和谷歌对其进行搜索时，发现有许多地方出台了土地承包经营权退出的政 策，但大多只是原则性规定，不具有可操作性。地方政策的出台恰恰证明了，土地 承包经营权退出研究具有重要的现实意义。理论上的研究空白，现实对土地承包经 。艾建国：对稳定和完善农村十地承包关系的若干思考，中国农村经济2 0 0 0 年第1 2 期。 g 张红宇：中国农地制度变迁中的法律制度建设，改革2 0 0 2 年第2 期。 2 营权研究的迫切要求，为本文写作留下了广阔的空间。当然，由于本人的学识有限， 不可能弥补这一空白，但寄希望能起到抛砖引玉的作用，引起大家对该领域的研究。 ( 三) 本选题的研究方案 1 、研究内容 通过对中国目前的立法现状、现实国情进行分析研究，对土地承包经营权退出 的原则、条件、程序监管及与退出密切相关的土地承包经营权登记制度与退出后农 民的社会保障问题进行比较系统的探讨与研究。 2 、拟解决的关键问题 目前，我国法律法规关于农民退出土地承包经营权的规定较少，且对于其退出 的模式、途径等的规定几乎为零。因此，结合我国经济和社会发展的现实，在全面 考虑公平、效率和稳定的基础上，构建我国农民退出土地承包经营权的方法、模式 及途径，应是解决问题的关键。具体而言，至少应解决退出的条件、退出的程序、 退出的监管及退出后失地农民的社会保障等问题。 3 、研究方法 以马克思主义法学理论为指导，运用法学的思维方式，从法律规范的角度对土 地承包经营权退出的原则、条件、程序等进行研究。 ( 1 ) 理论分析法。通过法学理论分析，寻求土地承包经营权退出机制的法理 基础。通过经济学理论分析，寻找土地承包经营权退出机制的构建原则。 ( 2 ) 归纳总结法。通过对收集来的资料进行整理，系统的归纳总结，找出问 题的根源，以求得解决问题的方法。 ( 3 ) 规范分析法。从现行法律法规的有关规定入手，对其评价，找出不足及 价值根源，并对其完善。 ( 四) 本选题有关概念的界定 1 、土地承包经营权的厘定 3 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 依据农村土地承包法，农村土地承包经营权是指“农地承包经营者根据承 包合同依法取得对集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、园地、林地、 牧草地以及其它依法用于农业的土地，包括占有、使用、收益和处分的权利”。土 地承包经营权的定义在此处具有不科学、不严谨性，其包含了物权性质的土地承包 经营权和债权性质的土地承包经营权两种权利。所谓物权性质的土地承包经营权是 指农民凭借其成员身份无偿从集体获得的对集体所有的土地的使用权经营权。而债 权性质的土地承包经营权则指权利人通过承包合同有偿取得的对国家或集体所有 的荒山、滩涂、草原等的经营权。本文中所述的土地承包经营权，仅指前者。之所 以如此界定，是因为债权性质土地承包经营权的退出其实质是合同关系的解除，只 要双方协商一致，即可解除。在此方面我国合同法已有明确的规定。与之相反，物 权性质的土地承包经营权由于其承载了很多的社会保障功能，在相当长的一段时期 内，他甚至是农民收入的唯一来源，是农民生活的依靠和支柱。因此其的退出关系 着9 亿农民的切身利益，社会的稳定，甚至整个现代化建设的成败。 2 、土地承包经营权退出的界定 土地承包经营权的退出，实质是农民退出土地承包经营合同，是指根据法律或 有关法规的规定，农民自愿或非自愿的退出土地承包经营合同，丧失其无偿拥有的 土地承包经营权。其具体而言具有两层含义。其一，农民是出于自愿的、积极主动 的放弃其拥有的土地承包经营权；其二，农民非自愿，而是根据国家有关法律法规 的规定，将丧失了无偿从集体获得土地承包经营权条件的农民的土地承包经营权收 。 回。如我国法律规定在设区市以上城市落户的或有其他稳定的收入来源的农民的土 地承包经营权由集体收回。集体依据该条文而收回土地承包经营权的行为就是非基 于农户自愿而是基于法律强制而剥夺农民土地承包经营权的行为。 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 一、构建土地承包经营权退出机制的原因 ( 一) 退出是土地承包经营权的应然内涵 首先，退出权是土地承包经营权的应然内涵。如前文所述，虽然法律对土地承 包经营权有了明确的规定。但学者们对其的内涵界定并不统一。如有些学者认为， 现阶段农村土地承包经营权的内涵至少应该包含法定承包权、占有权、土地经营权、 土地收益权、土地承包经营权的流转权、土地入股权、土地抵押权、土地承包经营 权的放弃权和交回权。也有学者认为，土地经营使用权利包括承包经营使用权的 占有权、承包经营使用权的使用权、承包经营使用权的收益权、承包经营使用权的 处分权。依次称其为承包占有权、承包经营使用权、承包经营收益权和承包经营处 分权。印综上，无论是何种观点，虽表述不同，但都毫无疑问的肯定了一点，那就 是农民对土地承包经营权有处分权。而放弃权和交回权是处分权的应有之意。 其次，土地承包经营权作为一种物权决定了其退出理应成为农民的一种权利。 虽然学者们对土地承包经营权的性质曾有过债权物权化说、物权说、多元说的争论。 但2 0 0 7 年颁布实施的物权法，将其规定在用益物权一章，已经使这场争论尘埃落 定。土地承包经营权是中国特有的一种用益物权的观点已经成为共识。土地承包经 营权作为用益物权的一种，其首先具有以下基本权能，即土地占有权能、经营自主 权能、经营收益权能及经营处分权能。所谓经营处分权能是指土地承包经营权人对 其占有和使用的集体所有或国家所有的土地从事农业生产经营的权利和依法处分 的权能。 土地承包经营权人将土地交还给发包人，以放弃其承包经营权，或者通 过转让等方式处分土地承包经营权是对土地承包经营权的承包经营权处分权能的 行使，理应得到法律的允许并受到法律的保护。其次，土地承包经营权作为一种物 权，其首先是一种权利。从权利理论上来说，只要是一种真正的权利，权利人就具 有处分该权利的能力。权利不同于义务，只要权利人在行使权利时不损害国家、集 体及第三人的合法权益，法律即不得加以限制和强行干涉。权利的处分，理应包括 放弃该项权利，这是权利行使的应有内涵。土地承包经营权从被法律和政策确认为 权利时开始，土地承包经营权人就必然具备了对土地承包经营权的处分权利。 o 吴元波：我周农村土地承包经营权的债权与物权分析，探索2 0 0 7 年第5 期。 国刘金海、宁玲玲：参见土地承包经营权：农民的财产权利， 经济体制改革2 0 0 3 年第6 期。 囝胡吕银： 土地承包经营权的物权泫分析，复旦大学h j 版社2 0 0 4 年版，第1 2 8 页。 5 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 最后，土地承包经营合同并没有禁止农民放弃其权利。根据农村土地承包经 营法的规定：“承包方应当承担以下义务：( 1 ) 维持土地的农业用途，不得用 于非农建设；( 2 ) 依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害；( 3 ) 法律、行政法规规定的其他义务。 同时，农村土地承包经营法赋予发包方 以下义务：( 1 ) 维护承包方的土地承包经营权，不得非法变更、解除承包合同； ( 2 ) 尊重承包方的生产经营自主权，不得干涉承包方依法进行的正常的经营活动； ( 3 ) 依照承包经营合同为承包方提供生产、技术、信息等服务；( 4 ) 执行县、乡 ( 镇) 土地利用总体规划，组织本集体经济组织内的农业基础设施建设；( s ) 法 律、行政法规规定的其他义务。圆从上文可以看出，法律有关土地承包经营合同中 发包人、承包人义务的规定中，只强调了发包人应维护承包方的土地承包经营权， 不得非法变更、解除承包合同；而对于承包人法律仅限定其不得改变土地的用途， 及不得对土地造成永久性伤害，并没有禁止其放弃其承包经营权等对土地承包经营 权的处分行为。根据不被禁止即自由的权利行使原则，农民对于土地承包经营权的 处分行为只要不违背相关法律规定，就不应被横加干涉。换句话说，只要土地承包 经营权人在处分其拥有的土地承包经营权时，不改变土地的用途及不对土地造成永 久性伤害，就不应该受到干涉。 总之，无论从土地承包经营权的内涵来说，还是从土地承包经营权的物权属性， 乃至从土地承包经营合同来说，作为土地承包经营权人的农民退出土地承包经营合 同，放弃其拥有的土地承包经营权都是其应有的权利，不应被非法剥夺。