（刑法学专业论文）未遂犯处罚研究——以刑罚根据论为视角.pdf

2 摘摘 要要 未遂犯处罚是刑法理论中的一个重要问题，但以往的 研究，都侧重于在犯罪论内部来进行研究，本文转换视角， 运用逻辑演绎的方法，从刑罚根据论的角度对未遂犯处罚 进行探索性研究。 在界定未遂犯、未遂犯处罚等概念后，文章首先介绍 了现有的三大刑法理论体系有关未遂犯处罚的研究现状。 在比较研究的基础上，确立了全文从刑罚根据论的角度研 究未遂犯处罚问题的基本视角。而从刑罚根据论的角度进 行研究，可以分别从报应论与功利论的角度展开论述。就 报应论而言，报应论主要是依据已然的犯罪严重性来寻求 未遂犯的处罚根据与处罚标准。在功利论内部分析未遂犯 处罚问题，需要将功利论内部的一般预防论与个别预防论 两支分开论述。就一般预防论而言，一般预防论主要是从 已然的犯罪严重性寻求未遂犯的处罚根据与处罚标准，但 同时，又还要受到民愤、种罪发生率、社会形势等不确定 因素的影响。而在个别预防论的理论体系中，由于个别预 防论注重人身危险性，因此，应当通过分析未遂犯的人身 危险性特征来思考未遂犯处罚问题。 最后，从刑罚根据一体论的视角出发，对报应论与功 利论有关未遂犯处罚的观点进行整合与重构。指出，应当 兼顾报应论与功利论寻求未遂犯的处罚根据，根据报应论 限制功利论的要求确定未遂犯的处罚标准。由此,可以对我 国刑法中的未遂犯处罚标准进行反思与重构。 关键词：关键词：未遂犯 处罚根据 处罚标准 报应论 功利论 3 abstract the punishment to attempter is an important issue in criminal theory. while in the previously studies, all the researchers lay their emphasis on the field of criminal, so this article makes a conversion of the visual angle, using the method of logic thinking and reasoning, making a proceeding study to the problem of attempters punishment from the angle of the justification of punishment. after defining the conception of attempter and the punishment to the attempter etc., firstly, this article introduced the present theory conditions on the issue of punishment to attempter in three kinds of criminal theory systems. subsequently, on the foundation of compared research, the writer indicated that study the issue of punishment to attempter from the angle of the justification of punishment in the whole article. while concerning the study from the angle of justification of punishment, discussion can be launched from retribution and utility respectively. as far as retribution theory is concerned, it is mainly seeking the justification and standard of punishment from happened crime seriousness. while study the issue in the field of utility, it should be discussed from the branch of general prevention and individual prevention separately. in regard to general prevention theory, it is also primarily seeking the justification and standard of punishment to attempter from happened crime seriousness, while at the same time, this theory may be influenced by peoples anger, kinds offenses happened rate, social situation and other uncertain factors. contrasting with the general prevention, in the theory system of individual prevention, for the reasons that 4 it makes a point of the human body risk, therefore, the issue of punishment to attempter should be considered through the character of the attempters human body risk. finally, in the angle of integral punishment justification, we can conform and reestablish the standpoint on the issue of punishment to attempter in the theory of retribution and utility. it is pointed that, the justification of punishment to attempter should be searched from retribution and utility theory at the same time, while the standard of punishment to attempter should be confirmed in the request of limit utility through retribution. then, according to this, we can re-think and re-compose the standard of punishment to attempter in our countrys criminal code. key words: attempter the justification of punishment the standard of punishment retribution utility 7 引 言 引 言 未遂犯是刑法理论中的一个重要概念，然而，究竟如 何界定未遂犯的内涵，当前各国却存在将其涵盖中止犯与 同中止犯并列两种立法例。德日刑法为前者之代表，主张 “只要缺少犯罪既遂所必须的客观结果” ，即为犯罪未遂。 1法国、俄罗斯等则为后者之代表，将犯罪中止与犯罪未遂 严格区分，认为只有“已着手实行犯罪，仅仅由于罪犯意 志之外的情事而中止或未能得逞， ” 2才能构成犯罪未遂。 而在我国刑法中，一般认为，所谓未遂犯，是指已经着 手实行犯罪，但由于意志以外的原因而未能达到犯罪既遂 状态的行为人。 3与由于犯罪人“自动放弃犯罪或者自动有 效地防止犯罪结果发生”的中止犯截然有别。 未遂犯 4的处罚问题，主要涉及到未遂犯的处罚根据、 未遂犯的处罚标准两个密切相关的问题。有关未遂犯处罚 的问题，一直是未遂犯理论中一个“枢纽”性的问题，然 而，虽然长期以来，大陆刑法犯罪论中的主观主义与客观 主义对此争执不休，而且，英美刑法理论也对此有所论述， 但无论是大陆刑法还是英美刑法抑或是我国刑法，对此问 题的研究都还值得进一步深入。因此，本文拟在将三大理 论体系有关未遂犯的处罚问题比较研究的基础上，选取刑 罚根据论的视角，对未遂犯的处罚问题作进一步深入的探 讨。 1 参见德李斯特著， 德国刑法教科书 ，徐久生译，法律出版社 2000 年版，第 329 页。 2 参见法卡斯东斯特法尼等著， 法国刑法总论精义 ，罗结珍译，中国政法大学出版 社 1998 年版，第 233 页。 3 参见高铭暄主编， 刑法专论 ，高等教育出版社 2002 年版，第 300 页。 4 在本文中，如果没有特别说明，未遂犯概念的使用都以我国刑法理论为准。 8 第一章 未遂犯处罚问题上的理论现状及比较研究第一章 未遂犯处罚问题上的理论现状及比较研究 第一节 大陆刑法理论：主观主义与客观主义的对立 第一节 大陆刑法理论：主观主义与客观主义的对立 在以德日为代表的大陆刑法理论中，就未遂犯处罚问 题，历来存在客观主义与主观主义的对立。 客观主义肇始于 18 世纪以费尔巴哈为代表的刑事古典 学派，后又经以宾丁、毕克迈耶等为代表的后期古典学派 的发展，其在未遂犯的处罚问题上主张： “未遂犯可罚性的 根据不是存在于行为人的意思之中，而是存在于即将实现 构成要件的该当结果的危险之中。 ” 1客观主义限制了与预备 行为相对的未遂行为的可罚性，否定了绝对不能犯未遂的 可罚性，而且，在未遂犯的处罚标准上，客观主义认为既 然未遂犯“包含的危险程度”小于既遂犯，因而对未遂犯 的处罚也应当轻于既遂犯。 2 客观主义的未遂犯处罚论在德国兴起后，影响很快及 于日、意等大陆刑法国家。在当代刑法理论中，客观主义 的未遂犯处罚论不仅在日本刑事审判实践中得到了广泛的 认同，而且在日本刑法理论界也居于通说的地位。 3例如， 日本著名刑法学家野村 稔教授就明确主张： “客观性见解 从侵害法益的危险中去寻找未遂犯的处罚根据是妥当的。 ” 4另一方面，尽管在客观主义内部，日本刑法中又形成了形 式客观说与实质客观说等不同主张，然而，不管是形式客 观说还是实质客观说，其基本立论是相同的，即都是“在 强调保护法益的同时，主张刑法的谦抑性与国民自由的保 1 参见德汉斯海因里希耶赛克，托马斯魏根特著， 德国刑法教科书 ，徐久生译， 中国法制出版社 2001 年版，第 612 页。 2 参见意帕多瓦尼著， 意大利刑法学原理 ，陈忠林译，法律出版社 1998 年版，第 298 页。 3 参见张明楷著， 未遂犯论 ，中国法律出版社、日本成文堂联合出版，1997 年版，第 35 页。 4 参见日野村 稔著， 刑法总论 ，全理其、何力译，法律出版社 2001 年版，第 326 页。 9 障。 ” 1而在意大利刑法中，更是无论是在理论中还是在立法 上，都“坚定地采用客观说” ，认为“只有明显与实施犯罪 相称， （并用明确的方式表示出犯罪意图）的未遂行为，才 是应受刑罚处罚的行为， ”并且“对犯罪未遂的制裁总是要 轻于相应的既遂犯罪” 。 2 而伴随着十八世纪刑事实证学派的兴起，犯罪论内部 的主观主义也悄然崛起。与立足客观外在行为的客观主义 相对，主观主义的犯罪论认为，未遂犯处罚的根据在于在 犯罪中显示出来的犯罪人性格危险性的， “与法相敌对的” 犯罪意思。 3而这种意思，不仅在未遂犯，甚至对于预备犯， 都与既遂犯没有区别。因此，主观主义的未遂犯论扩张了 未遂犯的处罚范围： “将应受刑罚处罚的未遂范围扩大到预 备行为，并认为绝对的不能犯也应当受到处罚。 ”而且，在 未遂犯的处罚标准上，主张“未遂犯与既遂犯原则上应当 受到同样的处罚。 ” 4 纯主观主义的未遂犯处罚观念，由于其可能具有的导 致刑罚泛滥、入侵人权之虞，在今天似乎难以得到支持了。 然而，作为吸收主观主义后所形成的折衷的未遂犯处罚论， 却仍具有相当大的影响。 折衷的未遂犯处罚论首先认为，未遂犯的处罚依据在 于“实现犯罪的危险性” ，但除此之外，又“必须考虑行为 人的主观内容” 。 5作为这种折衷未遂犯处罚论体现的，最明 显的是在立法上规定未遂犯相对于既遂犯“可以”减轻其 刑。日本、德国刑法典中都采用了这种规定。此外，意大 1 参见张明楷著， 未遂犯论 ，中国法律出版社、日本成文堂联合出版，1997 年版，第 38 页。 2 参见意帕多瓦尼著， 意大利刑法学原理 ，陈忠林译，法律出版社 1998 年版，第 298 页。 3 参见日野村 稔著， 刑法总论 ，全理其、何力译，法律出版社 2001 年版，第 325 页。 4 参见德汉斯海因里希耶赛克、托马斯魏根特著， 德国刑法教科书 ，徐久生译， 中国法制出版社 2001 年版，第 613 页。 5 参见张明楷著， 未遂犯论中国法律出版社、日本成文堂联合出版，1997 年版，第 38 页。 10 利刑法虽然规定对未遂犯的制裁要轻于既遂犯，但在不能 犯的问题上，却又规定“不可能造成实际危害的不能犯行 为，视为主体人身危险性的象征，可以对其适用非监禁性 的保安处分。 ” “明显反映出主观主义的观点” ， 1因而也可 以视为是折衷的未遂犯处罚论。 第二节 英美刑法理论：从刑罚根据论的角度寻找未遂犯 处罚根据 第二节 英美刑法理论：从刑罚根据论的角度寻找未遂犯 处罚根据 与崇尚思辨、注重理论体系完整的大陆刑法相比，在 以经验主义为基本方法、崇尚实用的英美刑法中，虽然也 对未遂犯的概念及未遂犯构成特征进行了较多的探讨，但 在未遂犯的处罚问题上却着力不多。 就未遂犯的处罚标准而言，英美刑法一般笼统地规定 未遂犯应当比既遂犯处罚更轻。例如， 肯尼刑法原理中 介绍： “在普通法上，未遂是一种普通法的轻罪。法院对此 犯罪可判处的监禁刑期不受限制，但这一监禁刑期不得超 过对既遂罪判处的最高刑。 ” 2此外，美国刑法中也认为，虽 然对未遂犯的处罚是多样的，但是，在大多数州司法体系 中，未遂犯的处罚都要比既遂犯轻。 3 而对于未遂犯的处罚根据，英美刑法理论却跳出了大 陆刑法理论中主观主义与客观主义的束缚，转而从刑罚根 据论的角度寻找未遂犯的处罚根据。英国刑法学家迈克 尔杰斐逊（michael . . jefferson）认为： “未遂犯使许 多刑法理念产生冲突” ，首先， “未遂犯之所以处罚是因为 犯罪人具有危险性需要控制（restrained） ； ”其次， “刑法 惩罚未遂犯是为了在惩罚过去的罪行的同时防止将来的未 1 参见意帕多瓦尼著， 意大利刑法学原理 ，陈忠林译，法律出版社 1998 年版，第 299 页。 2 参见英考特尼斯坦厄普肯尼著， 肯尼刑法原理 ，邱兴隆等译，华夏出版社 1989 年版，第 115 页。 3 参见美阿诺德h阿洛伊著， 刑法原理 （英文影印本） ，法律出版社 2004 年版，第 220 页。 11 然之罪。 ” 1而 美国法精要 刑法原理 一书的作者也认为， 对未遂犯的处罚，可以分别从报应（retribution） 、控制 未遂犯（restrain the attemptor）与一般预防(a general deterrent)三个角度进行思考。 2相对而言，哈特教授对未 遂犯处罚根据问题的论述略显详尽：在他看来， “在刑罚问 题上，对未遂与既遂罪予以区分近乎是世界性的趋势。 ”而 其理由， “按照某些形式的功利主义刑罚理论是不甚明了 的” ，然而“按照报应论的观点，也许答案并不难” ，当然， 这种报应论不能是主张“刑罚的严厉性与罪犯的所谓恶意 相适应的报应论， ”而只能是一种“参照实际引起的危害的 份量来划分刑罚等级的报应论。 ” 3 第三节 我国刑法理论：立足犯罪构成理论的说明 第三节 我国刑法理论：立足犯罪构成理论的说明 我国有学者指出，有关未遂犯的处罚问题，在我国刑 法理论中还是一个研究远远不够的问题，甚至许多教科书 还仅仅停留在引用刑法第 23 条第 2 款： “对于未遂犯，可 以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”的层面上。 4 然而实际上，在新中国刑法建立之初，有学者在对未 遂犯的理论与实践问题进行全面研究的同时，就已经涉及 到了未遂犯的处罚问题， 并认为， 未遂犯负刑事责任的根据， 就在于它完全具备了犯罪构成的四个方面，并且，这种犯罪 构成是一种修正的犯罪构成。 5 这种观点渊源于前苏联的刑法理论，前苏联著名刑法 学家特拉伊宁教授认为，未遂犯行为是缺少犯罪结果的一 1 参见英迈克尔 杰斐逊著， 朗文法学教材系列 刑法 （英文影印本） ， 法律出版社 2003 年版，第 392 页。 2 参见美阿诺德h阿洛伊著， 刑法原理 （英文影印本） ，法律出版社 2004 年版，第 220 页。 3 参见美 h l a 哈特著， 惩罚与责任 ， 王勇等译， 华夏出版社 1989 年版， 第 122-123 页。 4 参见赵秉志著， 刑法改革问题研究 ，中国法制出版社 1996 年版，第 453 页。 5 参见赵秉志著， 犯罪未遂的理论与实践 ， 中国人民大学出版社 1987 年版， 第 54-55 页。 12 种犯罪构成， “未遂行为=故意+是构成因素的行为-结果。 ” 1由此可以看出，特拉伊宁教授虽然已经注意从犯罪构成的 角度思考未遂犯的刑事责任根据，但其实际上并不认为未 遂犯具备完整的犯罪构成要件，因此，我国有学者认为这 与其所主张的未遂犯应当受到处罚的结论相矛盾。 2 自此之后，我国刑法理论中鲜有对未遂犯处罚问题进 行专门研究的论著，而未遂犯负刑事责任的根据在于符合 修正的犯罪构成的观点则得到了中国刑法学界的认同。在 笔者所接触到的资料中，中国刑法中为数不多的有关未遂 犯处罚根据的论述大都由此展开，例如，有学者认为： “未 遂犯之所以要承担刑事责任，其根据就在于它具备了主客 观相统一的犯罪构成要件” ，当然， “ （未遂犯）构成要件的 客观方面与既遂犯不同。 ” 3而马克昌教授也进一步肯定： “我 国刑法学者以主客观相统一的原则为指导思想，以犯罪构 成为理论基础，提出了未遂犯承担刑事责任的依据，在于 它完全具备了犯罪构成四个方面的要件。 ” 4由此可见，未遂 犯负刑事责任的根据在于其符合修正的犯罪构成的观点在 我国刑法理论中居于通说的地位。 第四节 比较后的结论及视角的选取 第四节 比较后的结论及视角的选取 在对大陆刑法、英美刑法以及我国刑法中的未遂犯处 罚论进行一番概览性的比较研究后，我们可以初步得出以 下结论： 首先，在大陆刑法的未遂犯处罚论中，客观主义虽然 由于其在保持刑法谦抑、防止未遂犯处罚泛滥上的独特作 用，受到大陆刑法中的普遍青睐。但是，纯粹的客观主义 1 参见前苏联ah特拉伊宁著， 犯罪构成的一般学说 ，王作富等译，中国人民大学 出版社 1958 年版，第 253 页。 2 参见马克昌主编， 犯罪通论 ，武汉大学出版社 2001 年版，第 460 页。 3 参见叶高峰主编， 故意犯罪过程中的犯罪形态论 ，河南大学出版社 1989 年版，第 182 页。 4 参见马克昌主编， 犯罪通论 ，武汉大学出版社 2001 年版，第 461 页。 13 已经毫无疑问地受到了主观主义的挑战，因此，在未遂犯 处罚的问题上形成折衷主义似乎是大势所趋。 然而，尽管大陆刑法中在未遂犯处罚的问题上较为普 遍地采纳折衷主义，但是，折衷主义的表现似乎也仅仅只 是将客观主义所主张的必减原则置换成得减原则，而对于 客观主义与主观主义为什么需要折衷、究竟应该如何折衷 等问题，大陆刑法理论并没有进一步深入的研究。 其次，英美刑法从刑罚根据论的角度思考未遂犯的处 罚问题，跳出了“就犯罪论论犯罪论”的拘囿，转而从刑 罚论的角度思考犯罪论的问题，有其视角独到的一面，但 另一方面，究竟为什么要从刑罚根据论的角度思考未遂犯 的处罚，在刑罚根据论内部如何全面地审视未遂犯的处罚 等一系列问题，英美刑法理论中大都语焉不详。 最后，就我国刑法理论而言，有关未遂犯的处罚问题， 从犯罪构成的角度进行考察，表面看来，似乎是与我国以 犯罪构成为中心的犯罪论体系相吻合的。但从犯罪构成的 角度探讨未遂犯的处罚根据，仔细思考，却未尝不是一种 逻辑循环论证。因为在我国刑法理论中，判断一种行为是 否是犯罪行为的标准，也就是其是否符合犯罪构成，而犯 罪未遂显然是一种犯罪行为。因此，认为未遂犯之所以要 受到刑罚的惩罚，原因在于具备修正的犯罪构成，也就相 当于将未遂犯成立犯罪的标准又视作了未遂犯处罚的根 据。除此之外，未遂犯的处罚根据，应当能够藉以确定未 遂犯的处罚标准，而如果仅仅将未遂犯刑事责任的根据归 于修正的犯罪构成，并不能说明我国刑法中为什么规定对 未遂犯“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”这一未遂犯 处罚标准。因此，我国刑法理论在未遂犯处罚根据问题上， 还需要进一步探讨，相应地，未遂犯的处罚标准也应当重 新思考。 总结以上三方面，我们可以看出，在当前的刑法理论 14 中，有关未遂犯的处罚问题，不管在何种刑法理论体系中， 都还是一个值得进一步深入研究的问题。 而同样是在比较研究的基础上，笔者认为，以英美刑 法为参照，选取刑罚根据论的视角，能够对未遂犯的处罚 问题进行最有力的说明。 所谓刑罚的根据，是指国家制定、运用、分配、执行 刑罚的正当性根据。 1未遂犯的处罚根据，实际上也就是国 家为什么要对未遂犯运用刑罚的问题，而未遂犯的处罚标 准实际上也就是国家应当对未遂犯分配怎样的刑罚的问 题。因此，可以说，未遂犯的处罚问题，是刑罚根据论逻 辑演绎的必然延伸。在刑罚根据论的视角下，最有可能触 及到未遂犯处罚问题的最深层的本质。而且，不仅如此， 由于刑罚根据论是一个历经无数代哲人思考的刑法中一个 具有奠基石意义的基本命题，因此，选取刑罚根据论的视 角也就能够将在刑罚根据论问题上所形成的研究成果自然 地延伸至未遂犯处罚问题上，从而解决大陆刑法理论中主 观主义与客观主义在如何折衷的问题上一筹莫展的局面。 基于以上两方面的理由，本文在对未遂犯的处罚问题进行 比较研究并反复思考后，拟选取刑罚根据论的视角对未遂 犯的处罚进行初步探讨。 1 参见邱兴隆著， 刑罚理性导论 ，中国政法大学出版社 1998 年版，第 1 页。 15 第二章 以刑罚根据论为视角的未遂犯处罚第二章 以刑罚根据论为视角的未遂犯处罚 刑罚正当性根据问题，在整个刑法思想史上，一直都 是无数刑法学家苦苦思索而希求答案的问题。并由此形成 了刑罚根据论问题上“两团火” 1或“两大支柱”2报应 论与功利论的世代对垒。本质上，报应论与功利论虽 然都围绕“可以惩罚何种类型的行为?”,“惩罚应该多严 厉?”,“刑罚的正当根据是什么?” 3三个中心问题而展开， 但在对这三个问题的具体回答上却大相径庭，因此，我们 以刑罚根据论为视角研究未遂犯的处罚问题，需要在报应 论与功利论各自的理论视野之内分别论述。 第一节 反顾已然之罪：报应论视野中的未遂犯处罚 第一节 反顾已然之罪：报应论视野中的未遂犯处罚 报应论本质上是一种反顾已然的刑罚根据论，因此， 尽管可以基于内在理念的不同，将报应论区分为神意报应、 道义报应、法律报应，但无论是神意报应、道义报应、还 是法律报应，都是根据已然的犯罪来寻求未遂犯的处罚根 据、确定未遂犯的处罚标准。因此，在报应论的视野中研 究未遂犯处罚问题，首先也就必须对未遂犯已然实施的犯 罪行为严重性进行分析。 1. 未遂犯已然犯罪严重性分析 1. 未遂犯已然犯罪严重性分析 犯罪严重性的构成，根据我国刑法理论界的通说，包 括犯罪的主观恶性与客观危害两个方面， 4由此，对于未遂 犯的已然之罪，我们也可以分别从主观恶性与客观危害两 个角度进行思考。 就主观恶性而言，我国刑法学界已经研究指出，评价 1 herbert l. packer, the limits of the criminal sanction, stanford: stanford university press, 1968, p.9. 2 参见林山田著， 刑罚学 ，台北商务印书馆股份有限公司 1983 年版，第 47 页。 3 参见美hla哈特著， 惩罚与责任 ，王勇等译，华夏出版社 1989 年版，第 221 页。 4 参见邱兴隆著， 刑罚的哲理与法理 ，法律出版社 2003 年版，第 372 页。 16 犯罪主观恶性根据的要素包括以下七个方面：1、犯罪的罪 过形式；2、犯罪的动机与目的；3、认识的内容；4、犯罪 的起因；5、犯罪人的生理与精神状况；6、犯罪人的身份； 7、犯罪人在犯罪中的表现。 1 未遂犯已经开始着手实施犯罪，但是，由于行为人意 志以外的原因而没有能完成犯罪行为，实现犯罪目的。因 此，将未遂犯与既遂犯进行参照比较， 2我们可以发现，未 遂犯之所以未完成犯罪，仅仅是由于犯罪人意志以外的客 观因素的制约。因而，可以认为，单就主观方面而言，未 遂犯的主观恶性在犯罪过程中已经暴露无遗。不仅如此， 如果就前面所列出的评价犯罪人主观恶性的因素将未遂犯 与既遂犯对照来看，可以发现无论是见诸客观的主观方面 的犯罪人的罪过、犯罪动机与目的、犯罪前认识的内容， 还是直接表现为客观的犯罪的起因、犯罪人的生理与精神 状况、犯罪人的身份、犯罪人在犯罪中的表现等，未遂犯 都不可能与既遂犯存在差异。因而，也就是说，就主观恶 性方面进行考察，未遂犯不仅具有主观恶性，而且，这种 主观恶性与既遂犯没有明显的区别。 除主观恶性之外，犯罪所造成的客观危害同样是对已 然的犯罪严重性进行评价的一个重要方面。因此，对未遂 犯的犯罪严重性进行思考，也不能忽视犯罪客观方面的考 察。 就客观危害而言，笔者认为，评价已然之罪的客观危 害，一般应当围绕以下三个方面进行判断：第一，犯罪所 侵害的法益；第二，犯罪对法益的侵害程度（集中体现为 犯罪所造成的结果） ；第三，犯罪中所发生的附随情况（如 1 参见邱兴隆著， 罪与罚讲演录 ，中国检察出版社 2000 年版，第 203 页。 2 应当说明的是，刑法中的犯罪，都是以犯罪既遂的“常态”为标准来进行规定的，因此， 研究未遂犯的处罚，必须首先预设一个相应的既遂犯为参照标准。并且在理论上，应当假 定该既遂犯不仅在罪名上，而且在除“犯罪得逞”之外的其他所有主客观方面，都与未遂 犯完全相同。 17 犯罪对象，犯罪的时间、地点，犯罪手段等） 。 而以此作为标准，将未遂犯与既遂犯进行比较，可以 发现，未遂犯由于犯罪人意志以外的原因的障碍，并没有 完全实现犯罪目的、发生犯罪人所追求的结果。因此，一 般而言，未遂犯虽然并不是完全不具备客观危害，但这种 客观危害由于对法益的侵害程度小于既遂犯，因此，对社 会造成的实际危害也小于既遂犯。 而已然的犯罪严重性实际上是一个同时综合了犯罪的 主观恶性与客观危害的概念，因此，虽然未遂犯的主观恶 性与既遂犯没有区别，但由于未遂犯的客观危害明显低于 既遂犯，从而，就两者综合后的整体上的已然的犯罪严重 性而言，未遂犯必然轻于既遂犯。 2. 未遂犯中的特例不能犯犯罪严重性分析 2. 未遂犯中的特例不能犯犯罪严重性分析 以上分析的是一般情况下未遂犯犯罪严重性的构成情 况，但在未遂犯的概念之中，还有另外一种特殊的未遂犯 不能犯，由于其在客观危害方面与一般未遂犯的不同， 因而，应当单独对其已然的犯罪严重性进行分析。 要对不能犯未遂的犯罪严重性进行分析，首先应当对 不能犯的概念进行界定，我国刑法理论界认为：犯罪未遂 可以区分为能犯未遂与不能犯未遂。所谓不能犯未遂，是 指因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能 达到既遂的情况。例如， “误把白糖当砒霜去杀人；误用空 枪、坏枪、臭弹去射杀人等” 。 1在我国刑法中，不能犯都应 当受到处罚。 2 有学者已经在对大量翔实资料进行研究后指出，我国 刑法理论否认迷信犯成立不能犯，而又主张不能犯一律成 立未遂犯，应当受到刑罚处罚，实际上是在不能犯与未遂 1 参见高铭暄主编， 新编中国刑法学 ，中国人民大学出版社 1998 年版，第 220 页。 2 我国刑法理论中的不能犯与日本刑法理论中的不能犯相反，在日本刑法中，所谓的不能 犯都是不可罚的。 （参见张明楷著， 未遂犯论 ，中国法律出版社、日本成文堂联合出版， 1997 年版，第 219 页） 。 18 犯区分的标准上采取了抽象危险说。 1 所谓抽象危险说，又称主观的危险说，是日本刑法理 论在区分未遂犯与不能犯时提出的一个概念。它是指以行 为当时行为人 认识的事情为基础按照行为人的预期计划， 可能实现犯罪的危险；与之相对，具体的危险说（又称客 观的危险说）则是指以行为当时行为人特别认识的事情和 一般人 能够认识的事情为基础进行事后预测可能实现犯罪 的危险。 （例如，行为人认为尸体是活人而用刀刺它，行为 人以外的一般人也会认为尸体是活人时，就具有具体的危 险，行为人以外的人认为明显是尸体时，就只成立抽象的 危险） 2由此可见，抽象的危险说范围大于具体的危险说， 也就是说，存在抽象的危险，不一定具有具体的危险，而 存在具体的危险，则一定具有抽象的危险。 就不能犯而言，其主观恶性方面与一般的未遂犯没有 区别，只是在客观危害方面，值得特别思考。而前文述及， 在我国的刑法理论中，所谓的不能犯，可能是只具有抽象 危险而不具有具体危险。 （当然，也可能是既具有具体危险 又具有抽象危险。 ）因此，由此而来的，思考不能犯的客观 危害也就转化为思考抽象危险、具体危险是否是一种客观 危害的问题了。 客观危害，正如我们在前文所揭示的，既然是作为犯 罪严重性的有机组成部分，对已然犯罪进行一种事后评价， 自然也就应当立足于一般人的立场，根据客观有形的实际 损害来进行。因此，客观危害不能笼统地包括犯罪的危险 性，而必须将抽象的犯罪危险性排除在外，具体来说，客 观危害可以包括即使一般人 在事后 看来也可能发生的具体 的危险，但不能包括抽象的危险。 3 1 参见张明楷著， 法益初论 ，中国政法大学出版社 2000 年版，第 418 页。 2 参见日 大塚仁著， 刑法概说 （总论） ，冯军译，中国人民大学出版社 2003 年版，第 228-230 页。 3 在日本刑法中，抽象危险说明显地衰落了，因为采纳抽象的危险说，会“使不能犯的范 19 由此，我们也就可以得出结论，在我国的刑法理论中， 所谓的不能犯，由于采用抽象危险说的标准，使之所涵盖 的范围过于宽大，有一部分不能犯由于仅仅具有抽象的危 险而不具有客观危害。 （当然，也还有部分不能犯由于既具 有具体危险，又具有抽象危险而具有客观危害。 ） 而已然的犯罪严重性是一个同时包括了主观恶性与客 观危害的主客观内容相统一的概念。所谓“主客观统一” ， 并不意味着两者的简单加和，而更应当是两者的兼顾，应 当是两个方面的相互依存，缺一不可。因而，在犯罪严重 性的构成中，同样也就必须同时具备主观恶性与客观危害 两个方面的内容才能认为具有犯罪严重性。缺失任何一方， 作为整体的犯罪严重性就不足以成立。 1正因为如此，在某 些不能犯中，因为仅仅具有抽象的危险而缺失作为犯罪严 重性有机组成部分的客观危害，因此，也就可以认为，在 我国刑法理论中，存在部分不能犯不具有已然的犯罪严重 性。 3. 以犯罪严重性为依据考量报应论视野中的未遂犯 处罚 3. 以犯罪严重性为依据考量报应论视野中的未遂犯 处罚 就报应论的内在理念而言，报应论经历了神意报应、 道义报应、法律报应的内在嬗变。 2其中，神意报应早已随 着原始社会的解体而成为历史的遗迹，当代的报应论，主 要是法律报应论，当然，也有个别学者主张道义报应论。 3 在道义报应看来，犯罪是一种道德过错，对犯罪施加 围过于狭窄” ， 进而可能导致刑罚对个人主观世界的过度考量， 最终导致刑罚入侵人权之虞。 （参见日 大塚仁著， 刑法概说 （总论） ，冯军译，中国人民大学出版社 2003 年版，第 228-230 页。 ）这也可以从一个侧面证明客观危害不能包括抽象危险的观点。同样还应当说 明的，在一般的未遂犯中，虽然也可能没有造成有形损害，但如果具有具体的危险，则就 同时也具有客观危害。 1 同样，在意外事件中，由于缺失作为犯罪严重性构成要素中主观方面的主观恶性，因此， 即使造成了极大的客观危害也不能认为构成犯罪，具有犯罪的严重性。 2 参见邱兴隆著， 关于惩罚的哲学刑罚根据论 ，法律出版社 2000 年版，第 26 页。 3 康德是近代道义报应论的杰出代表，而英国学者布兰德利则可谓道义报应论的现代集大 成。 （参见 philip bean, punishment: a philosophical and criminological inquiry, oxford: martin roberson,1981,p.13） 。 20 惩罚的根据在于犯罪的主观恶性，而且，惩罚的标准也应 当根据主观恶性的大小来确定。而我们在前文已经分析得 出结论，对于未遂犯，在主观恶性方面与既遂犯并没有区 别，不仅如此，即使是未遂犯中的特殊类型不能犯， 单就主观恶性来说，与既遂犯也没有区别。由此可以看出， 由于道义报应论偏执已然之罪的主观恶性寻求未遂犯的处 罚根据，因此，就道义报应看来，因为未遂犯具有主观恶 性，由此也就必须对未遂犯进行惩罚；同样因为道义报应 论仅仅着眼已然之罪中的主观恶性寻求未遂犯的处罚标 准，而又因为未遂犯的主观恶性与既遂犯没有区别，这样， 在道义报应论的理论体系中，也就应当将未遂犯与既遂犯 进行相同的处罚。 道义报应的这种主张早已被历史所证实：在主要由道 义报应论指导的刑事实践中，一般都表现出了对处罚未遂 犯的高度重视。例如，在中国刑法史中，早期并没有对未 遂犯的处罚专门作出规定，但是，自汉代起，由于作为道 义报应论雏形的主观恶性论主导了刑罚根据观念，因此， 伴随着“春秋决狱”的兴起，也就加强了对罪犯主观动机 的重视，从而在汉代的刑律中正式对未遂犯处罚作出了规 定。 1 虽然道义报应曾经是报应论的主要理论形态，但自黑 格尔以降，道义报应逐渐衰落，法律报应渐渐占据报应论 的主要舞台。而在法律报应论看来，行为的处罚根据与处 罚标准仍然必须反顾已然的犯罪严重性寻找，但是，与道 义报应论偏执于主观恶性不同，法律报应论所主张的已然 之罪，是作为主观恶性与客观危害有机统一的犯罪严重性。 正因为在法律报应论看来，一个行为只要同时具备主 观恶性与客观危害，就可以获得惩罚的根据，而我们前文 又已经详尽地分析，普通的未遂犯一般都同时具有了主观 1 参见张晋藩主编， 中国法律通史 （汉） ，法律出版社 1998 年版，第 223-224 页。 21 恶性与客观危害，因此，按照法律报应论的理论逻辑，普 通的未遂犯应当进行惩罚自然也就是确定无疑的结论了。 值得注意的是未遂犯中的不能犯，我们在前文同样已 经分析指出，在我国刑法理论中，部分不能犯由于仅仅具 有抽象的危险而不具有成立犯罪所需要的客观危害，因此 也就不具有犯罪严重性。既然如此，在法律报应论的视野 内，这一部分不能犯也就不能进行处罚，换言之，在法律 报应论看来，我国刑法理论中，存在部分不能犯不能获得 处罚的根据。 法律报应论不仅从主客观统一的犯罪严重性中寻找未 遂犯处罚的根据，而且藉其确定未遂犯处罚的标准。因此， 在法律报应论的理论逻辑中思考未遂犯的处罚标准也就必 须将未遂犯的犯罪严重性与既遂犯进行对比。 而比较来看，正如前文所揭，一般而论，未遂犯的主 观恶性与既遂犯没有明显的差别，但犯罪造成的客观危害 轻于既遂犯，因而，分别将两者的主观恶性与客观危害相 加，在作为总和的犯罪严重性中，未遂犯必然低于既遂犯， 因此，如果藉犯罪严重性确立刑罚的标准，则对未遂犯所 科之刑罚，也就必须低于既遂犯。 当然，对于特定的仅仅具有抽象危险的部分不能犯而 言，由于其犯罪严重性不能成立，在法律报应的理论逻辑 中，不具有惩罚的根据，自然也就更无所谓如何确立这些 不能犯的处罚标准了。 第二节 诉诸未然之罪：功利论视野中的未遂犯处罚 第二节 诉诸未然之罪：功利论视野中的未遂犯处罚 与报应论回顾于已然之罪， 以犯罪严重性为依据思考未 遂犯的处罚问题不同，在刑罚根据论的另一支柱功利 论看来，未遂犯处罚只能诉诸未然之罪通过惩罚未遂 犯以预防犯罪的发生。 而又根据究竟是预防社会上的一般人还是特定的已经 22 实施了犯罪的罪犯再实施犯罪，功利论内部又存在一般预 防论与个别预防论的理论分野。因此，我们应当分别在其 各自的理论体系中思考未遂犯的处罚问题。 1. 游移于犯罪严重性：从一般预防论出发的未遂犯处 罚 1. 游移于犯罪严重性：从一般预防论出发的未遂犯处 罚 （1）以犯罪严重性为依据一般预防论中未遂犯处 罚的常态分析 在一般预防论看来，刑罚之所以需要，就在于对罪犯 的惩罚的施加，能够防止社会上其他人重蹈犯罪人之覆辙， 再次踏上犯罪之歧路。 而就未遂犯而言，一般预防论同样认为对未遂犯施加 惩罚可以实现预防社会上一般人效仿犯罪的目的。一般预 防论之所以得出这样的结论，是由于在其理论体系中，以 犯罪发生后的危害作为一般预防是否需要、需要何种程度 的一般预防的缘故。 在一般预防看来，人总是天生地具有犯罪的冲动 人们为了享受自由交出了自己的一部分自由，但一旦社会 契约达成后，个人总是“不但试图重新夺回自己的那份自 由，还极力想霸占别人的那份自由” 。 1或者犯罪总是会带来 一种“作恶之乐” 2，而人总是具有一种追求犯罪的快乐的 感性冲动。 3因而，社会中总是有一些人禁不住犯罪的 诱惑，并最终越出法律的框制，从而，犯罪也就被实施了。 这时，必须对这些越轨者施以一些“易感触的力量” 4，也 就是必须对其加诸刑罚这种痛苦的“恶的损害” ， 5只有这样 才能遏止或威吓其他人重蹈覆辙，而如果不对这些人施以 刑罚，那么， “法律的威严就会面临严重的考验” ， “即使是 1 意贝卡利亚著， 论犯罪与刑罚 ，黄风译，中国大百科全书出版社 1993 年版，第 9 页。 2 参见英边沁著， 道德与立法原理导论 ，时殷弘译，商务印书馆 2000 年版，第 93 页。 3 费尔巴哈的论述，参见日山口邦夫著， 19 世纪德国刑法学研究 ，转引自马克昌主编， 近代西方刑法学说史略 ，中国检察出版社 1996 版，第 81 页。 4 意贝卡利亚著， 论犯罪与刑罚 ，黄风译，中国大百科全书出版社 1993 年版，第 9 页。 5 参见英边沁著， 道德与立法原理导论 ，时殷弘译，商务印书馆 2000 年版，第 218 页。 23 最诚实的人也会犯罪” 。 1换言之，在一般预防的理论中，惩 罚的根据，就在于其能预防犯罪的发生，而惩罚罪犯之所 以能够预防犯罪的进一步的原因，一般也就是因为犯罪一 旦发生，就总是具有形诸于外，能为社会大众所感知的犯 罪严重性。 既然如此，那么，就未遂犯而言，未遂犯已经着手实 施犯罪，也就是说，未遂犯的犯意已经确定无疑地流露于 外，能够为社会所感知，并且，在一般情况下，未遂犯虽 然由于意志以外的原因的障碍，被迫停止犯罪，但通常已 经造成了一定的客观危害，也就是说，已经具有了一定程 度的外在可感的犯罪严重性。而既然我们前文已经分析指 出，在一般预防论的理论逻辑中，确定一般预防是否需要 的依据，一般就是犯罪严重性，因此，从一般预防的角度 出发，对未遂犯应当迅速而及时地施加惩罚可以说就是当 然的结论了，换言之，未遂犯也就由此在一般预防论的理 论中获得了处罚根据。 不仅如此，在一般预防论的理论体系中，犯罪严重性 不仅是通常情况下确定有无处罚必要的依据，更是其赖以 考察一般预防需要大小，并藉以确定刑罚轻重的重要参数。 2而既然在通常情况下，犯罪严重性仍然是一般预防需要大 小的衡量标准，那么，可以说，一般预防论的某些结论也 就可能与报应论殊途同归了。 1 参见挪威安德聂斯著， 刑罚与预防犯罪 ，钟大能译，法律出版社 1983 年版，第 9 页。 2 从根本上说，与处罚根据相同，一般预防论仍然最终希望刑罚的标准能够完全契合预防 的需要，但实际上，一般预防需要的标准又从来都难以确定。因而，从古典功利论到近代 多元遏制论的所有一般预防论者都不能不在其理论中对一般预防需要标准的探讨投入了极 大的关注。在早期功利论的理论中，围绕一般预防需要的标准曾经存在过犯罪严重性说、 犯罪动机说、以及犯罪严重性与犯罪动机综合说的不同主张；而在当代西方学界就此则主 要是效果说与效益说之争(参见邱兴隆著， 罪与罚讲演录 ，中国检察出版社 2000 年版， 第 234 页)。但实际上，笔者认为，效果说与效益说，与其说是确定一般预防需要的标准， 不如说是评价一般预防效果的标准。而犯罪的动机，本身也就是评价主观恶性并进而评价 犯罪严重性的一个重要参数。因而，犯罪严重性说、犯罪动机说与综合说，实际上都是着 眼于已然的犯罪严重性来寻找预