（诉讼法学专业论文）我国刑事诉讼程序性制裁制度的建立和完善.pdf

中文摘要 在我国刑事诉讼中，刑讯逼供、超期羁押、侵犯被追诉方辩护权等违反程 序的现象屡禁不止，一个重要原因在于我国缺乏程序性制裁。刑事诉讼中的程 序性制裁，通过使公检法机关的违反法定诉讼程序的诉讼行为，承担不利的法 律后果的方式，遏制程序性违法行为，为受害人提供权利救济。程序性制裁在 适用范围、实施机制及基本功能方面都是刑事制裁、民事制裁、纪律制裁等实 体性制裁无法替代的。程序性制裁的完善对于更好为受害人提供权利救济，遏 止程序违法，提升程序独立的价值都有着重要意义。 文章从我国刑事诉讼程序性制裁制度的现状入手，分析了我国刑事诉讼程 序性制裁制度建立和完善的必要性和可行性，考察借鉴了国外刑事诉讼程序性 制裁制度，提出了我国刑事诉讼程序性制裁制度建立和完善的构想。文章首先 介绍了我国刑事诉讼程序性制裁制度的现状。先是从制裁权主体、制裁对象、 制裁后果及制裁目的四方面界定了刑事诉讼程序性制裁的概念。接着介绍了我 国刑事诉讼仅确立了非法证据排除规则和撤销原判、发回重审两种程序性制裁 的立法现状。并且从制裁范围狭小、制裁方式单一及权利救济的目的不明显三 方面分析了其主要缺陷，并考察了现有的两种程序性制裁制度的实践运行。 进而分析了我国刑事诉讼程序性制裁制度建立和完善的必要性和可行性。 从程序性制裁具有的独特优势、能更好提供权利救济、有利树立司法权威、有 利实现程序正义和效率、有利于刑事诉讼法自身逻辑完善和实施需要五个方面 分析了刑事诉讼程序性制裁制度建立和完善的必要性。从国内理论研究的推动、 国外程序性制裁制度的借鉴、程序观念的变化、已有的立法基础及实践运行经 验等有利因素，以及从影响我国刑事诉讼程序性制裁制度建立和完善的程序性 制裁制度自身局限、面临的犯罪形势、缺少配套制度及程序意识不强的障碍因 素，分析了我国刑事诉讼程序性制裁制度建立和完善的可行性。 我国刑事诉讼程序性制裁制度建立和完善，必须借鉴国外经验。文章考察 国外刑事诉讼程序性制裁制度。从适用范围和制裁后果方面考察了两大法系主 要国家的非法证据排除规则、终止诉讼( 撇消起诉) 、撤消有罪判决、诉讼行为 无效、解除羁押及从轻量刑六种程序性制裁方式。并简要分析了其对我国的借 鉴价值。 最后，文章提出了我国刑事诉讼程序性制裁制度建立和完善的构想。分析 了我国刑事诉讼程序性制裁制度的应确立的权利救济理念和价值平衡及相称性 原则。进而提出了程序性制裁制度应确立诉讼无效和其他制裁方式。诉讼无效 包括排除规则、撤销原判、撤销起诉。其他制裁方式有程序补救、解除羁押措 施、诉讼终止及从轻量刑。文章还分析了我国刑事诉讼程序性制裁制度的实现 有赖于程序性裁判制度的建立，并简要分析了程序性裁判的主要因素：程序性 申请、程序裁判者、程序答辩和听证、证明责任和证明标准、程序裁决和救济。 总之，我国刑事诉讼中的程序性制裁制度的建立和完善，必须既借鉴国外 程序性制裁制度的成功经验，又立足于我国现有的诉讼制度基础，既看到程序 性制裁制度建立和完善的必要性，又注意其可行性。在我国刑事诉讼程序性制 裁制度的具体构建时，应以权利救济为基础，注意诉讼价值的平衡，制裁范围 逐步扩大，制裁方式逐步完善，同时建立配套程序性裁判制度。否则，可能损 害程序性制裁制度在我国的发展前途。 关键词程序性制裁制裁方式权利救济 a b s t r a c t a ni m p o n a n tr e a s o nw h ys u c hi l l e g a lp h e n o m e n o na st o r t l l r e ，e x t e n d e dc u s t o d y ， i n 衔n g e m e mu p o nt h er i g h to fd e f e n s e ，e t c ，h a v eb e e ns u r v i v i n gm ep m h i b i t i o nt i m ea n d a g a i nl i e si nt h ea b s e n c eo fp r o c e d u r a ls a n c t i o ni nt h ec r i m i n a lp r o c e d u r el a wo fo l l r c o u n t r y b y1 e m n gj u d i c i a lo r g a n su n d e r t a k e t 1 1 ed i s a d v a n t a g e o u sr c s u l t sc a u s e db yi 1 1 e g a l b e h a v i o r sw l l i c hb r e a c ht h e1 e g a l l “i g a t i o np r o c e d u r e ，t h ec r i m i n a lp m c e d l l r a ls y s t e mo f s a n c t i o nr e s t r i c t s 也ep r o c e d u r e - b r e a c h e db e h a v i o r sa n dp r o v i d e sr i 曲t sr c l i e ft ov i c t i m s t h ep r o c e d u r a ls a n c t i o nc a l l tb er e p l a c e db ys u c hs u b s t a n t i a ls a n c t i o na sc r i m i n a l s a n c t i o n ，c i v ns a n c t i o n ，d i s c i p l i n a r ys a n c t i o n ，i nt h ea s p e c t so fa p p l i c a t i o nd o m 出， i m p l e m e m a t i o nm e c h a n i s ma n df u n c t i o n t h ed e v e i o p m e n to fp r o c e d u r a ls a n c t i o ni so f 粤a ti m p o r t a n c et op r 0 v i d i n gr i g h t sr e i i e ff o rv i c t i m s ，r e s t m i n i n gp r o c e m l r a lb r e a c h e s ， i m p r o v i n gt l l ei n d 印e n d e mv a l u eo f p r o c e d u r e t h i s 删c l ea i l a l y z e st h en e c e s s i t ya n dp o s s i b i l i t yo fp e 疵c t i n gm ec r i m i l l a l p r o c e d u r a ls y s t e mo fs a n c t i o ni no u rc o u n t ry ，r e s e a r c h e sa n ds t i l d i e sf o r c i g nc r i m i n a l p r o c e d u r a ls y s t e mo fs a n c t i o n ，p u t sf o r w a r dt h ec o n s t m c t i o na n dp e r f b c t i o no f 廿1 e c r i m i n a lp r o c e d l l r a ls y s t e mo fs a j l c t j o ni no u rc o u m r yo nt 1 1 eb a s eo fm ep r e s e n t c o n d i t i o n si no u rc o u n t r y t h en r s tp a r ti n t r o d u c e st h ep f e s e n tc o n d i t i o n so ft h ec r i m i n a l p r o c e d u r a ls y s t e mo fs a n c t i o ni no u rc o u n t r y f i r s t l y ，t 1 1 ea u t h o rd e f i n e st l l ec o n c e p t i o no f t h ec r i m i n a lp r o c e d 啪1s y s t e mo fs a l l c t i o nf r o mf o l l r a 1 1 9 l e st h a tt l l em a i nb o d yo f s a r l c 虹o np o w e r ，t h es a n c t i o nd o m a i n ，o b j e c to fs a n c t i o n ，r e s m to fs a 玎e t i o n 1 h e nt h e a u t h o ri n t r o d u c e st h ep r e s e n tl e g i s l a t i o nc o n d i t i o no ft h ec r i m i n a lp r o c e d u r a ls y s t e m a t p r e s e n t ，t l l em l eo fi 1 1 e g a le v i d e n c e se l i m i n a t i o na n dc a n c e i i n gf 0 h n e rj u d g m e n t ， r e t u m i n gf o rj u d g m e ma r ec o n s t r u c t e di no u rc o u n t uf m mt h ea s p e c t so fs 仃a i ts a j l c t i o n d o m 血，f e wm e t h o do fs a n c t i o na i l do b s c u r ea i mo fr i g h t sr e l i e et h ea u t h o ra 1 1 a l y z e si t s m a i nd e f e c ta n d i n v e s t i g a t e st h e i ro p e m t i o n t h e nt h ea u t 】1 0 ra n a l ”e st h en e c e s s i t ya n dp o s s i b i l i t yo f d e v e l o p i n gt 1 1 ec r i m i n a l p r o c e d u r a ls y s t e mo fs a n c t i o ni no u rc o u n t r y f r o mt h ea s p e c t st h a ts p e c i a la d v a m a g e s ， r i g h t sr c l i e f ，s e t t i n gu pt h ej u d i c i a l a l l i h o r i ty a c h i e v i n gt 1 1 ep r o c e d 眦lj u s t i c ea 1 1 d e m c i e n c y ，t h el o g i cp e e c ta n dp r 矗c t i c a ld e m a n do ft h ec r i m i n a lp r o c e d u r a 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no u rc o u n t 珥 w em u s tl e a mf r o mm ef o r e i g nc r i m i n a lf o c e d u r a l3 y s t e mo fs a n c t i o nt od e v e l o p o l l r s h lm i sa n i c l em ea u t l l o ri n v e s t i g 砒e st h ef o r e i g nc r i m i n a lp m c e d u r a ls y s t e mo f s a n c t i o n i nt h ea s p e c t so f 印p l i c a t i o nd o m a i na n dc o n s e q u e n c eo fs a n c t i o n ，m ea u t h o r d i s c u s s e st h ef o l l o w i n 卫s i xf o r m so fs a n c t i o ni nt h et w ol a wf a m i l i e s ：r u l co fe x c l u s i o no f t h ei 1 1 e g a ie v i d e n c e ，t e r m i n a t i n gl i t i g a t i o n ( c a n c e l i n gp r o s e c u t i o n ) ，r e v o c a t i o no fo r 培i n a l s i n f u lj u d g m e n t ，n u l l i f i c a t i o no ft h ep r o c e d u r a la c t ，e x e m p t i o no fd e t a 诚n ga n di n l p o s i o n o fal e n i e ms e n t e n ，t h e nt i ea u t h o rd e f i n i t e l ya n a l y 2 e sw 眦w ec a nl o a r n 筋mt h e m i nt h e1 a s t ，t h ea u t h o rp u t sf o r w a r 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有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和 借阅。本人授权凄椎媾可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 学位罴? 爹苫篙胁授黧：钮耐学位论文作者签名：；王萨叙导师签名：彳1 驴u 签字日期：。跏哆年牛月枷日签字日期：秒0 箩年乒施 护日 工作单位 通讯地址 电话 邮编 引言 引言 我国刑事诉讼中，对程序性制裁机制未给予应有的重视，刑事诉讼法对制 裁制度的规定极其疏漏。主要依赖刑事、民事和纪律制裁等实体性措施制裁刑 事诉讼程序性违法行为，效果甚微。己建立的两种程序性制裁制度不够完善， 在实践中也难以运行。司法实践中侦控和审判人员对刑事诉讼各项程序、制度 和规则的漠视，损害了诉讼参与人，特别是犯罪嫌疑人、被告人的合法权益， 破坏了国家的法律秩序。相反，国外针对程序性违法，几乎都建立了较为有效 的程序性制裁制度。因此，应借鉴国外经验，立足国情，建立和完善我国的程 序性制裁制度。这对于刑事诉讼程序的实施、当事人权利的维护、刑事诉讼程 序独立价值的提升都有极其重要意义。在刑事诉讼法学界，学者王敏远提出了 对程序性违法的程序性制裁的观点。，北大陈瑞华教授、张会峰教授、学者陈永 生等从刑事诉讼角度，对程序性制裁制度进行了较为系统的研究。但对于程序 性制裁制度建立的可行性，及如何具体构建我国的程序性制裁制度仍有待于进 一步研究。笔者从我国现有刑事诉讼程序性制裁制度的缺陷和实践运行入手， 进而分析了完善程序性制裁制度的必要性、可行性，接着对国外程序性制裁制 度进行考察和借鉴，最后提出了完善我国程序性制裁制度应确立的基本理念和 原则、具体制裁方式设计及程序性制裁制度的实现。 。王敏远：论违反刑事诉讼程序的程序性后果，中国法学，1 9 9 4 年第3 期。 我国刑事诉讼程序性制裁制度的建立和完善 一、我国刑事诉讼程序性制裁制度的现状 ( 一) 程序性制裁 关于程序性制裁的观点主要有以下几种：一是认为程序性制裁，并不直接表 达为对国家司法机关或其他程序性参与者的实体利益的剥夺，而是通过要求司法 机关重作、程序变更、程序终止或对司法机关之权利之减损而实现对刑事诉讼程 序的规范的遵守及有关诉讼者权益加以保障之目的。“所谓程序性制裁，简而 言之，就是指侦控和审判人员以及诉讼参与人违反法定的程序所必须承担的程序 上的不利后果”。以上观点表明程序性制裁对象既包括公检法的违反程序行为， 也包括诉讼参与人的违法诉讼程序的行为。二是认为，程序性制裁，一般是指刑 事诉讼法针对程序性违法行为所建立的程序性法律后果。程序性制裁针对的只是 警检法违反刑事诉讼程序的行为。三是认为程序性胄q 裁是通过对那些违反法律 程序的侦查、公诉和审判行为宣告为无效、使其不再产生所预期的法律后果的方 式，来惩罚和遏制程序性违法行为的。 以上观点分歧主要在两个方面：程序性制裁对象和程序性制裁的后果。在程 序性制裁对象上，是仅限于公检法的违反程序行为，还是包括诉讼参与人的违法 诉讼程序的行为? 在程序性制裁的法律后果上，是仅限于宣告诉讼行为无效后果 一种，还是包括其他不利后果? 笔者认为程序性制裁的对象应仅限于公检法的违 反诉讼程序的行为，诉讼参与人的程序性违法行为没有必要在程序性制裁的范围 之内。因为对诉讼参与人的程序性违法行为，公检法都有权直接适用不利的法律 后果。在程序性制裁的后果上，除诉讼无效外，应有其他不利后果，如程序补救、 从轻量刑、诉讼终止等形式。另外，上述程序性制裁概念，都没有表明程序性制 裁的适用主体，即应该由谁有权来适用程序性制裁，是仅只有人民法院或法官， 。刘方权、曹文：程序法律责任论咀刑事诉讼为视角， 诉讼法学研究( 第6 卷) ，中国检察出版 社2 0 0 3 年9 月第l 版，第1 0 4 一1 0 5 页。 。陈永生著：侦查程序原理论，中国人民公安大学出版社2 0 0 3 年1 0 月第1 版，第4 2 9 页。 。陈瑞华：刑事诉讼中的程序性制裁，中外法学，2 0 0 3 年第5 期。 。陈瑞华著：程序性制裁理论，中国法制出版社2 0 0 5 年1 月第1 版，第5 3 5 页。 二：墨里型皇堡坠堡壁丝型塾! ! 堡竺墨鉴 一 还是检法机关都有权适用呢? 特别是检察机关针对公安机关的程序性违法而适 用的程序性法律责任，是否属于程序性制裁呢? 综上所述，程序性制裁，应表述 为在刑事诉讼中，法院对公检法机关的程序性违法行为，适用的程序上不利的法 律后果。理解程序性制裁要注意以下几点：首先，有权适用程序性制裁的主体仅 限于法院。因为程序性制裁具有权利救济的性质，要求具有诉讼的形态来实现程 序性制裁，必须有中立的、超然的机构来居中裁决。而检察机关承担着控诉职能， 做自己案件的法官，即便能做到公平中立，也难以避免偏私的嫌疑，有违程序公 正。至于受指控程序违法的法院，由于法院之间独立性较强，也应有上一级法院 来裁决。其次，程序性制裁的对象是公检法机关的违反诉讼程序的行为。因为公 检法机关行使的是诉讼职权，一旦违法，容易侵犯诉讼参与人的权利，且不承担 不利的法律后果。而诉讼参与人的程序性违法行为，不具有侵权性，对不遵守法 定诉讼程序的诉讼参与人，警、检或法官可以立即作出对其不利的决定或裁定。 事实上，警、检、法官的主导性地位足以使当事人因其违法行为而承受不利的法 律后果。再次，程序性制裁的内容是强制行为人承担一定的程序上的不利后果， 而非实体上的不利后果。程序性制裁是通过对警、检、法官违反法律程序的侦查、 公诉和审判行为或结果宣告无效，或使其承担其他程序上的不利后果，来惩罚和 遏制程序性违法行为的。最后，程序性制裁的主要目的，是权益受侵害的诉讼参 与人提供权利救济。考虑到不同程序违法行为侵权程度的差异，各国立法规定了 不同的程序制裁方式：对技术性程序违法或侵权程度轻微的程序性违法，可适用 程序补救；对一般侵权的程序违法行为，裁量适用诉讼相对无效；对严重侵权程 序性违法行为，规定绝对无效；对特别严重侵权程序违法行为，可以直接终止诉 讼，相当于宣告无罪。 ( 二) 我国刑事诉讼程序性制裁制度的缺陷分析 1 我国刑事诉讼程序性制裁的立法现状 迄今为止，我国刑事诉讼中的程序性制裁只有两类：是针对非法证据的排 除规则；二是针对一审法院违反法定诉讼程序行为的撤销原判、发回重审制度。 我国原刑事诉讼法规定，违反诉讼程序必须达到“可能影响正确判决”的程度， 才能撤销原判、发回重审。那么，是否撤消原判、发回重审的标准并不是以是否 墨里型蔓堡坠堡室丝型塾型鏖箜蕉塞塑塞董 一 违反程序这一客观标准，而是以是否影响判决的正确为前提。9 6 年修订后的刑 事诉讼法，首次确立了针对程序违法的程序性制裁措施。该法第1 9 1 条明确规定 第二审法院对第一审法院违反法律规定的诉讼程序的审判行为，属于该条违反法 定程序情形之一的，应当用裁定撤消原判、发回原审人民法院重新审判：( 1 ) 、 违反本法有关公开审判的规定的；( 2 ) 、违反回避制度的；( 3 ) 、剥夺或者限制了 当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的：( 4 ) 、审判组织的组成不合法的； ( 5 ) 、其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。对此规定，理论界 一般认为本条的修改在较大的程度上体现了程序的独立价值。意味着二审法院对 一审法院的程序违法不必考虑是否达到“影响正确判决”的程度。应当说，在过 去根本没有任何程序性制裁制度的背景下，这种以一审法院违反法律程序、影响 公正审判为根据确立撤销原判后果的规定，确实有里程碑的意义。在刑事诉讼法 修订一年后，最高人民法院关于执行( 中华人民共和国刑事诉讼法) 若干问题 的解释( 以下简称解释) 第6 l 条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经 查证属实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、 被害人陈述、被告人供述，不能用作定案的根据。”这是迄今为止有关非法证据排 除规则的唯一规定。二审法院所作的撤销原判、发挥重审的制裁主要是针对一审 法院的审判行为的话；排除规则则被法院用来制裁侦查机关的非法侦查行为。此 外，刑事诉讼其他程序规则就根本没有程序性制裁要素。 2 我国刑事诉讼程序性制裁的缺陷分析 刑事诉讼中的程序性制裁建立的目的在于：遏止公检法机关的程序性违法行 为，为权益受侵害的诉讼参与人提供权利救济。要达到这样的目的，刑事诉讼程 序性制裁必须有足够的覆盖面，即程序性制裁的对象毖须涵盖公检法机关的几乎 所有的程序性违法行为。以下笔者从程序性制裁的制裁范围、制裁方式及建立目 的，对我国刑事诉讼程序性制裁的缺陷进行分析。 ( 1 ) 我国刑事诉讼程序性制裁的范围过于狭小 刑事诉讼法为公检法机关每设定一项程序规范，就应有相应的制裁条款来保 证其实施。而我国刑事诉讼中规定的程序性制裁条款只有两项，很明显是不可能 涵盖全部违反刑事诉讼法的情形的。首先，我国排除规则的制裁范围过于狭窄： 。陈瑞华：刑事诉讼中的程序性制裁，中外法学，2 0 0 3 年第5 期。 4 二：望里型蔓竖堡望壁：些型垫型壁竺堡鲨 ( 1 ) 排除规则仅仅适用于刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗等非法方法所得的言词 证据，而不适用于非法所得的实物证据。侦查人员通过程序违法所得的实物证据， 如物证、书证、视听资料等，可采纳为定案的根据。( 2 ) 排除规则仅被用于制 裁刑讯逼供等非法讯问行为，而没有扩展到非法搜查、非法扣押、非法窃听、非 法辨认、非法拘捕和非法羁押等程序性违法行为之上。甚至对于侵犯宪法权利的 非法侦查行为，也不能加以制裁。在美国，排除规则不以证据的表现形式和警察 的非法行为形式作为适用的依据，而以警察对公民宪法权利的侵犯程度作为适用 标准。 其次，我国的撤销原判、发挥重审制裁范围有限：( 1 ) 现有的撤销原判、发 回重审的几种情形都不仅可能发生在一审阶段，而且可能发生在二审以及审判监 督程序阶段；有些违法情形，如违反回避制度、非法剥夺或限制当事人的诉讼权 利等，不仅可能发生在审判阶段，而且更可能发生在侦查、起诉以致立案阶段。 法律规定只有一审程序中出现这些违法情形时才可进行程序性制裁，实践中，这 必然导致有关主体在其他程序中违反有关规定时无须承担任何程序上的不利后 果。( 2 ) 对于原审法院应当排除检控方提交的证据而没有排除，或对于被告人 提出的排除非法证据的申请予以拒绝的，对此没有规定作出可撤销原判、发回重 审的制裁。此外，相对于侦查行为、审判行为而言，对人民检察院的审查批捕、 审查起诉环节的程序违法行为，如违法批捕行为、不当起诉行为、迟延诉讼等其 他程序性违法行为，根本没有程序性制裁。 ( 2 ) 我国刑事诉讼程序性制裁的方式过于单一 针对程序违法的侵权严重程度不同，应给予相应的程序性制裁。刑事程序性 制裁可表现为多种不同的制裁形式：对轻微违反程序法的行为只要求予以补正； 对一般违反程序法的行为可宣布行为或结果相对无效；对违法程序法后果严重的 行为可宣布行为或结果绝对无效或其他制裁方式；对违法程序法后果极其严重的 行为，直接终止诉讼等。而我国建立的程序性制裁方式过于单一。我国刑事诉讼 中只确立了撤销原判以及排除规则两种程序性制裁方式，这是无法满足实践的需 。陈瑞华 。陈瑞华 。陈永生 。陈瑞华 刑事诉讼中的程序性制裁， 刑事诉讼中的程序性制裁， 刑事诉讼中的程序性制裁， 刑事诉讼中的程序性制裁， 中国法学 中国法学 现代法学 中国法学 2 0 0 3 年第5 期。 2 0 0 3 年第5 期。 2 0 0 4 年第l 期。 2 0 0 3 年第5 期。 堡里型皇堡坠堡壁丝型塾生! 壁塑垄兰塑塞量 一 要的。并且撤销原判、发回重审没有区分自动撤销和裁量撤销。我国对一审法院 存在五种违反法定诉讼程序情形的，都应当裁定撤销原判、发回重审。这意味着， 五种程序性违法行为都会导致原审裁判的自动撤销。从完善的角度看，应当区分 程序违法严重程度，确立相应制裁：明确限定“自动撤销”后果的范围，只有 当一审法院的程序性违法达到较为严重的程度，才可以发生“自动撤销”之程序 后果；一般的程序性违法并不需要带来“自动撤销”原审判决的后果，而只能 在其影响一审法院裁决结果的情况下，才会导致原审裁判的撤销。 ( 3 ) 我国刑事诉讼程序性制裁的权利救济性质不明显 权利救济是各国建立程序性制裁的目的。权利救济不明显主要表现在：首先， 排除规则被解释为防止冤假错案的保障，而不是提供权利救济的措施。最高人民 法院将排除规则适用于非法所得的言词证据，作为制裁刑讯逼供等非法讯问手 段，没把为犯罪嫌疑人、被告人提供权利救济作为建立排除规则的主要目的。最 高法院的法官对此有明确的说观：“解释盼确规定严禁以非法方法收集证据， 采用刑讯逼供等手段获取的言词证据不能作为定案的根据，对人民法院来说，首 先，有利于减少冤假错案的发生”。我国赋予了排除规则以本来所不具备的功能， 防止误判，只是要求非法证据不得作为定案的根据。原则上，排除规则所应禁止 的，应当是证据的可采性和证据资格，而不应是作为定案根据的条件。其次， 撤销原判、发回重审也不是以权利救济为目的。( 1 ) 刑事诉讼中的撤销原判、发 挥重审是没有时间和次数限制的。这样案件势必将久拖不决，使被告人反复陷于 诉讼的拖累之中，其利益和命运长期处于不确定和待裁判的状态，且未决羁押的 状态将被继续延长，这有违程序性制裁制度的宗旨。( 2 ) 撤销原判、发回重审目 前还不能称得上一种“权利救济制度”。因为二审法院并不是以一审法院侵犯被 告人及其他当事人的诉讼权利，作为实施程序性制裁的唯一根据。一审法院在审 判中对很多影响当事人诉讼权利的程序性申请，都是以“决定”，而不是“裁定” 方式加以处理。这种决定有的可采用书面决定的形式，而大量的则采取非正式的 口头形式。在我国，当事人一般只能针对一审法院所作的“判决”或“裁定”上 诉，而对“决定”是没有上诉机会的。对当事人无法提出上诉的程序性事项，如 。陈瑞华：刑事诉讼中的程序性制裁，中国法学，2 0 0 3 年第5 期。 。熊选国主编：刑事诉讼司法解释释疑，中国法制出版社2 0 0 2 年第l 版，第5 1 页。 。陈瑞华；刑事诉讼中的程序性制裁，中国法学，2 0 0 3 年第5 期。 6 一、我国刑事诉讼程序性制裁制度的现状 何能制裁一审法院所作的以上程序性“决定”。而这些往往涉及剥夺或限制当事 人的诉讼权利，尤其是被告人的诉讼权利。( 3 ) 法官为非，当事人受苦，违背 责任主义原则。责任主义原则本是一个刑法学上的概念，就是指没有责任就没有 刑罚的原则，对一个人科处刑罚要求对行为人具有非难可能性。如借用此概念， 来看程序性的违法行为与不利后果之间的关系的话。一审法院程序违法，二审法 院裁定撤消原判、发回重审，从表面上看一审法院承担了程序性违法的程序后果， 然而实际上真正的不利后果却要由被告人承担，因为发回重审就意味着羁押期限的 延长、结果未定等心灵的折磨，这对被告人来讲，显然违反了责任主义原则。 ( 三) 我国刑事诉讼程序性制裁制度的实践运行 凯尔森对法律规范的有效性与实效性作了区分。实效指一条规范实际上被遵 守和适用，而有效性则指一条规范应当被遵守和适用。他宣称，“一条在任何地 方得不到任何人遵守的规范，换言之，一条至少在某种程度上没有实效的规范， 不能被认为是一条有效的规范。”最低限度的实效乃是该规范有效性的一个更进 一步的条件。已建立的两种程序性制裁制度，在实践中运行如何呢? 二审法院 仅因一审违反法定诉讼程序就作出撤销原判、发回重审裁定的情况，还很少发生 过。不过，被告人、辩护人因为一审法院的审判程序存在违法情况而提出上诉的， 在实践中并不罕见。但是，二审法院对于辩护方的这种上诉意见，往往并不加以 审查，更别说实施程序性制裁了。真正能促使二审作出撤销原判、发回重审裁定 的，几乎全是原审裁判事实不清、证据不足的案件。 至于排除规则的适用，考虑到有关证据禁止问题的审查会带来诉讼成本的增 加问题，也为了使被告人及时有效地获得权利救济的机会，一些西方法治国家通 常会将非法证据排除问题尽量解决在初审程序，尤其是庭前听证程序之中。中国 绝大多数刑事庭的法官似乎认为自己只是专门解决被告人刑事责任问题的裁判 者，而不负责对法庭上出现的任何程序性争议作出裁决。况且，在解决过程中， 诸如，程序性申请、程序性答辩、程序性裁判、证明责任的分配、证明标准的确 。陈瑞华：刑事诉讼中的程序性制裁，中国法学，2 0 0 3 年第5 期。 。张明楷著：外国刑法纲要，清华大学出版社1 9 9 9 年版，第3 4 页。 。张会峰：刑事诉讼法中的程序性制裁，法学，2 0 0 2 年第4 期。 。【美 博登海默著：法理学一法哲学与法律方法，中国政法大学出版社2 0 0 1 年5 月第2 版，第1 2 3 页。 。陈瑞华：刑事诉讼中的程序性制裁，中国法学，2 0 0 3 年第5 期。 墨望型兰塑坠堡生竺型垫塑堕竺壁兰翌塞量 定、程序性申请的裁决结论、甚至对程序性裁决的继续救济等诸多方面问题，都 没有最起码的程序规则。因而，使得排除规则的适用具有较为明显的障碍，司法 实践中做法不一。 一种情形是，即使辩护方明确提出了排除非法证据问题，并提出了充足的证 据来支持本方的主张，初审法官也极少会受理并审查这一问题的，更不用说直接 作出排除某一非法证据的裁决了。结果，对非法证据的排除问题，也就不可避免 地被拖到第二审程序中。如杜培武冤案，法院对于被告人在审判中提出刑讯逼 供问题不予理会，对被告人已经带到法庭的证据( 被打后的血衣) 不仅没有采纳， 而且不让出示。法庭对辩护方要求排除非法证据的申请，根本就没纳入司法裁判 的轨道，而是采取“模糊处理”、“不予置评”的态度，致使司法解释中的“非法 排除规则”被架空和规避。甚至在法院的判决书中，有关辩护方申请排除刑讯逼 供所得供述的事实都不被提及，更不用说作出排除非法证据的裁决结论。 另一种情形是，一审法院虽然受理，但对刑讯逼供或其他非法证据排除问题 一般不会举行专门的司法听证程序，而是在正常的法庭审判过程中一并加以解 决。在一部分案件中，如果辩护方当庭提出了刑讯逼供问题，法庭也有可能给 予“认真”的对待。通常，审判长决定暂时中止审理，并要求检控方就刑讯逼供 问题给予说明。恢复开庭后，公诉人为证明刑讯逼供不存在，会出具一些证据材 料。这些证据材料中很可能包括公诉人向侦查人员调取的“情况说明”，该m 庸 况说明”往往是侦查机关出具的证明材料，盖着侦查机关的公章。侦查机关几乎 从不委派侦查人员( 尤其是被指控实施刑讯逼供行为的讯问人员) 出庭作证，使 得侦查人员无法与被告人当庭对质。而对这种“情况说明”法庭基本上当庭予以 采纳，并将其作为驳回辩护方申请的依据。 第二审法院对非法证据的排除也不是轻而易举的。甚至对那些由警