（诉讼法学专业论文）试论我国无独立请求权第三人制度的重构.pdf

河南大学硕士掌位论文 中文摘要 无独立请求权第三人制度是民事诉讼中一个独特而又被理论界最多诟病的制 度。立法者过于追求实体正义和诉讼经济，将以大陆法系第三人制度为蓝本的无 独立请求权第三人制度中加入了允许法院判决第三人承担责任的规定，完全破坏 了大陆法系第三人制度创设的机理。笔者通过分析我国无独立请求权第三人制度 的缺陷，考察大陆法系和英美法系典型国家第三人制度的特点，重构我国无独立 请求权第三人制度。 本文共分五大部分： 第一部分：文中简单介绍了无独立请求权第三人制度的发展历程，列举我国 法律和司法解释中关于无独立请求权第三人制度的规定，总结分析国内理论界对 于该制度的学说，并就该制度的缺陷予以剖析。 第二部分：国外相关制度比较分析。对大陆法系和英美法系几个典型国家的 第三人制度进行比较分析，发现差异，为我国重构无独立请求权第三人制度提供 借鉴。 第三部分：重构我国无独立请求权第三人制度。本文将无独立请求权第三人 制度分解为义务参加型第三人和辅助参加型第三人。本部分着重介绍了无独立请 求权第三人的立法价值、目的及具体思路。 第四部分：义务参加型第三人的构建。基于我国追究无独立请求权第三人责 任的规定，通过借鉴美国引入第三人制度构建义务参加型第三人，并就其含义、 特征、参诉条件、参诉结构及有关程序问题加以界定。 第五部分：辅助参加型第三人的构建。辅助参加型第三人基本按照大陆法系 国家的辅助参加人制度构建，并作了简单说明。 关键词：无独立请求权第三人；义务参加型第三人：辅助参加型第三人 试论我国无独立请求权第三人制度的 构 a b s t r a c t t h i r dp a r t yw i t h o u ti n d e p e n d e n tc l a i ms y s t e m ( t p i c s ) i sas y s t e mw i t h u n i q u e n e s sa n dm u c hc r i t i c i s mi nc i v i ll a w s u i t t h el e g i s l a t o ro v e r l yp u r s u e ss u b s t a n t i v e j u s t i c ea n dj u d i c i a le c o n o m yt oa d dt h er e g u l a t i o nt h a tat h i r dp a r t yw h oi so r d e r e dt o b e a ro b l i g a t i o n sb yc o u r ti sa l l o w e di n t ot p i c s w h o s ep r o t o t y p ei st h et h i r dp a r t y s y s t e mo f c i v i ll a ws y s t e m m e c h a n i s mo fw h i c hi st o t a l l yv i o l a t e d t h ea u t h o ra n a l y z e s t h ed e f e c to ft p i c s ? a n de x p l o r e st h ec h a r a c t e r i s t i c so ft h i r dp a r t ys y s t e mo fc i v i ll a w a n dc o m m o nl a wt y p i c a lc o u n t r i e s ，t h u st or e s t r u c t u r ec h i n e s et p i c s t h et h e s i si sc o m p o s e do ff i v ep a r t s ： p a r t1 ：t h ea u t h o ri n t r o d u c e st h ed e v e l o p m e n th i s t o r yo ft p i c s a n dl i s t sr e l e v a n t r e g u l a t i o n so ft p i c si nc h i n e s el a wa n dj u s t i c e jt h e nc o n c l u d e si t sr e l a t i v et h e o r i e si n d o m e s t i ct h e o r yc i r c l e ，f u r t h e rg i v e sa n a l y s i st oi t sd e f e c t s p a r t2 ：t h ec o m p a r i s o nb e t w e e nt h i r dp a r t ys y s t e mi nc i v i ll a wa n di nc o m m o nl a w c o u n t r i e si sa n a l y z e dt od i s c o v e rd i f f e r e n c e ss oa st op r o v i d er e f e r e n c ef o rr e s t r u c t u r i n g o fc h i n e s et p i c s p a r t3 ：t h ea u t h o re x e r t so nr e s t r u c t u r i n gt p i c si nc h i n a t h i st h e s i sd i v i d e s t p i c si n t oi n t e r v e n t i o no fo b l i g a t i o na n da u x i l i a r yi n t e r v e n t i o n t h i sp a r ti n t r o d u c e d t p i c so fl e g i s l a t i o nv a l u e ，t h eg o a la n dt h ec o n c r e t em e n t a l i t ye m p h a t i c a l l y p 枷4 ：i n t e r v e n t i o no fo b l i g a t i o n ：sc o n s t r u c t i o n t h i sp a r ti so nt h eb a s i so f r e g u l a t i o n sa b o u ti n v e s t i g a t i n g t h i r dp a r t yo b l i g a t i o n so ft p i c s ，a n di n t r o d u c e s i n t e r v e n t i o no fo b l i g a t i o n w h i c hl e a r n e df r o ma m e r i c a ni m p o r t a t i o no ft h i r dp a r t y s y s t e m i na d d i t i o n ，t h e t h e s i sd e s c r i b e si t s d e f i n i t i o n ，c h a r a c t e r i s t i c s w a y s a n d s t r u c t u r e so fa c c u s i n ga n ds o m ep r o c e d u r a lp r o b l e m s p a r t5 ：a u x i l i a r yi n t e r v e n t i o n sc o n s t r u c t i o n a u x i l i a r yi n t e r v e n t i o ni sb u i l ta n d e x p l a i n e di na c c o r d a n c ew i t ha u x i l i a r ys y s t e mi nc i v i ll a wc o u n t r i e s k e vw o r d s ：雠r dp a r t yw i t h o u ti n d e p e n d e n t ；i n t e r v e n t i o no fo b l i g a t i o n ；a u x i l i a r y i n t e r v e n t i o n i i 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位申请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是 本人在导师的指导下独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除 文中特别加以说明、标注和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证书而 使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所儆的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了谢意。? ， 学位中；人+ 。学位窑羔靠者，幺垄邀学位中请人( 学位论文作者) 签名_ ：塞：l 盘垒 ， t7 ，。 ，7 ， ， 7 。，7 ，7 v i口l - o 。7 年月 日 一，l ，二 v 一、， ” j 。一“ j ；? + i | ， 一 一、 o 。 i。l | 7 卜 ，j 、， ， ：， ，： 。 f? 。 i ? j 、z j i ? j j| 。 一j 。j ，关于学位论文著作权使用授权书? t j ， j ，。i 。，、1 一_? 本人经河南大学审核批准授子硕士学位。作为学位论文的作者，本人完全 了解并同意河南大学有关保留、使用学位论文番由要求，即河南大学有权向国家 图书馆、科研信，瀚、数据收集机构和本校图书馆等提供学位论文( 纸质文 本和电子文本) 以供公众检索、查阅。本人授权河南大学出于宣扬、展览学校 学术发展和进行学术交流等目的可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文( 纸质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书) 学位获得者( 学位论文作者) 签名：查趑 2 0 学住论文指导教师签名： 2 0年 月 日 河南大学硕士掌位论文 试论我国无独立请求权第三人制度的重构 改革开放以来，我国的经济迅猛发展，人与人之间的经济交流越来越频繁， 使得法律在人们日常的生活当中具有越来越重要的地位。随着经济的发展，旧有 的司法制度日益凸显出它的不足，法律理论界和实务界不断有人提出改革的声音， 种种因素下，我国展开了声势浩大的司法改革浪潮。时至今日，我国的司法改革 已经取得了长足的发展，但我们还是要清醒的认识到，我国的法律体系建立较晚， 各项制度措施不很完备，还要有很长的一段路要走。民事诉讼制度改革是民事司 法改革的核心，而第三人制度是民事诉讼制度一个很重要的组成部分。第三人制 度突破了传统的两当事人主义，将有相互牵连关系的多方主体置于同一个诉讼程 序中处理，便于彻底解决纠纷。这是第三人制度的优势所在，而人们之间经济关 系的日益复杂恰好给民事诉讼第三人制度的适用提供了条件。不过由于我国法律 本身对于民事诉讼第三人制度的规定十分简单和粗糙，所以在适用该制度时出现 了很多的问题，尤其是无独立请求权第三人制度，导致远远不能达到制定该制度 的目的。综合起来学者们的各种争议主要可归结于以下几个方面：关于“与案 件的处理结果有法律上的利害关系”的理解。对于这种利害关系的具体内容的理 解，多数学者认为是一种权利义务的牵连关系，即一方当事人对第三人或者第三 人对一方当事人基于某一实体法律关系可能存在返还请求权或者赔偿请求权，具 体可有三种形式：权利性关系、义务性关系和权利义务性关系。另外也有学者认 为仅指义务性关系，即第三人可能因一方当事人败诉而承担义务或赔偿责任。国 。江伟主编：中国民事诉讼法，中国人民大学出版社1 9 9 0 年版，第1 0 9 页：柴发邦主编：民事诉讼法学新 编，法律版社1 9 9 2 年版，第1 7 6 页。 暂章武生土编：民事诉讼法新论，法律出版社2 0 0 2 年版，第1 8 6 1 8 7 页；江伟、单国军：论民事诉讼中无 独立请求权第三人的确定，载中国人民大学学报1 9 9 7 年第2 期。 试论我国无独立请求权第三人制度的重构 关于无独立请求权第三人的诉讼地位。具体而言有四种观点：第一，认为无独立 请求权第三人是具有独立诉讼地位的诉讼参加人，在诉讼中只能依附于一方当事 人而反对另方当事人。第二，认为无独立请求权第三人在诉讼中处于狭义当事 人的诉讼地位，可享有当事人的权利和义务。固第三，认为无独立请求权第三人的 诉讼地位具有不确定性，取决于法院是否判决第三人承担责任，承担责任的处于 狭义的当事人的地位，反之则只是一种独立的诉讼参加人。 第四，认为将无独立 请求权第三人分为准独立第三人和辅助参加人，前者处于狭义当事人的诉讼地位， 而后者则属于广义的当事人。鲫对无独立请求权第三人制度的批判。根据学者的 观点，无独立请求权第三人制度有以下缺陷：第一，对无独立请求权第三人“无 诉而判”，与诉讼原理相违背；第二，无独立请求权第三人不独立的诉讼地位与判 决承担民事责任存在矛盾；第三，无独立请求权第三人参诉方式与不告不理原则 相矛盾；第四，诉讼经济与司法公正之间的矛盾等。 在本文中，笔者拟采用比较分析法、实例分析法、利益衡量法，针对无独立 请求权第三人制度在理论和实践中存在的问题予以分析，并提出自己的观点，以 期能够对无独立请求权第三人制度的重构有所裨益。 一、我国无独立请求权第三人制度的发展历程、立法现状及问题 ( 一) 我国无独立请求权第三人制度的发展历程 民事诉讼制度的确立，在于解决私权纠纷。中世纪以前，由于落后的生产力 发展水平和自给自足的自然经济模式，人与人之间的关系比较简单，相互牵连较 少，故而发生纠纷也以两个相向主体间为主。相应的，诉讼程序和制度也显得简 单和形式，这就是所谓的“两造格局”，也就是两当事人主义。正如美国学者米勒 m 柴发邦主编：民事诉讼法学，法律出版社1 9 8 7 年版，第1 6 9 1 7 1 页。 。李剑非：论无独t 请求权第三人的诉讼地位，载政治与法律1 9 9 4 年第2 期。 恸柴发邦主编：中国民事诉讼法学，中国公安大学出版社1 9 9 2 年版，第2 6 1 页。 ”肖建华：论我国无独立请求权第三人制度的系构，载政法论坛2 0 0 0 年第l 期。 囝肖建华：民事诉讼当事人研究，中国政法大学 1 5 版社2 0 0 2 年版：赵信会、李祖军：无独立请求权第三人 制度的内部冲突与制衡，载现代法学2 0 0 3 年第6 期。 2 河南大掌硕士掌位论文 在从历史的角度看审判法院的民事诉讼程序一书中所指出：“在程序发展的婴 儿期，它的机制总是被设计为限定裁判权，以便尽可能地确定一个单一的问题； 每个问题应当在避免与其他问题的牵连下得到解决。早期罗马法关于禁止合并不 同诉讼的规则，以及古代要求对于每个单独的诉讼采取单独形式的规则，都是关 于这一结论的明证。第三人制度起源于罗马法，但最终并未能确立。 十六、十七世纪以后，随着生产力的不断发展，商品经济逐渐取代了自然经 济，人与人之间的经济关系也变得越来越复杂，民事关系慢慢突破了连个相向主 体之间，进而发展成若干民事主体形成相互衔接，彼此影响的民事法律关系链条。 也就是说，民事法律关系不再仅仅是双方当事人之间的关系，当其中一环出现问 题或纷争，整个民事法律关系链就会受到影响。“第三人的利益实际上正是市场经 济交易秩序的化身，社会整体的正常经济秩序就是由一个个的第三人连接起来 的”，罾若按照传统的“两造格局”，势必会将连环纷争肢解为若干个诉讼予以解决， 由此产生矛盾的裁决和诉讼效率的低下，违背诉讼经济和公正原则。 各国基于传统的两当事人主义无法解决涉及多方主体的复杂纠纷，建立起了 第三人制度。但由于在历史传统、法律文化、经济制度等各方面有着差异，导致 各国的第三人制度大不相同。在英美法系国家存在着两种诉讼参加形态：主动参 加和被动引入参加，都具有独立的诉讼地位。例如美国，诉讼第三人包括两种类 型，即诉讼参加和引入第三人( 或称第三人诉讼) 。前者是指与本诉讼具有关联性 的案外人为保护自己的利益而主动参加他人之间的诉讼，后者是指本诉讼被告将 应对其承担派生责任的第三人作为新的被告( 第三人被告) 引入诉讼。在大陆法 系国家，主要有主参加诉讼和从参加诉讼。主参加诉讼是指第三人以提出独立主 张的形式参加诉讼，在诉讼中具有独立当事人的地位，从参加诉讼是指与本诉讼 的处理结果具有利害关系的第三人为辅助一方当事人而参加诉讼，其在诉讼中不 具有独立的当事人地位。 “- r o b e r tw y n e s sw i l i e r c i v i lp r o c e d u r eo f t h et r i a lc o u r ti nh i s t o r i c a lp e r s p e c t i v e n e wy o r k t h el a wc e n t e ro f n e y o r ku n i v e r s i t yf o rt h en a t i o n a lc o n f e r e n c eo f j u d i c i a lc o u n c i l s ，19 5 2 p 3 窖孙宪忠：物权法摹本范畴及主要制度的反思，载中国法学1 9 9 9 年第6 期。 卞建林译：美国联邦民事诉讼规则，中国法制f i 版社2 0 0 0 版，第2 6 页。 试论我圄元独立请求权第三人制度的 l g 构 我国民事诉讼第三人制度是借鉴前苏联制度发展而来的。根据苏俄民事诉 讼法典第3 7 条、第3 8 条的规定，苏联的民事诉讼理论将诉讼第三人分为两种 类型：有独立请求的第三人和没有独立请求的第三人。有独立请求的第三人是以 向双方当事人提起诉讼的方法参加到诉讼中，并且就双方当事人发生纠纷的物提 出自己请求的人；而没有独立请求的第三人，是由于法院对案件的判决可能影响 到他对当事人一方的权利或义务而参加诉讼的人。( 3 ) 我国第一次正式确立第三人 制度是在1 9 8 2 年的民事诉讼法( 试行) ，随后1 9 9 1 年颁行的民事诉讼基 本上沿袭了试行民事诉讼法有关第三人的规定，只是在表述上有所不同：其一， 在第1 款关于有独立请求权第三人的规定中，在“有权提起诉讼 后删除了“成 为诉讼当事人 ；其二，在第2 款中增加了一句话：“人民法院判决承担民事责任 的第三人，有当事人的诉讼权利义务”。 ( 二) 我国无独立请求权第三人制度的立法概况 我国对于无独立请求权第三人制度的规定是从中华人民共和国民事诉讼法 ( 以下简称民事诉讼法) 第5 6 条第2 款为基础建立的。民事诉讼法第5 6 条第2 款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件 处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知 他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”。 最高人民法院为了正确适用无独立请求权第三人制度，根据民事诉讼法的规 定和审判实践经验，在关于适用 若干问题的意见 ( 以下简称民诉意见) 中，进一步具体细致的规定了该制度。民诉意见第6 5 条：“依照民事诉讼法第5 6 条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提 出诉讼请求和事实、理由，成为当事人：无独立请求权的第三人，可以申请或者 由人民法院通知参加诉讼。”第6 6 条：“在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事 人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。 但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或 4 河南大学硕士掌位论文 者申请撤诉”。第9 7 条：“无独立请求权的第三人参加诉讼的案件，人民法院调解 时需要确定无独立请求权的第三人承担义务的，应经第三人的同意，调解书应当 同时送达第三人。第三人在调解书送达前反悔的，人民法院应当及时判决”。第1 6 2 条：“无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未 经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。人民法院判决承担民事责任的无独 立请求权的第三人，有权提起上诉”。 为在经济审判工作中严格执行民事诉讼法中有关无独立请求权第三人制 度的规定，严肃审判纪律，进一步规范诉讼活动，保障和推动经济审判工作健康 发展，特在关于在经济审判工作中严格执行 的若 干规定( 以下简称经济审判规定) 中作了特别规定。经济审判规定) 第9 条： “受诉人民法院对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔 偿等义务的人，以及与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管 辖案件的一方当事人，均不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼”。第l o 条：“人民法院在审理产品质量纠纷案件中，对原被告之间法律关系以外的人，证 据已证明其已经提供了合同约定或者符合法律规定的产品的，或者案件中的当事 人未在规定的质量异议期内提出异议的，或者作为收货方已经认可该产品质量的， 不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼”。第1 1 条：“人民法院对已经履 行了义务，或者依法取得了一方当事人的财产，并支付了相应对价的原被告之间 法律关系以外的人，不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼”。除此以外， 最高人民法院还针对个案对无独立请求权第三人的确定有特别规定。例如，最高 人民法院指出，在审理购销合同纠纷案件中，沿货款走向追加无独立请求权第三 人的做法是错误的。 以上就是我国现行法律对于无独立请求权第三人制度的主要规定。从中我们 可以看出，法律对于无独立请求权第三人的参诉标准、诉讼地位等规定比较模糊， 法律和司法解释之间也存在着矛盾，因此在理论和实务界对于此制度争论很大。 试论我国无独立请求权第三人制度的重构 ( 三) 我国无独立请求权第三人制度的学说 因为法律对无独立请求权第三人制度规定的模糊性和矛盾性，致使我国理论 界对无独立请求权第三人的讨论十分激烈，据不完全统计，国内发表的论文就超 过2 0 0 篇。笔者通过归纳分析，发现主要有以下几种观点： 1 替代说 该学说主张以参加之诉制度替代无独立请求权第三人，给予第三人诉讼当事 人的地位，第三人都是以诉的方式参加诉讼，允许法院对本诉和第三人之诉合并 审理。由于对参诉根据和适用范围理解的不同，又可以分为两类：一是认为第三 人与本诉处理结果的利害关系是权利义务性关系，可以经自己主动申请、当事人 申请参加诉讼；二是认为第三人与本溯处理结果的厉害关系仅是义务性的，主张 引入美国的引入第三人被告制度，赋予第三人被告的诉讼地位。这种学说考虑到 了我国法院可以判决第三人承担责任的司法传统，摒弃辅助参加制度，让第三人 以诉的方式参加诉讼，使得法院判决第三人承担法律责任有了正当性。不过，此 种学说并没有形成完整的体系，学者们也只是大概的描述自己的观点，有待于该 观点的学者们继续深入研究。 2 辅助参加说 该学说认为应当恢复无独立请求权第三人作为诉讼辅助人的本来面目，依照 大陆法系的辅助参加人制度来构建我国的无独立请求权第三人制度，第三人在诉 讼中只能是依附一方当事人对抗另一方当事人，不具有诉讼当事人的地位，法院 的判决也不会对其具有既判力。 这种学说是抛弃了我国法院可以判决第三人承担 责任的观点，完全依照大陆法系的辅助参加人制度，化解了我国现行制度本身的 矛盾。优点是我国无独立请求权第三人制度本身就是承袭大陆法系，不存在理念 上的冲突，而且大陆法系历来以制度结构严谨、规范著称，我们在参考适用的时 候会方便的多。缺点是我国素来允许法院判决第三人承担责任，这种司法习惯已 山廖永安：论民事诉讼中无独立请求权的第三人，载湖南省政 杰管理干部学院学报2 0 0 1 年第3 期。 哲宋振玲：无独立请求权的第三人制度之比较，载沈阳大学学报2 0 0 3 年第1 期。 赵信会、李祖军：无独立请求权第三人制度的内部冲突与制衡，载现代法学2 0 0 3 年第6 期。 6 河南大学硕士掌位论文 经根深蒂固的存在于法官的内心深处，突然转变可能会在司法实践中形成很大的 阻力，甚至会造成法官群反对，从而使得此制度形同虚设。现代的司法也是朝着 纠纷一次解决的方向发展的，此学说也与现代诉讼理念不符。 3 分解说 该学说为我国目前影响最大的学说，建议将无独立请求权第三人分解为有独 立的诉讼当事人地位的第三人和无独立的诉讼当事人地位的辅助参加人。该学说 既考虑到了我国第三人可能承担法律责任的司法传统，又在诉讼程序的设计上弥 补了现行法律的矛盾。对于无独立的诉讼当事人地位的辅助参加人的设计也是完 全按照大陆法系的辅助参加人制度，而对于有独立的诉讼当事人地位的第三人的 设计则颇有新意。基于参诉范围、参诉方式及诉讼地位等方面考量的不同，该学 说又分为两种不同的观点：一是“引入第三方被告说”，主张借鉴美国的引入第三 人制度来构建我国的有独立的诉讼当事人地位的第三人，即“被引入的第三方被 告 ，第三人参加诉讼是基于本诉被告的起诉，可能对本诉原告的诉讼请求承担派 生性法律责任，在第三人之诉中是处于被告的地位。这种观点针对我国现行法制 度上的缺陷，通过将无独立请求权第三人分解，使得可能被法院判决承担民事责 任的第三人在制度设计上符合诉讼法理。二是“准独立当事人说”，主张将这种有 独立的诉讼当事人地位的第三人称为“准独立第三人”。此种观点认为，在诉讼一 开始就应当确定案外第三人的诉讼地位，是否判决其承担法律责任，如果要求第 三人承担责任，就给予第三人独立的诉讼地位，即“准独立第三人”。准独立当事 人由于制度设计，使得它的适用范围很广泛，包括第三人向原告起诉、第三人向 被告起诉、被告引入第三人、原告引入第三人。 尽管“引入第三方被告说”和“准独立当事人说”在有独立的诉讼当事人地 位的第三人的构建上有着很大的差异，但他们基本的思路都是在我国现有的无独 立请求权第三人制度的基础上，借鉴国外的有益经验，分解无独立请求权第三人。 参见张晋红：民事诉讼当事人研究，陕两人民出版社1 9 9 8 年版，第2 8 8 2 8 9 页。 曲参见肖建华：论我国无独立请求权第三人制度的重构，载政法论坛2 0 0 0 年第1 期。 7 试论我国无独立请求权第三人制度的 i t 构 他们都以诉的形式赋予部分第三人独立的当事人地位和健全的诉讼程序，以此来 保障第三人的诉讼权利和合法利益。分解说是当前最受支持的学说，因为其兼顾 了我国的司法实践和理论基础，融合了大陆法系的辅助参加人制度又允许法院判 决第三人承担法律责任，具有其他学说所不具备的优势，在制度建构和具体实施 中都有很大的可行性。 ( 四) 我国无独立请求权第三人制度的缺陷 1 制度设计存在内部矛盾 由于我国无独立请求权第三人制度本身规定的模糊性，使得理论界和实务界 对其参诉根据、适用范围、诉讼地位、参诉方式等方面都存在分歧，这些争论都 能够在法律制度和理论中找到根据，其实也就表明我国的无独立请求权第三人制 度存在内部矛盾。法律规定法院可以判决承担责任的无独立请求权第三人具有当 事人的权利和义务，却不给予无独立请求权第三人以独立当事人的地位，认为其 在诉讼中只能依附于一方当事人；允许法院以通知的形式强制案外第三人参加诉 讼，却认为此时的第三人是以维护自己的利益为目的；不承认第三人参加诉讼构 成诉的合并，却又在同一个诉讼程序中对第三人的争议进行审理和判决。我国的 无独立请求权第三人制度是承继大陆法系的传统，一直将无独立请求权第三人放 在辅助一方当事人的地位上。可我国的法律又规定法院可以直接追究第三人的责 任，正是有了这样的规定，使得在无独立请求权第三人制度中第三人要承担的责 任与其诉讼地位不相平等，违背了诉讼的机理。大陆法系的辅助参加人制度的机 理就是当与本诉有牵连关系的第三人要参加诉讼时，第三人必然要么与原告要么 与被告有着一定的利害关系，进入诉讼后，辅助参加人制度使得第三人与一方当 事人的利益冲突暂时避开，结成利益共同体对抗另一方当事人，法院不得判决第 三人承担责任。第三人不再诉讼中承担责任是辅助参加人制度设置的基础和关键， 一旦追究第三人责任，就会破坏第三人和一方当事人的利益同盟关系。由于在我 国沿袭大陆法系理念的辅助参加制度中加入了追究第三方责任的功能，辅助参加 人制度存在的机理被破坏了，那么在实践中就会产生不可调和的矛盾，我国的无 独立请求权第三人制度发生根本性的异变，成为一种似是而非的制度形态。为了 给现行的制度提供正当化的基础和理论，诉讼学界和实务界不断地寻找方法，从 而把无独立请求权第三人制度变得越来越复杂和自相矛盾。 2 片面追求诉讼经济，忽略了第三人的程序保障 现代诉讼第三人制度发展的趋势是尽可能在同一个诉讼程序中合并审理与本 案具有一定关联的案件或法律关系，以便于法院以较少的诉讼投入查明案件事实 和彻底解决纠纷，并避免法院对相关联的案件作出矛盾判决。可以说节约司法资 源是各国诉讼第三人制度基本的价值目标。我国的无独立请求权第三人制度则更 加注重纠纷的一次解决和诉讼经济，法律允许法院在审理本诉当事人之间的争议 时，一并将第三人与一方当事人间的争议事实进行审理和裁判，却不赋予第三人 应有的诉讼当事人地位，充分体现了我国第三人制度以诉讼经济为根本追求的立 法意图。按照程序公正的诉讼法理，在一个诉讼程序中要想让一个参加人承担一 定的责任就要给予其相应的诉讼权利，能够以当事人的地位进行答辩、举证，从 而与本诉当事人平等的攻击和防御。我国的第三人制度中不承认第三人的当事人 地位，限制第三人很大的诉讼权利，不能独立实施承认诉讼请求、进行和解、请 求调解、提出反诉等诉讼行为。法律对无独立请求权第三人程序保障的缺失，不 仅违背了程序正义原理，也使得诉讼和法院的审判难以获得正当化，从而影响了 裁判公信力和权威性。以下用一个案例形象说明：镇江市某公司( 原告) 与天津 市某公司( 被告) 因合同纠纷发生诉讼，合同的履行地是天津，原告住所地法院 对该案没有管辖权，但原告在当地法院起诉，并与被告串通，追加与被告有合同 关系的石家庄市某公司为无独立请求权第三人。被告由于得到了不让其承担民事 责任的承诺，因而不提出管辖权异议，而按照有关司法解释的规定，无独立请求 权第三人又无权对案件的管辖权提出异议。原告所在地的法院由此规避了民事诉 讼法有关地域管辖的规定，一并审理了这两个合同纠纷，并判决第三人承担责任， 9 试论我国无独立请求权第三人制度的 构 从而将被告对原告的赔偿义务转移给了无独立请求权第三人。 二、两大法系第三人制度比较研究 每一种制度的形成和发展，都是与当时的历史背景、经济文化状况紧密相连 的。由于各个国家的历史、政治、经济、文化等的差异，造成了不同的诉讼理念 和诉讼习惯，从而形成了不同的诉讼体制。纵观世界两大法系，解决同一种纠纷 所适用的规则大不相同，即使规则相同，其中的内容或程序也会有差别。要重构 我国的无独立请求权的第三人制度，必然要考察英美法系和大陆法系诸国相关法 律制度，从比较法的视角切入，透析各国第三人制度，找出可供我国借鉴的有益 成分。 ( 一) 美国的诉讼第三人制度 在美国，并没有完整意义的诉讼第三人制度，它都存在于联邦诉讼规则和民 事诉讼实践中，大致可以分为两部分：“诉讼参加制度”( i n t e r v e n t i o n ) 和“引入第 三人制度”( i m p l e a d e r ) 。 1 诉讼参加 所谓诉讼参加，是指原本不是诉讼当事人的人，为了维护自己的利益，法律 规定可以参与到已经开始的诉讼中的一种诉讼制度。参加诉讼，“意味着一个外在 的当事人可以通过提起一个被法院获准的动议，而被允许成为一个业已提起的诉 讼的当事人”，圆目的是保证案外非当事人的利益的基础上，使诉讼能够顺利进行。 按照美国联邦民事诉讼规则第2 4 条的规定，诉讼参加可分为两种类型，权利 参加和许可参加。 ( 1 ) 权利参加( i n t e r v e n t i o no fr i g h t ) ，又叫权利的诉讼参加，是指只要 咄参见高剑飞、张正平：无独茳请求权第三人诉讼地位的探讨，载河北法学1 9 9 4 年第3 期。 【荚】史蒂文苏本、马格瑞特( 绮剑) 伍：美国民事诉讼的真谛，蔡彦敏、徐卉译，法律出版社2 0 0 2 年版， 第1 8 2 页。 1 0 案外第三人符合法律的规定并提出申请，不需要法院许可就可以参加到诉讼中。 美国联邦民事诉讼规则第2 4 条第l 款对权利参加作出了明确规定，根据该款规定， 在下列任一情况下，任何人如在有效期间内提出申请，应被允许参加诉讼：第一， 当联邦法律已赋予申请人无条件的诉讼参加权时；第二，当申请人的请求与该诉 讼的诉讼标的有关，并且由于申请人所处的地位，该诉讼的处理结果会在实际上 削弱或妨害其保护自己利益的能力时。学者们根据该款规定，认为只要符合以下 三个条件，第三人就可以申请权利参加：其一，申请人须与当事人争议的诉讼标 的具有相关的利益。各国对于到底申请人应该具有什么样的利益才能申请诉讼参 加，判例并不一样。一般认为，权利参加所要求的利益不必与本诉中所主张的利 益具有同样的法律性质，但必须是“直接的、实体性的、受法律保护的利益”。其 二，如果申请人不参加诉讼，法院的判决结果会在实际上损害其保护自己利益的 能力。其三，现有的诉讼当事人不能够充分代表申请人的利益。法院判例对于此 处要求不是很严格，只要“可能不够充分”就可以。如果申请人与当事人的利益 时一致的，或者其利益有法律规定的当事人代表，则申请人不能参加诉讼。不过， 美国法律有规定的无条件诉讼参加的情形时，即使不具备以上条件，也可以进行 诉讼参加。 ( 2 ) 许可参加( p e r m i s s i v ei n t e r v e n t i o n ) ，又叫任意的诉讼参加，是指案 外第三人的某种诉讼请求或者抗辩与当事人正在进行的诉讼有着相同的法律或事 实问题，经过法院审查允许而进入到诉讼中。美国联邦民事诉讼规则第2 4 条第2 款对许可参加的规定是，在下列任一情况下，任何人在有效期间内提出申请，可 以被允许参加诉讼：第一，当美国制定法已赋予申请人附条件的诉讼参加权时； 第二，当申请人的请求或抗辩与本诉有共同的法律上的或事实上的问题时。另外， 该款还规定，当诉讼的一方当事人请求或抗辩的理由，是基于制定法或联邦或政 府官员授予的执行命令，或根据制定法或执行命令发布或制定的规章、命令、要 求或协议时，根据在有效期间内提出的申请，可以允许官员或机构参加诉讼。当 叫蔡彦敏、洪浩著：正当程序法律分析当代美国民事诉讼制度研究，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版， 第2 6 5 页。 l l 试论我国无独立请求权第三人制度的 构 第三人满足了上述条件时，也不一定能够进入诉讼，美国法在这里给予了法官很 大的自由裁量权。法官要充分考虑被许可参加的第三人进入诉讼后，是否对本诉 审理有所益处，且不会引起诉讼迟延，给诉讼当事人造成损失。另外，申请人向 法院申请许可参加，法院必须对该申请人有独立的管辖权。 2 引入第三人诉讼 引入第三人，又被称为第三人诉讼( t h i r d - p a r t yp r a c t i c e ) ，是指本诉被告 对于本诉原告的诉讼请求认为全部或部分应当由案外第三人承担责任，将第三人 作为新的被告( 第三人被告) 引入本诉中来。在这些诉讼参加人中，被引入的第 三人是本诉被告的被告，被称为“第三人被告( t h i r d p a r t yd e f e n d a n t ) ，而本 诉被告在第三人诉讼中被称为“第三人原告”( t h i r d - p a r t yp l a i n t i f f ) 。究其本 质，引入第三人诉讼是基于一次性解决纠纷的目的，将两个独立的诉合并在一起 审理，避免重复裁判，浪费司法资源。具体而言，第三人诉讼的适用有以下条件： 其一，只有被告或者处于被告地位的当事人才能提起第三人诉讼。本诉被告当然 可以外，第三人被告在第三人诉讼中处于被告的地位，可以将对第三人原告负有 责任的案外人引入到诉讼中来。在本诉被告反诉的状况下，本诉原告在反诉中处 于被告的地位，也可以提起第三人诉讼。其二，被告只能向未进入诉讼的人提起 第三人诉讼。对已成为当事人的人提出请求应当适用的程序为美国民事诉讼规则 第1 3 条项下的反请求规则( c o u n t e rc l a i m ) 和交叉请求规则( c r o s sc l a i m ) 。其三， 被告提起第三人诉讼的理由是被告向原告承担责任的全部或者部分须由第三人向 被告承担。在本诉被告败诉时，当他向原告履行完法律义务，可以就自己的损失 向第三人求得全部或部分补偿。这种程序经常适用于要求赔偿( i n d e m n t y ) 、分担 责任( c o n t r i b u t i o n ) 和违反保证义务( b r e a c ho fw a r r a n t y ) 的请求。向第三方的 请求不需要与主请求的依据相同。山另外，根据联邦民事诉讼规则第1 4 条的规定， 被告在送达答辩状后的1 0 日内提出第三人起诉状时，无须法院的许可。如果超过 这个期限，则法院对是否允许引入第三人具有自由裁量权，被告必须以申请的形 沈达明：比较民事诉讼法初论( 下册) ，中信出版社1 9 9 1 年版，第1 2 7 页。 1 2 河南大学硕士掌位论文 式取得法院的同意，并告知诉讼中的全体当事人。 ( 二) 德国的诉讼第三人制度 德国的诉讼第三人制度分为主参加制度和辅助参加制度，与我国现行的第三 人制度相类似。 1 主参加制度 主参加规定在德国民事诉讼法第6 4 条，是指第三人对于他人间已经系属的诉 讼标的( 物或权利) ，认为具有全部或部分所有权时，在该诉讼受到确定裁判前对 诉讼的双方当事人提起诉讼，主张自己的请求。此种制度实际上是案外第三人对 本诉原、被告双方共同提起的诉讼，这种情形在司法实践中并不常见。基于主参 加制度与我国现行的有独立请求权第三人制度类似，本文在此就不详加叙述了。 2 辅助参加制度 辅助参加，又称从参加或诉讼助理，是指第三人与他人的诉讼结果具有利害 关系，以辅助一方当事人而参加诉讼。辅助参加人参加诉讼的目的，是为了辅助 一方当事人而获得对自己有利的诉讼结果，维护自己的利益。被辅助的一方当事 人称为参加人或者主当事人( h a u p t p a r t e i ) 。辅助参加分为简单辅助参加和共同 诉讼的辅助参加。 ( 1 ) 简单辅助参加 对于简单辅助参加，德意志联邦共和国民事诉讼法第6 6 条规定了其构成 要件：第一，其他人之问的诉讼己系属。从诉状到达了法院( 无须到达被告处) 到 主诉讼的裁判发生既判力之前都可以加入。第二，辅助参加人对主当事人胜诉具 有法律利益( 所谓的参加理由) 。如果辅助参加人与主诉讼的一方当事人之问或者 与主诉讼的标的之间存在一种法律关系使得主诉讼的裁判对辅助参加人的( 私法 上的或者公法上的) 权利状态产生效力，则就有这种法律利益。圆 【德1 奥特马尧厄尼希：民事诉讼法，周翠译，法律出版社2 0 0 3 年版，第4 2 8 页。 。乔欣、郭纪元：外国民事诉讼法( 第l 版) ，人民法院出版社、中国社会科学出版社2 0 0 2 年版，第2 1 0 页。 1 3 试论我国无独立请求权第三人制度的重构 简单式辅助参加人享有的具体权限有： 如支持方当事人缺席，辅助参加人有权参与抗辩，并引起阻止法院作出缺 席判决的效果； 可以作为证人被传讯； 有权作独立陈述且效力及于当事人，引起证据调查等，但不得为任何与支 持方当事人相矛盾的行为； 存有疑问时，不能一概认为辅助参加人的诉讼行为与支持方当事人不一致， 从而认为该行为无效。但能证明主当事人有相反意思表示的除外； 被支持方当事人可以允许辅助参加人实际上单独进行全部诉讼。在主要当 事人参加诉讼的情况下，辅助参加人的诉讼行为必须与主要参加人保持一致。但 如果主要当事人退出诉讼或者因一审败诉而不再积极参与诉讼，辅助参加人所作 的任何陈述所产生的有利或不利，都对主当事人发生效力； 对于简单的辅助参加人不单独计算期限，而以被支持方当事人的诉讼行为 期限为准。例如，辅助参加人无单独的上诉期限； 辅助参加人并非当事人，法院不能判给其权利，也不能判决其承担责任； ( 2 ) 共同诉讼的辅助参加 共同诉讼的辅助参加市德国的一种特殊的辅助参加制度。根据的国民事诉 讼法第6 9 条的规定，如果按照民法的规定，本诉裁判对于辅助参加人与其对方 的法律关系发生既判力时，该辅助参加人被视为主当事人的共同诉讼人。共同诉 讼辅助参加人并非当事人，而是辅助参加人，但其诉讼地位较之简单的辅助参加 人而言更强、更独立，他在诉讼中具有共同诉讼人的地位( 大多数情况下是必要 的共同诉讼人) ，可以反对主当事人而独立行事，并可作为当事人传讯。圆共同诉 讼的辅助参加通常发生在例外情况，主诉讼的既判力的主观范围发生扩张时，辅 助参加人就成为共同诉讼的辅助参加人。 ( 3 ) 辅助参加的条件 。汤维建主编：外国民事诉讼法学研究，中国人民大学出版社2 0 0 7 年版，第3 6 6 3 6 7 页。 锗【德】狄特克罗林庚：德国民事诉讼法律与实务，刘汉富译，法律出版社2 0 0 0 年版，第3 1 l 页。 1 4 河南大掌硕士掌位论文 辅助参加人参加诉讼的前提条件包括：第一，当事人之间的诉讼正在进行尚 未结束；第二，第三人具备诉讼行为能力；第三，要有符合规定形式的参加诉讼 的表示；第四，与诉讼当人有合法的利益关系。所谓法律上之利益，在德国认为 指因裁判结果( 内容或执行) ，对第三人之私法或公法上之法律关系，受到法律上 有利或不利影响的情形，故观念或经济、事实上之利益并不包括在内。“从参加入 对于诉讼当事人，或诉讼标的之财产法上或亲属法上法律关系，因裁判之内容或 执行将受其影响者，即为有法律上之利害关系”。德国民诉法第6 6 条第1 款从正 面说明了这一点，“在他人间己系属的诉讼中，因当事人一方的胜诉而有法律上的 利益的人，可以为辅助该当事人而参加诉讼”；