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我国建立代理权征集制度的思考 ( 硕士论文摘要) 专业：经济法学 研究方向：公司法 作者姓名：邓琳 指导教师：沈贵明教授 代理权征集，是指在股东不能或不愿出席股东大会时，现任董事会或外部股 东主动发出以其为投票代理人的“授权委托书”，向股东征集投票代理权，并代替 被征集股东在股东大会上行使投票权。征集者多有特定目的，外部股东通过发起 征集掌握主动权，力求控制公司运营；管理层或为了维护自己的现有控制地位， 或为了使自身决策能够顺利实施，也会主动发起征集。 代理权征集制度起源于美国，在德国、日本等发达国家及我国台湾地区均已 建立。我国自9 4 年君万之争以来，2 0 余年问代理权征集实例不断涌现，其中不 乏胜利股权之争、宝钢增发征集等声势浩大者。但我国该领域立法薄弱，规范不 统一、可操作性差，对引导和规范实践中的征集实例力不从心。 鉴于此，本文以“我国建立代理权征集制度的思考”为题，从优化公司治理结 构角度，运用比较分析、实证分析的研究方法，对代理权征集制度的相关问题进 行解析，以期对我国将来代理权征集的立法有所裨益。 全文共分四章，计三万三千余字。 导言以实例中的授权委托书开头，引出代理权征集的概念。 第一章对代理权征集制度的概念进行解析。现对其进行界定，通过与相关制 度的区分对比归纳出其特性，并通过对其理论基础和法理成因的分析使概念进一 步明晰。股东的投票决策权是代理权征集的理论基础。股权高度分散和投票权集 中行使的矛盾，要求股东将投票权交由他人行使，通过征集集中行使投票权也可 以使股东会决议顺利通过，代理权征集制度由此而生。 第二章对我国该制度建立的必要及可行性进行分析。从代理权征集制度的法 2 律功效潜力巨大、促进公司治理结构优化的正面价值、我国对该制度的需求追切， 潜在负面价值及应对措施等方面论述了建立该制度的必要性。同时，从我国股权 结构的改善、股东意识的逐渐增强、监管的逐步规范角度，对我国该制度建立的 可行性简略予以论述。 第三章以较具代表性的美国、德国、日本、我国台湾地区的相关立法例为基 础，对现存立法例之于我国的借鉴意义予以分析。美国长期的司法实践和丰富的 判例，使其制度框架日臻成熟和完善，可作我国借鉴立法的蓝本。我国台湾地区 与我国当前国情有相似之处，颇有可借鉴之处，其对美国立法的本土化移植对我 国的立法也很有启示。 第四章是对我国制度构建的思考与建议。从立法导向、立法体例、一般制度 和分歧制度四个部分予以论述。在保护小股东利益为宗旨、侧重对外部股东及信 息披露规制的立法导向下，借鉴美国、我国台湾地区先进立法例，对涉及征集行 为界定、征集人资格界定、委托书格式内容、信息披露内容及标准、股东提案权 等的一般制度和有偿征集禁止、征集费用补偿等分歧制度的构建分别提出一些思 考和建议。 【关键词】代理权征集股东投票权公司治理结构控制权 3 t h ec o n s i d e r a t i o no ne s t a b l i s h i n gp r o x ys o l i c i t a t i o ni n c h i n a ( a b s t r a c t ) m a j o r ：e c o n o m i cl a w r e s e a r c hf o c u so n ：c o m p a n yl a w a u t h o r ：l y n nd e n g t u t o r ：o u i m m gs h e n p r o x ys o l i c i t a t i o n i st h ea c t i o nt h a tar e g i s t r a n ts e n d st h ep r o x yc a r d sw h i c h a u t h o r i z eh i mt oc a r r yo u tt h ev o t i n gr i g h t so nt h es h a r e h o l d e rm e e t i n gt os o m e s h a r e h o l d e r s a n dw i t ht h ea u t h o r i t yo fs h a r e h o l d e r s , t h er e g i s t r a n tg o tt h ev o t i n g r i g h t sj u s tt ot h a ts p c c i 矗cs h a r e h o l d e rm e e t i n g t h er e # s t r a n tu s u a l l yh a ss o m e s p e d f ci n t e n t i o n ，s u c ha sas h a r e h o l d e rw h o w a n t st ot a k ec h a r g eo ft h ec o m p a n y s b u s i n e s so p e r a t i o n ，o rt h ed i r e c t o r a t ew h ow a n tt oc o n f i r mp r e s e n tc o n t r o ls t a t u so r e n s u r ei t sp r o p o s a lw i l lp a s sa n db ee f f e c t i v ea sh i sw i l l i n g p r o x ys o l i c i t a t i o no r i g i n a t e di nt h eu s ，a n db ee s t a b l i s h e di nm a j o r i t yd e v e l o p e d c o u n t r i e ss u c ha sg e r m a n , j a p a n , a n da l s oi nt a l w a n s i n c e j u n - w a nc o n f l i c t ”c a s e c a m eo u ti n1 9 9 4 ，p r o x ys o l i c i t a t i o nc a s e sc o n t i n u o u s l yc a m eo u ti nt h ep a s tt w e n t y y e a r si nc h i n a a m o n gt h e m “v i c t o r ys e c u r i t yc o n f l i c t ”a n d “s o l i c i t a t i o na g a i n s t b a o g a n g h a dw i d ei n c i d e n c e a st h el a c ko fa b u n d a n tr e l a t e dm l e so ft h i sr e # o ni n c h i n e s el e g a ls y s t e m , l o t so fp r o b l e m sc a m eo u ti nt h ep r a c t i c eo fm a r k e t b a s e do nt h es i t u a t i o nm e n t i o n e da b o v e ，t h ew r i t e ri n t e n d e dt ot a k e t h e c o n s i d e r a t i o no ne s t a b l i s h i n gp r o x ys o l i c i t a t i o ni nc h i n a ”a st h es u b j e 妞, t ot a k e o p e r a t i o nc o n f i g u r a t i o no fc o m p a n ya sv i e wp o i n t t ot a k ec o m p a r a t i v ea n a l y s e sa n d p r a c t i c a la n a l y s e sa sr e s e a r c hm e t h o d s ，a n dt op a r s es o m ep o i n t so fp r o x ys o l i c i t a t i o n , i no r d e rt ob e n e f i tt h ef u t u r el e g i s l a t i o no fc h i n e s ep m x ys o l i c i t a t i o ns y s t e m t h ew h o l ep a p e ri n c l u d e df o u rc h a p t e r s ，a n da r o u n dt h i r t yt h r e et h o u s a n d c h a r a c t e r si nt o t a l t h ep r e f a c es t a r t sw i t har e a lp r o x yc a r do fv i c t o r yc o r p i n2 0 0 6 ，i no r d e rt op u l l o u tt h ei m p r e s s i o no fp r o x ys o l i c i t a t i o n t h ef i r s tc h a p t e ri sm a i n l ya b o u ts u m m a r i z i n go fp r o x ys o l i c i t a t i o n , i n c l u d i n g 4 d e f i n i t i o ni n s t r u c t i o n , c o m p a r e sw i t hs i m i l a rd e f i n i t i o n s , c h a r a c t e r i s t i c s ，a n ds oo n f u r t h e r m o r e ，i ta l s oa n a l y z e dt h et h e o r yf o u n d a t i o na n dj u r i s p r u d e n c ec a u s e so f f o r m a t i o ni nr e g a r dt op r o x ys o l i c i t a t i o n t h ev o t i n gf i g h t so fs h a r e h o l d e r sc a nb e t r e a t e da st h et h e o r yf o u n d a t i o n , w h i l et h ec o n f l i c tb e t w e e nt h ed e c e n t r a l i z a t i o no f s e c u r i t i e sa n dt h er e q u i r e m e n to fc e n t r a l i z a t i o no fv o t i n gr i g h t si st h ej u r i s p r u d e n c e c a u s eo ft h ep r o x ys o l i c i t a t i o n t h es e c o n dc h a p t e ri sm a i n l yt a l k i n ga b o u tt h en e e da n dp o s s i b i l i t yo ft h e e s t a b l i s h m e n to ft h ep r o x ys o f i c i t a t i o ni nc h i n a t h i sp a r tf o c u s e dt h ef u n c t i o n sa n d p o s i t i v ev a l u e so fp r o x ys o l i c i t a t i o n , a n da l s op o i n t e do u ti t sn e g a t i v ev a l u e st o g e t h e r w i t hc o r r e s p o n d i n gm e t h o d s , a n dt h ep r e s e n tp r o b l e m si np r a c t i c ea n dl e g i s l a t i o ni n c h i n a b a s e d0 1 1t h ei s s u e sa b o v e ，t h ee s t a b l i s h m e n to fp r o x ys o l i c i t a t i o ni si nn e e d a n di t sa l s op o s s i b l et oe s t a b l i s hi np r e s e n ts i t u a t i o n t h et h i r dc h a p t e ri sm a i n l yt a l k i n ga b o u tt h el e g i s l a t i o n so fp r o x ys o l i c i t a t i o ni n o t h e rd e v e l o p e dc o u n t r i e sa n dt a i w a n i no r d e rt om a k eu s ef o rr e f e r e n c eo ft h e s e l e g i s l a t i o n s , t h ew r i t e rm a d ei n s t r u c t i o n sa n da n a l y s e sf o re a c ho n e t h el e g i s l a t i o n s o fp r o x ys o l i c i t a t i o na r et y p i c a lo n e sa l lo v e rt h ew o r l d , a n dt h eu si st h em o s t p e r f e c tl e g i s l a t i o na m o n gt h e m ag o o dq u a n t i t yo fc a s e l a wa n dl o n g - t e r mj u s t i c e p r a c t i c em a d et h ep r o x ys o l i c i t a t i o ns y s t e mo ft h eu sd i s t i n g u i s h e df r o mo t h e r o n e s t h i sc a nb et h eb l u e p r i n to fc h i n e s ep r o x ys o l i c i t a t i o ns y s t e m t h ef o r t hc h a p t e ri sm a i n l ya b o u tt h ed e s i g no ft h es p e c i f i cp r o x ys o l i c i t a t i o n s y s t e ms t r u c t u r e t h i sc h a p t e rh a st w op a r t s , l e g i s l a t i o nd i r e c t i o na n ds p e c i f i c s t r u c t u r ed e s i g n i nt h el a t e rp a r t , t h ed e f i n i t i o no fs o l i c i t a t i o n ，t h eq u a l i f i c a t i o no f r e g i s t r a n t , t h ef o r ma n d c o n t e n to fp r o x yc a r da n dp r o x ys t a t e m e n t ，t h er e q u i r e m e n t s a n ds t a n d a r d so fi n f o r m a t i o np r e s e n t a t i o ni ns o l i c i t a t i o n ，t h er i g h t sf o rs h a r e h o l d e r st o r a i s ep r o p o s a l ，t h ef o r b i d d e ns o l i c i t a t i o nw i t hr e w a r d , t h ep a yb a c ks y s t e mo f s o l i c i t a t i o ne x p e n s e ，a n ds oo n t h i sp a r ti st h ec o n s i d e r a t i o na n da d v i c ef o rt h e e l e m e n t so fp r o x ys o l i c i t a t i o ns y s t e mh e r ea b o v e k e yw o r d s ：p r o x ys o l i c i t a t i o n ，s o l i c i t a t i o n ，v o t i n gr i g h t s ，c o n t r o l ， o p e r a t i o ns t r u c t u r e 5 论文独创性声明 邓琳的学位论文我国建立代理权征集制度的思考 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名： 论文使用授权声明 日期：2 0 0 7 4 1 9 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名： 日期：幽：兰!邀 鹕蛳 牝 我国建立代理权征集制度的思考 导言 2 0 0 6 年，一份山东胜利股份有限公司( 以下简称胜利股份) 董事会向股东 征集投票代理权的授权委托书1 吸引了大家的眼球。该次征集是向公司流通股股 东发起，征集事项为胜利股份2 0 0 6 年临时股东大会暨相关股东会议拟审议的股 改暨转增议案。据表决结果公告2 ，参与表决的流通股股东均未实际到现场投票， 而是采取网络投票和授权委托书的方式行使自己名下股份的表决权。此次股东大 会中，通过授权委托董事会投票的流通股股东共计1 3 2 人，代表股份4 ，3 5 9 ，4 3 4 股，占公司所有流通股股份总数的2 5 2 ；占出席会议流通股东所持股份的 1 0 2 7 。根据表决结果，该次临时股东大会暨相关股东会议审议事项，得到2 3 以上参加该次表决的股东所持表决权支持，方案获得通过。 虽然在这次表决中，董事会征集到的表决权并未起到决定作用，但这份授权 委托书使我们从实务角度看到了代理权征集。2 0 0 0 年，同是山东胜利股份，曾 上演过第一例二级市场通过代理权征集争夺公司控制权的实例，一时震动国内学 界。代理权征集制度也从一个较为典型的英美法概念走进我们的生活，逐渐为大 众所认知。 本文拟从代理权征集制度的概念入手，分析其法理基础及成因，并通过对其 价值评析和我国现状论证我国建立该制度的必要性和可行性。通过各国立法例的 借鉴，对我国该制度的具体设计做一些思考和建议。 1 该委托书具体见第四章第三节委托书格式及内容实例 2 胜利股份授权委托书 h t t p ：b i z f i n a n c e s i n a c o i lc n s t o c k c o l u p a r l y b u l l e t i n _ d e t a i l p h 卯i d - - 6 0 7 c f 5 6 2 一e 8 3 c - 4 4 4 3 一髓盹 - 9 c f l 8 6 b b e e 5 9 ) ，2 0 0 6 年1 1 月1 5 日访问。 l 第一章代理权征集概念解析 第一节概念分析 一、概念界定 界定代理权征集概念，须先界定投票权与投票代理权。 投票权( v o t i n gr i g h t , 亦称表决权) 是指股东基于出资而参加公司股东大会并 就表决事项做出意思表示的权利。通过这项程序性权利的有效行使，股东资产受 益、参与重大决策等实体性权利才能得以实现。从这个意义上讲，投票权是股东 对公司进行控制的一种机制。3 投票代理权( p r o x y ) 是股东以委托方式通过代理 人行使自己的投票权，是代理权在股东投票权领域的适用。 代理权的征集( p r o x ys o l i c i t a t i o n ) ，则是在享有投票权的股东因故无法出席 股东会，或不愿亲自出席股东大会的前提下，由公司的现任董事会或股东主动向 公司其他股东发出以其为投票代理人的“空白授权投票委托书”( p r o x yc a r d ) ，劝 说收到“空白授权投票委托书”的股东选任委托书上指定的人作为投票代理人，代 替被征集的股东行使投票权4 代理权征集依征集主体的不同分为两种。一是征集主体为董事会。往往是由 于达不到股东大会法定召开人数；或者是董事会没有把握某些待决议案能够在股 东大会上获得法定比例的支持票数。由于董事会本就是公司运营者，代理权的征 集容易滋长董事会为己谋私，损害公司及委托股东的利益。二是外部股东为征集 主体。该类外部股东往往是少数股东，在董事会中不占席位优势，不能左右公司 重大决策。他们的目的在于扩大自己的影响力，通过掌握更多投票权来支持观点， 或者干脆以这种方式取得公司的控制权，取代现任董事会操作公司的实际运作。 由以上可得出，代理权征集是“公司董事会或少数外部股东为主体，对有表 决权的股权发出代理要约的一种行为”。而征集的结果，或是董事会顺利通过其 草拟的决议，或是外部股东顺利夺取了公司的控制权。由于存在被外部股东夺取 控制权的可能性，所以该制度也是公司控制权争夺的工具之一。 z i e g e ld a n i e l s j o h n s t o n m a c i n t o s h , c a s e sa n dm a t e r i a l so np a t l n c r s h i p sa n dc a n a d i a nb u s i n e s s c o r p o r a t i o n s ，c a r s w e l l , s e c o n de d i t i o n ，lp 3 7 0 ，转引自付军著：公司投票代理权法律制度研究 ，北京 大学出版社2 0 0 5 年舨，第7 页。 参见范黎红：论上市公司委托书征集的法律规制) ，厦门大学博士论文，2 0 0 3 年 2 二、特性归纳 笔者拟将代理权征集与代理投票、表决权信托、委托书收购等概念进行对比 分析，归纳出其特征，进一步明晰概念。 ( 一) 与代理投票的对比分析 代理投票是第三人为特定股东在股东大会上行使表决权，并将该行为视为股 东的表决权行使。在美国，代理关系是一种委托人与代理人的关系，代理人是一 个由股东名册中登记的股东授权代表其股份进行投票的人5 。代理权征集是代理 投票的一种特殊形式。 叶理投票制度与一般的代理一样，都是为了补充个人能力或扩张个人意思 自治而被认定的6 ，代理权征集则是依代理人的目的运用；前者被代理股东处于 主动地位，后者被征集的股东则处于被动地位；前者没有特定形式要求；后者则 有严格形式要求。此外，二者的适用范围、代理人的权利等均有不同。 为了适应上市公司在投票权代理运作上的规模化需要，代理权的属性发生变 化，从主动走向被动，主体权利被“客体化”了。原本处于委托地位的股东转而处 于从属地位，股东作为委托人的主动性也转让给了征集人。这也被称为是代理权 制度在商法中的新发展。 ( 二) 与其他概念的对比分析 表决权信托是指，一个股东或数个股东，根据协议将其持有股份的表决权， 转让给一个或多个受托人，后者在协议约定或法定期限内持有该股份并行使其表 决权的一种信托。7 表决权信托是一种信托，代理权征集是一种代理，二者性质 不同；前者受托人以自己的名义投票，不受委托人表决意向的影响；但后者征集 人必须遵从被征集者的表决意向；此外，二者主体的权利义务等也不相同。 委托书收购，是外部股东通过所控制的股份的投票权实际控制公司，通过代 理委托书的征集达到收购目标公司的目的。委托书收购是公司并购的种形式， 也是代理权征集中征集主体为外部股东的形式。另外，股东书面投票是股东直接 的意思表示，采取网络投票等书面方式投票，不存在代理法律关系。 ( 三) 特性归纳 5 粱上上著：论股东投票权以公司控制权争夺为中心展开 ，法律出版社2 0 0 5 年版，第1 6 3 页 韩 李哲松：韩国公司法 ，吴日焕译，中国政法大学出版社2 0 0 0 年第1 版，第3 7 7 页。 7 同5 ，第2 3 5 页 3 通过以上与相关概念的对比分析，将代理权征集的特性归纳如下： 第一，客体化的主体性权利。本应由委托入主导的代理关系，在代理权征集 中主动权为征集一方所掌控。征集者通过寄送材料、委托书，主动向被征集股东 披露相关信息、征求意见。外部股东或对管理层决策不满、或对公司运营有其他 想法，通过发起征集主动争取控制公司运营；管理层或为维护自己的控制地位， 或为使自身决策能够顺利实施，也会主动向有表决权的股东发起征集。 代理投票原是股东的补充性自力救济，但在代理权征集中，征集者集团性劝 诱股东授予其代理委托书，征集人已经不是被代理股东行为能力的延伸，而是自 己利益与风险的独立承担者3 。主体权利的客体化，是代理投票在商法中的新发 展，也是代理权征集制度最重要的特性 第二，扩大的代理权限。一般代理中，代理人须按照本人的具体指令行使， 其代理权限受限于本人意思。涉及到本人利益的重大决定，也需征得本人同意方 可决断。但代理权征集中的代理已被异化，在征得股东的投票代理权之后，代理 人往往以公司某一群体的利益代言人形象出现，对已征集的投票权统一行使。在 行使期间，不受投票权原属股东的意思表示影响。代理权限被扩大了。但该代理 权限的扩大部分与表决权信托中的权限仍有距离。表决权信托中的信托人权限更 广，可以完全依赖自己的专业知识，本着为受益人利益的目的，自主决定如何投 票。该权限更是扩大到投票是以信托人自己名义做出。相对与一般代理，代理权 征集中扩大的代理权限，也是其重要特性之一。 第三，众多的特定性。代理权征集中有众多的特定性。征集主体特定，公司 的管理层、董事会、外部股东或独立董事；被征集主体特定，拥有公开发行有表 决权股份的中小股东；形式特定，各国都规定有严格的委托书征集形式要求，对 信息披露的程度及具体内容等有严格要求，对股东提案规则、征集费用负担等也 均有相关规定；目的特定，征集人的目的或是为了维持对公司的现有控制权，或 是为了夺得控制权，或是为了扩大自己观点及意见的影响力和号召力，对管理层 施加压力，都是抱着特定目的发起等等。诸多特定性，也是代理权征集制度与众 不同之处，归纳入特性之一。 。同5 第3 8 - 3 9 页 4 第二节理论探索 通过概念界定与特性归纳，代理权征集制度已有大致概念。笔者拟从基础及 法理成因角度对其作进一步解析。 一、理论基础及法理成因 ( 一) 代理权征集的理论基础：股东的投票决策权 股东的投票决策权是代理权征集制度产生的理论基础，它是指股东以在股东 大会上投票表决的方式，对公司的运营做出决策的权利。股东大会是公司的最高 权力机构，对公司的运营和治理都有决策的权利，能够施加决定性影响。以股东 投票表决通过或否决某项待议决议的方式，控制公司的运行和治理。股东作为出 资者，以投入公司的资本额享有“所有者的资产收益、重大决策和选择管理者” 等权利。董事会作为公司实际的运营者，存在自利损害公司利益的可能性，最终 损害到出资股东的剩余利益请求权。此即牵涉到叶理成本”的问题。 美国学者b c r l e 和m e a n s 提出过一个经典命题，公司所有与公司经营分离原 则。经济学界常称之为“所有与控制相分离”。这里“所有”的含义应为“投资人出 资物的所有权的对价”，即股权。公司所有与公司经营相分离原则，是指股份公 司的股东虽然是公司资本的所有者，但对公司经营权却无法介入，经营权完全掌 握与董事会9 。两权分离产生的最直接问题，是作为享有最终控制权的所有者( 股 东) 如何促使实际拥有控制权的经营者( 董事会) 为其实现最大利益而行事坩。 由于公司董事会为独立主体，其利益与行为目标与股东不可能完全一致；董事会 有自利损害公司和股东利益的道德风险；对外债务中，董事会责任远小于股东责 任；股东与董事会之间还存在有严重的信息不对称。代理成本问题由此产生。代 理成本主要包括委托人的监督支出、代理人的保证支出和剩余损失1 1 。由于所有 权与经营权的分离导致的经营者控制公司的现象，又被称为“内部人控制”现象。 虽然董事会掌握公司的业务执行权，但股东会对董事、监事的选举和更换， 潘秀菊主编：公司法) ( 2 0 0 2 年修订版) ，元照出版公司2 0 0 2 年版第2 4 7 页 ”黄紫红： 论上市公司投票代理权征集制度，华东政法学院硕士论文，2 0 0 5 年 ”名词解释：委托人的监督成本，是委托人监督代理人的越轨行为的支出。代理人的保证支出，是通过花 费资源( 保证成本) 保证不会进行损害委托人利益的行动，或保证如果其进行了这种活动委托人就会得到 补偿。剩余损失是代理人决策与委托人的利益最大化的决策之间存在的偏差。 美 迈克尔艚森、威廉 姆麦克林；企业理论r 经济行为，代理成本和所有权结构，载 美 路易斯普特曼、兰德尔克罗茨 纳：企业的经济性质) ，孙经纬译。上海财经大学出版杜2 0 0 2 年版，第4 8 - 4 9 页 5 章程的修改，经营方针和投资计划，资产的增减，公司的合并分立等重大事项仍 具有决定权。一些法律未规定事项，若牵涉面稍广，通常也会提交股东会表决。 股东投票权是一种以“休眠”为常态的决定权。这种决定权隐藏在董事会的议案提 交权背后，董事会提交的议案一般都能够得以通过，但股东仍然有通过自己手中 的投票权否决董事会提交决议的权力。 该项对投资者股东的保护，无论是在英美法系“股东利益本位”理念下，还是 在大陆法系“利益相关者本位”理念下，都能得到体现。公司法以赋予股东会最终 决定权的方式，把投票权赋予股东，使股东与其他利益主体能够在公司治理中达 到制衡。正是因为股东有这项投票决策权，投票代理权的征集才成为可能。从这 个意义上说，股东的投票决策权是代理权征集制度的理论基础。 ( 二) 代理权征集的法理成因：股权高度分散与投票权集中行使的矛盾 既然公司法赋予了股东最终决定权，股东何以不积极行使，而有代理权征集 制度的产生? 该制度又为何在世界范围内得到长足的发展? 股权高度分散与投 票权集中行使的矛盾，是该制度产生的深层成因。下文将予以详细解析。 第一，股权高度分散增加了股东大会的召开成本。公司发展早期，规模较小， 股东人数较少，股权分布也相对集中。股东亲自出席、积极参与公司事务决策比 较可行。但随着公司规模的不断扩大，股权的分散程度越来越高。股权高度分散， 股东人数急剧增加，且居住地不集中，股东会召开成本必然越来越大。 第二，股权高度分散加剧了股东的理性冷漠和搭便车心态。小股东的持有的 股份比例过小，在“资本多数决”的股东会中声音微弱，对决议形成难有实质影响。 搭便车是某些人或团体在不付出代价或付出较小代价的情况下，从他人或社会获 得收益的行为1 2 。无论股东是否为公司创造了利益、创造了多少利益，都可以通 过股息、红利等形式分享他人成果。在股权分散的前提下，股东的可期待利益额 并不高，为了不多的利益努力并承担损失风险，往往所得与付出远不成正比。很 多股东也由此存在“搭便车”的心态，怠于行使对公司运营的监督权。 第三，股权高度分散使股东大会实际控制力减弱。随着公司经营的复杂化和 专业化，公司运营中心逐渐向董事会转移。股东会不可能也没有能力事事躬亲， 对公司的实际控制力逐步减弱。中小股东面临着“用脚投票”的华尔街规则，要 n 孙林主编；写给法律人的经济词汇 法律出版社2 0 0 4 年版。第3 3 页。 廿在资本、人才和技术市场上，我们却常见到。用脚投票”( v o t i n gb yf o o t ) 的现象所谓“用脚投票4 ， 6 么投票支持管理层，要么抛出股票走人。出于成本、风险等因素的考虑，中小股 东大多对投票权利理性冷漠，股东大会日渐空壳化。虽然现代公司的资合性和运 营的专业性决定了公司权力必然向董事会转移，但股东大会作为公司最高意思机 关的地位及监控职能仍在。实际控制力的减弱并不意味着股东大会功能的丧失。 第四，股东会决议的通过需要股东投票权的集中行使。无论是年度股东会还 是临时股东会，公司法或公司章程大都要求到会股东所持股份必须达到“法定份 额”如美国示范公司法中规定在任何情况下，法定分额也不应少于在会议 上有表决权股份的1 ，3 1 4 。我国公司法( 2 0 0 5 年修订) 中第4 4 条也有对股东 会修改公司章程、增加减少注册资本、公司合并、分立、解散或变更公司形式等 重大事项的特别决议须经代表2 ，3 以上表决权股东通过1 5 。法定份额的限制，使 通过股东会决议需要股东投票权的集中行使。 综上所述，股权高度分散和投票权集中行使的矛盾，导致了股东将表决权交 由他人行使，征集人乐于通过代理权征集顺利通过股东会决议，代理权征集制度 应运而生。 二、机构投资者的推进 代理权制度在美国产生并得到充分应用，后传入德国、日本、我国台湾地区 等地，蓬勃发展。随着客观情势的变化，该制度也有了一些实质性的发展。 2 0 世纪踟年代开始，机构投资者兴起。投资基金、养老金信托基金等机构 投资者，与普通的中小股东相比，力量强有力的多。由于掌握的股份相对比例较 大，缓解了股份的过于分散性，在一定程度上也缓解了股权分散和集中行使的矛 盾。但相对集中的股权，也激励了机构投资者行使投票权的积极性。当机构投资 者对管理层不满意时，不能简单像其他小股东一样“用脚投票”，行使“华尔街规 则坞。理性冷漠和搭便车都会使其蒙受更大的损失，为了避免这类损失发生的可 是指在市场经济条件下，资本、人才、技术等可以自由流向更能够发挥起作用的地方。“用脚投票”机制的 核心就是。偏好显示”市场经济是充分尊重人们的选择权的经济理性的消费者正是通过。用脚投票”的 方式来实现其选祥杈。倒如，投资者可以通过资本市场。用脚投票”的方式，抛售经营业绩不好的公司的 股票，来表达其对公司的否定态度李雨龙、朱晓磊著；公司治理法律实务 ，法律出版社2 0 0 6 年8 月版， 第2 页。 姜战军：股东有限公司股东大会研究，载梁慧星主编民商法论丛第1 3 卷，法律出版社2 0 0 0 年版 ”公司法) ( 2 0 0 5 修订) 第4 4 条：股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的以外。由公司章程规 定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更 公司形式的决议，必须经代表二分之一以上表决权的股东通过 ”华尔街规则。即要么投票支持管理层，要么抛售股票 ， 7 能性，这部分机构投资者开始活跃的出现在公司治理中。通过征集投票代理委托 书和提出股东提案等形式积极参与公司治理，出现了“机构股东积极主义”。可见， 虽然机构投资者的出现一定程度上缓解了股权分散和集中行使的矛盾，但客观上 又促进了代理权征集制度的发展。 对于机构投资者在公司治理中的作用，学界看法不一。总体而言，有影响， 但影响不大。机构投资者虽整体所占股权比例较大，但就单个机构投资者来说仍 然是很有限的。其参与公司治理，可以也只能在一定程度上减轻“集体行动”和“搭 便车”问题，对整体的公司治理作用仍然是很有限的。应当促进单个机构投资者 间的相互交流，规范其运作，减少其集中控股产生的风险，对其通过代理权征集 方式参与公司治理创造相对良好的制度环境。而代理权征集制度也能藉此得到完 善和进一步发展，在公司治理中发挥更大的作用。 8 第二章代理权征集制度建立之必要及可行性分析 第一节制度建立必要性分析 一、法律功效对改善公司治理潜力巨大 代理权征集对公司治理结构而言，有无可比拟的法律功效。而这些法律功效 对我国公司治理现状的改善有很大的潜力，有必要进行制度建立。 首先，代理权征集制度是争夺控制权的重要工具。不论是在野股东试图通过 征集投票代理权，通过议案，改造董事会，实现对公司的控制；还是管理层通过 征集投票代理权强化现有的控制；都是围绕着公司控制权的争夺而产生的。 其次，在所有权和经营权相分离的前提下，代理成本问题成为影响我国上市 公司运作效率的主要问题。代理权征集通过独立董事或在野股东与公司管理层之 间的委托书争夺，有效地消除或减小管理层的代理成本，督促公司管理层忠实的 为股东利益服务。 最后，代理权征集制度对公司治理结构的优化有积极作用。在野派通过代理 权征集，争夺公司的控制权；通过征集中的强制信息披露，弥补中小股东在决策 信息方面的劣势 通过公司承担寄送股东提案，减小股东参与成本等等。以达到 各利益主体的动态平衡，促进公司治理结构的整体优化。事实上，这也是代理权 征集制度的主要积极价值。 二、正面价值促进公司治理结构优化 公司治理结构，是一个对公司进行管理和控制的体系或框架，其基本理念是 优化公司管理层、董事会、股东及其利益相关者的关系，通过有限监督和激励机 制，合理使用资源，提升工作效率，促进实现公司和股东的利益目标1 7 。从代理 权征集制度在美国等国家的实践和发展来看，该制度的正面价值主要在于对公司 治理结构的优化。 ( 一) 保障股东会机能的发挥，改善股东会形骸化 为o e c d 对公司治理结构的定义，出自( o e c d 公司治理准则k 参见陆立华：o b c d 公司泊理准则 ，载顾 功耘主编；公司法评论2 0 0 1 年卷，第7 8 - 9 0 页。吨印，经济合作与发展组织。 9 随着科技进步和管理的专业化，两大法系国家的公司法纷纷改变以股东会为 中心的治理结构，加强董事会的权力和地位，从而确立起以董事会为核心的现代 公司治理结构埔。股东大会的职能在董事会中心主义下日趋形式化。股东大会或 被大股东操纵，或被董事会控制，有“橡皮图章”之称。尤其是大型股份公司，由 于股权过于分散，中小股东发挥作用更是有限，股东大会日渐流于形式。代理权 征集制度，对股东会技能的正常发挥有积极作用。 首先，代理权征集制度解决了一些股东因距离、时间等客观的不便无法出席 股东会的问题。将投票权委托给征集者，补充了股东个人能力的不足，也降低了 股东参加股东大会的成本，使股东们可以更有效的参与股东大会。 其次，代理权征集制度对于信息披露的严格要求，保障了股东对公司运营的 知情权。只有股东拥有赖以做出判断的资料，才能根据合理判断行使表决权，进 而防止股东大会的形骸化。信息披露使股东能拥有充足的信息去判断公司经营决 策的合理性，对股东作出决断，在股东大会上保护自身利益有积极作用。 再次，代理权征集制度的双方争夺，客观上也会调动起一部分本来持消极态 度的股东积极参与到公司事务的决策与监督中来。“宣传战”、“信息战”等，有利 于克服股东的理性冷漠，相对充足的信息和对自己投票权重要性的认知也在客观 上促使股东积极行使自己的权利，从而使股东会的形式化得以缓解。 最后，代理权征集制度有利于维持股东大会的定足数。许多国家都对股东大 会有效召开有“出席会议的股份必须达到定足数”的要求。代理权征集使未出席股 东的这部分投票权不至于流失，使股东大会的召开易于达到法定人数，股东会决 议不至于因出席股东所持股份总额不足定足数而流产。 ( 二) 有利于中小股东保护，促进公司民主进程 公司民主涉及到股东权益尤其是中小股东利益的保护。按照传统理念，公司 的决策原则是资本多数决，拥有更多股份者拥有更多发言权，这是股份平等基础 上的股东民主。该原则的前提是股东间利益同质、股东与公司利益同质。但中小 股东、大股东与公司之间利益并不总是同质的，当存在利益冲突时即动摇了资本 多数决原则的理论基础。中小股东的权益常常被牺牲，以保全大股东权益的最大 化。维护中小股东权益，保障其权利的行使，需要以投票权为工具。 代理权征集制度是的中小股东可以把投票权委托给代理人统一行使，使中小 ”张民安著：公司法上的利益平衡 ，北京大学出版社2 0 0 3 年版，第1 7 7 页 1 0 股东交流、联合都成为可能，能够在联合的基础上与大股东的专断抗衡。中小股 东联合行动，捍卫自己的权益，代理权征集为其提供了可行的平台。 ( - - ) 激发管理层危机感，提高公司的运营效率 随着代理权征集的，往往是代理权争夺。2 0 世纪舳年代以来，机构投资者 的兴起打破了管理层轻易能够取得委托书的局面，在野者获得胜利的几率不断提 高，公司当权者和在野者的争夺日趋频繁。这种激烈的争夺对在位者及时调整经 营策略有间接的促进作用。一旦在野者控制了公司经营，公司原本的利益格局将 面临一定的调整，对于现处控制地位的股东及管理层都是不利的。为了避免这种 境遇，控制股东也会督促管理层改善公司治理结构，提高公司运营的效率，在能 力范围内最大程度改善公司的运行状况。 公司治理是公司、股东、管理层各自的权利义务相互匹配、相互制约，最终 达到公司权力配置的动态平衡。代理权征集即为维系救济该平衡的重