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外资银行法律监管问题研究 摘要 中国已经加入世界贸易组织，世界贸易组织项下的服务贸易总协定及金 融服务贸易协议对中国的外资银行业发展而言，既是机遇，也是挑战，同时对 中国的外资银行监管也提出了新的更高的要求。本文试图通过对国际上和国外外 资银行监管成功经验的总结和借鉴，构建和完善我国的外资银行监管法律体制， 改进我国的外资银行监管思路、方式和技术，从而保障我国外资银行业能够应对 国际金融一体化和金融自由化的冲击，得以稳健、均衡、高效地发展。 本文以分析外资银行法律监管的一般理论为基础展开，对外资银行法律监管 的具体内容和外资银行监管的国际规则进行了介绍和评述，反观我国现行外资银 行法律监管体系的不足，提出了对其进行完善的建设性意见。文章首先介绍了外 资银行法律监管的一般理论，包括外资银行法律监管的含义、原则和目标三个方 面的内容。接下来文章的第二部分对外资银行监管的具体内容进行了综合的论 述，从外资银行的事前监管、事中监管、事后监管三个方面把对外资银行监管的 内容概括为一个系统的体系。文章的第三部分对外资银行监管的国际实践进行了 论述，将世界上一些国家具有典型代表性的做法提出来，以供借鉴；在这一部分 中，笔者还对国际上对外资银行监管问题达成共识的服务贸易总协定和巴 塞尔协议的相关内容进行了评述。最后一部分，也是本文所要解决的具体问题， 关于中国外资银行法律监管体系的完善问题。笔者先简要分析了外资银行在我国 发展的现状以及我国在监管方面存在的不足和缺陷，将重点放在如何完善监管体 系的研究上。通过考察国际上先迸的经验和做法，立足于我国的实际情况，笔者 提出了自己的体系：以国民待遇为主、适度保护为辅的监管模式；从调整外资银 行地域分布，引导组织形式重点、强化分类管理等方面加强市场准入的监管；以 全面风险管理为理念，加强外资银行的风险管理；填补外资银行市场退出监管的 空白，强化外资银行的危机补救能力；加强外资银行监管的国际交流与合作。 本文的主要创新之处是：将外资银行法律监管问题作为一个完整的体系进行 系统的研究，并以此作为构建和完善我国监管体系的基础，在充分参考国外监管 r e s e a r c ho nt h eia ws u p e r visio na n dm a n a g e m e n to f f o r e i g nc a p i t a i b a n k a b s t r a c t c h i n ah a sa l r e a d yj o i n e dt h ew o r l d t r a d eo r g a n i z a t i o n t oc h i n a s t r a n s n a t i o n a lb a n k i n gi n d u s t r y t h e ”s e r v i c et r a d ea l w a y sr e a c h e da n a g r e e m e n t a n d ”f i n a n c i a ls e r v i c et r a d ea g r e e m e n t ”o ft h ew o r l dt r a d e o r g a n i z a t i o ni sn o to n l yt h eo p p o r t u n i t y ，b u ta l s ot h ec h a l l e n g e s a tt h e s a m et i m ei ta l s os e tt h en e wh i g h e rr e q u e s tt oc h i n a sf o r e i g nc a p i t a l b a n ks u p e r v i s i n ga n dm a n a g i n g t h r o u g ho nt h es u m m a r ya n dt h em o d e lo f t h es u c c e s s f u le x p e r i e n c ef r o mt h ei n t e r n a t i o n a la n dt h eo v e r s e a sf o r e i g n c a p i t a lb a n ks u p e r v i s e sa n dm a n a g e s ，t h i sa r t i c l ea t t e m p t st oc o n s t r u c t a n dc o n s u m m a t et h ef o r e i g n c a p i t a lb a n ks u p e r v i s i n ga n dm a n a g i n gl a w s y s t e mo fo u rc o u n t r y ，i m p r o v eo u rc o u n t r y sf o r e i g n c a p i t a l b a n k s u p e r v i s i n ga n dm a n a g i n gm e n t a l i t y ，t h ew a ya n dt h et e c h n o l o g y ，i no r d e r t os a f e g u a r dt h et r a n s n a t i o n a lb a n k i n gi n d u s t r yt ob ea b l et ob es u p p o s e d t ot h ei n t e r n a t i o n a lf i n a n c ei n t e g r a t i o na n dt h ef i n a n c i a l1 i b e r a l i z a t i o n i m p a c t ，c a ns t e a d y ，b eb a l a n c e d ，h i g h l ye f f e c t i v ed e v e l o p t a k i n ga n a l y s iso fg e n e r a lt h e o r yo fl e g a ls u p e r v i s i o ni nb a n k sw i t h f o r e i g n c a p i t a la sb a s e ，t h i sp a p e ri n t r o d u c e sa n da p p r a i s e sw i t hc o m m e n t s o nt h ec o n c r e t ec o n t e n t so ft h el e g a ls u p e r v i s i o no fb a n k sw i t hf o r e i g n c a p i t a la n dt h ei n t e r n a t i o n a lr u l e so fs u p e r v i s i o no fi n t e r n a t i o n a lb a n k a i m i n ga tt h es h o r t a g e so ft h ep r e s e n tl e g a ls u p e r v i s i o ns y s t e mo fb a n k s w i t hf o r e i g nc a p i t a li no u rc o u n t r y ，t h i sp a p e ra l s op r o v i d e sc o m p l e t e d p o s i t i v ei d e a s t h ea r t i c l ef i r s ti n t r o d u c e st h ef o r e i g n c a p i t a lb a n kl a w s u p e r v i s i n ga n dm a n a g i n gg e n e r a lt h e o r y ，i n c l u d i n gf o r e i g nc a p i t a lb a n k l a ws u p e r v i s i n ga n dm a n a g i n gm e a n i n g ，p r i n c i p l ea n dg o a lt h r e ea s p e c t s c o n t e n t t h es e c o n dp a r ta n a l y s i st h ef o r e i g nc a p i t a lb a n ks u p e r v i s i n g a n dm a n a g i n gc o n c r e t ec o n t e n t f r o mt h eb e f o r e ，i n ，a f t e ra s p e c t so f s u p e r v i s i n ga n dm a n a g i n g o ft h ef o r e i g nc a p i t a lb a n k ，t h ea r t i c l e s u m m a r i z et h ef o r e i g n c a p i t a lb a n ks u p e r v i s i n ga n dm a n a g i n gc o n t e n ta s as y s t e m t h et h i r dp a r tc a r r i e so nt h ee l a b o r a t i o nt ot h ef o r e i g nc a p i t a l b a n ks u p e r v i s i n ga n dm a n a g i n gi n t e r n a t i o n a lp r a c t i c e s o m ec o u n t r y s t y p i c a lp r o c e d u r e sa r er e p r e s e n t e da n ds u p p l yt h em o d e l ：i nt h i sp a r t ， t h ea u t h o ra l s oc a r r yo nt h er e l a t e dc o n t e n to f4 s e r v i c et r a d ea l w a y st o r e a c ha na g r e e m e n t ”a n d ”b a s e la g r e e m e n t w h i c hh a sb e e na c h i e v e dt h e m u t u a lr e c o g n i t i o n l a s tp a r t ，a l s oi st h ec o n c r e t eq u e s t i o nw h i c ht h i s a r t i c l em u s ts o l v e ，a b o u tc h i n e s ef o r e i g nc a p i t a lb a n kl a ws u p e r v i s i n g a n dm a n a g i n gs y s t e mp e r f e c tq u e s t i o n t h ea u t h o rh a sf i r s tb r i e f l y a n a l y z e dt h ep r e s e n ts i t u a t i o no ft h ef o r e i g nc a p i t a lb a n ki no u rc o u n t r y 3 a sw e l la st h ei n s u f f i c i e n c ya n dt h ef l a ww h i c he x i s ti nt h es u p e r v i s i n g a n dm a n a g i n ga s p e c t t h ee m p h a s i so ft h i sp a r ti sh o t oc o n s u m m a t et h e s u p e r v i s i n ga n dm a n a g i n gs y s t e m t h r o u g ho nt h ei n s p e c t i o ni n t e r n a t i o n a l a d v a n c e de x p e r i e n c ea n dt h ep r o c e d u r e ，b a s e do no u rc o u n t r y sa c t u a l s i t u a t i o n ，t h ea u t h o rp r o p o s e so w ns y s t e m ：t a k en a t i o n a lt r e a t m e n t p r l m a r l l y ，m o d e r a t ep r o t e c t l o da sa u x l l l a r ys u p e r v l s l n ga n dm a n a g l n g p a t t e r n ：f r o mt h ea d j u s t m e n tf o r e i g nc a p i t a lb a n kr e g i o nd i s t r i b u t i o n ， k e yg u i d e s t h eo r g a n i z a t i o nf o r m ， a s p e c t a n ds oo n s t r e n g t h e n e d c l a s s i f i c a t i o nm a n a g e m e n tt os t r e n g t h e nt h em a r k e ta c c e s ss u p e r v i s i n ga n d m a n a g i n g ：t a k et h ec o m p r e h e n s i v er i s km a n a g e m e n ta st h ei d e a ，s t r e n g t h e n s t h ef o r e i g nc a p i t a lb a n kt h er i s km a n a g e m e n t ：f i i if o r e i g nc a p i t a lb a n k m a r k e tw i t h d r a w a ls u p e r v i s i n ga n dm a n a g i n gb l a n k ，s t r e n g t h e n e df o r e i g n c a p i t a lb a n kc r i s i sr e c o v e r ya b i l i t y ：s t r e n g t h e n sf o r e i g nc a p i t a lb a n k s u p e r v i s i n ga n dm a n a g i n gt h ei n t e r n a t i o n a le x c h a n g ea n dt h ec o o p e r a t i o n t h ea r t i c l em a i n i n n o v a t i o np l a c ei s ：t h ef o r e i g nc a p i t a lb a n k1 a w s u p e r v i s i n ga n dm a n a g i n gq u e s t i o nt o o kac o m p l e t es y s t e mc a r r i e so nt h e s y s t e mt h er e s e a r c h ，a n dc o n s t r u c t sa n dc o n s u m m a t e so u rc o u n t r yb yt h i s a c h i e v e m e n tt os u p e r v i s ea n dm a n a g et h es y s t e mt h ef o u n d a t i o n ，w h i l ef u l l r e f e r e n c eo v e r s e a ss u p e r v i s i n ga n dm a n a g i n ge x p e r i e n c e ，b a s e ln e wc a p i t e l a g r e e m e n tr e l a t e dc o n t e n ti n t r o d u c t i o n ，t h u sh a sf o r m e do w no r i g i n a l o p i n i o na n dt h es y s t e m i nt h er e s e a r c ho ft h i sa r t i c l et h ea u t h o ru t i l i z e st h el e g a ls c i e n c e ， e c o n o m i c ，f i n a n c ek n o w l e d g e t h r o u g hc o m p a r a t i r ea n a l y s i s ，c o n c l u d i n ga n d i n t e g r a t i n g ，t h ea u t h o rh a sa c h i e v e dt h ea n t i c i p a t e dr e s e a r c hg o a l t b i s a r t i c l ep r e y i d e st h er e f e r e n c ep r i e et ot h es u p e r v i s i o na n dm a n a g e m e n t o ft h ef o r e i g nc a p it a lb a n k l a wf o ro u rc o u n t r y k e yw o r d s ：b a n k sw i t hf o r e i g nc a p i r a i n t e r n a t i o n a ip r a c t i c e 4 l e g a is u p e r v is i o n s y s t e mo o n s u m m a t io n 外资银行法律i 监管问题研究 0 前言 根据入世协议的规定，金融业的对外开放已经到了最后的期限，外资银行进 入我国金融市场的步伐进一步加快，其大规模进入我国并开展各种业务，必将对 我国的银行业竞争格局、市场秩序甚至金融安全产生重大影响。银行业对外开放， 有利于改善我国银行资本结构，增加国际金融资本流入，有利于吸引现代大银行 的管理和经营，进而规范我国信贷和资金交易行为，从而提高我国银行业服务水 平，促进我国银行业走向国际。但是，如果对外资银行的监管不力，也将威胁我 国会融业的安全。因此，如何对其实施有效的监管，以防范其经营国际化带来的 风险，是我国金融监管面临的问题与挑战。本文通过对外资银行监管的相关制度、 国际监管实践等内容进行研究，对我国监管的不足进行分析，探讨如何对我国的 外资银行监管体系进行完善。 1 1 1 外资银行的含义 1 外资银行法律监管概述 1 1 外资银行法律监管的含义 外资银行是一个国家经济和金融对外发展的产物。随着国际资本市场的日益 发展，金融国际化、一体化的逐步深化，外资银行的种类和业务进一步扩展，现 在我们所说的外资银行从广义上来说一般包括总行设在东道国境内的外国独资 银行和外国银行在东道国境内设立的分支机构【l j 以及外国资本与东道国资本合资 经营的合资银行。根据2 0 0 1 年1 2 月国务院发布的中华人民共和国外资会融机 构管理条例( 以下简称管理条例) 第二条的规定，我国的外资银行包括：总 行在中国境内的外国资本的银行即独资银行、外国银行在中国境内的分行即外国 银行分行、外国的会融机构同中国的公司、企业在中国境内合资经营的银行即合 这里的分支机构包拓且有独立法人地位的子银行和不具有法人地位豹分行、代表处等。 i 外资银行法律监管问题研究 资银行。 1 1 2 外资银行法律监管的含义 外资银行进入东道国金融市场可以繁荣东道国的金融市场，支持东道国的贸 易，促进东道国的经济，无疑具有积极的作用。但是由于金融业的高风险，且因 其本身无法克服的“危机连锁反应”，使得国际金融危机极易影响国内金融市场 的安全和稳定，产生一系列负面效应，加上外资银行更容易逃避监管，各国都针 对外资银行制定专门的法律法规，采取专门的经济管制措旌对其进行监管，以达 到扬长避短，促进经济发展的目的。 对外资银行的监管是多方面的综合体，包括政治的、经济的、法律的等多种 措施，笔者更侧重的是对外资银行的法律监管的探讨。外资银行法律监管应该是 一个包括静态的监管法律法规和动态的监管行为在内的概念。静态的监管法律法 规不仅包括某一国内的监管法律法规而且还应包括涉及外资银行法律监管的国 际条约、国际惯例等。动态的监管行为是包括外资银行从进入到退出的整个过程 有关监管机构进行的事前、事中、事后监管的一系列行为的总和。 1 2 外资银行法律监管的原则 外资银行监管是一个持续的过程，必须按照一定的原则进行。外资银行监管 的原则是监管机构实施监督的依据，也是监管目标的具体化2 1 。对外资银行监管 的原则主要包括： 1 、依法监管原则。所谓依法监管是指对外资银行的监管必须符合法律的规 定，不得与法律相抵触。这一原则旨在对监管者行使监管权进行约束。监管权是 权力的一种，必须受到约束，没有约束的权力就会滋生腐败，在对外资银行的监 管方面也是如此，必须将监管者的地位由法律加以明确的规定，监管权由法律授 予，监管权的行使必须依据和遵守法律，并受到法律的约束和限制，防止监管权 的滥用。 2 、适度监管原则。即对外资银行监管的重心应放在以适度的监管法制创造 1 2 1 陈晓中央银行法律制度州究1 9 9 7 年版北京：法律出版社，3 9 8 页 2 外资银行法律髓管问题研究 公平的竞争环境上。一方面，对外资银行不能不进行必要的监管，否则极易导致 外资银行的高度垄断，内资银行失去竞争力和活力，一国银行体系受到外资银行 的过度冲击，从而危及金融安全与稳定，这与引进外资银行的目的相背；另一方 面，对外资银行又不能进行过度的监管，过度的监管就意味着压制外资银行的竞 争力，减损外资银行进入一国的积极性，从而影响世界金融服务贸易自由化给一 国带来的利益。因此，监管要做到管而不死，活而不乱。 3 、合理监管原则。依法监管是前提，外资银行监管机构在符合依法监管的 原则下还拥有对外资银行监管的自由裁量权。自由裁量权是监管机构履行职责的 需要，但由于较少受到约束，容易出现滥用的情况，合理监管原则便是作为在实 质上约束自由裁量权而提出的【3 1 。合理监管的基本要求是：监管行为的动因符合 监管的目的，监管行为应建立在正当考虑的基础上，监管行为的内容合乎情理。 合理监管原则实质是要求监管机构行使职权时要符合政策、道德和常理。一。 4 、高效监管原则。即监管机构要用负担最小的方式达到监管目标，降低监 管成本，要通过监管促进外资银行的高效发展( 4 1 。它有两层含义，一是监管不得 压制竞争，要鼓励、倡导和规范竞争，防止垄断，创造适合银行竞争的外部环境， 提高银行体系的整体效率；二是监管本身也要讲求效率，降低监管成本，减少支 出，从而增加社会净福利。 依法监管、适度监管、合理监管、高效监管共同构成了外资银行监管的四个 组成部分，是相互联系，相互制约、浑然一体的。这四个原则贯穿于外资银行监 管的立法、守法、执法，司法的全过程，才能保证外资银行的稳健、安全、有序 和高效发展。 1 3 外资银行法律监管的目标 外资银行法律监管的目标，在不同的时期和不同的国家呈现出复杂性和多 样，但在现代，随着国际金融一体化的加深，综观各国的监管目标，可以概括出 其共同的地方。主要表现为： 1 、保护本国银行业。世界经济的相互信赖和一体化，不可避免地导致银行 例陈晓中央银行法律制度研究1 9 9 7 年版北京：法律出版社，3 9 8 页 1 4 1 陈乐田银行法1 9 9 9 年版北京；法律出版社。1 7 3 页 3 外资银行法律躲管问题研究 体制的国际化和各国银行机构的相互交叉，外资银行的存在和发展有其必然性和 必要性，外资银行的引入也有利于外国资本的流入和本国银行体制的国际化。然 而，外资银行本身具有经济扩张的性质，必然与东道国银行形成竞争，这种竞争 不仅仅是一种商业竞争，还带有民族利益冲突的成分。所谓开放化、自由化、国 际化实质上就是尽可能减轻民族性色彩的观点，显然是站在经济竞争中保有优势 一方的立场上。除了少数国际离岸金融中心为吸引国际银行而采取单纯的宽松政 策外，多数国家对外资银行的态度还是慎重的，一方面允许甚至以某些优惠政策 吸引外资银行进入，另一方面，又对进入的外资银行进行管制、抑制，削弱其优 势，保护本国银行业。 2 、维护国际会融体系的安全。金融国际化使各国，特别是发达国家的金融 系统，以国际会融系统的一部分而存在，国内借贷市场与国际借贷市场趋于统一 化。现在，外资银行的危机完全可以发展为国际银行业危机，国际银行业危机可 以蔓延为国内银行业危机，一国外资银行危机可以触发多国外资银行危机【5 】。因 此各国都不能推卸作为东道国监管的责任，安全性依然是各国对外资银行监管的 重要目的。 3 、维护金融体系公平及有效的竞争。金融监管并非是压制和阻碍金融业的 发展，而是要在确保安全与稳定的基础上促进金融体系的公平和有效的竞争。在 外资银行监管中则体现为金融监管当局为内资与外资银行提供公平竞争的环境， 确保二者平等的法律地位和均等的市场机会。 2 外资银行法律监管的主要内容 对外资银行的监管按照从其进入到退出的整个过程来分，可以分为事i j 监 管、事中监管和事后监管三个方面，这三个方面是外资银行监管的三道防线，构 成了外资银行法律监管的基本制度。 2 1 外资银行的事前监管 对外资银行的事前监管主要是市场准入和业务范围方面的各种规范和限制。 1 5 1 蘖镇顺围阿、i 缚法研究1 9 9 9 年版北京：法律出版社1 6 5 贞 4 外资银行法律监管问题研究 2 1 1 市场准入监管 对外资银行的监管起始于对其进入的控制，也就是把好入口关，即市场准入 监管。国际上，绝大多数国家对外资银行进入本国市场都有控制，只是控制程度 不同。大多数发达国家及一些自由贸易区和避税港型金融中心控制较松，而大多 数发展中国家和少数发达国家对外资银行的准入控制较严。 所谓市场准入监管主要是从法律上对外资银行的经营资格、经营能力等情况 进行审查或确认，赋予其法律上主体资格的制度。对外资银行的市场准入监管可 以反映一国对待外资银行的基本态度，可以通过入口关的审查将可能影响本国会 融业的稳定和有序竞争的外资银行排除在门外。对外资银行市场准入的监管包括 组织形式、开业条件、地域限制几个方面。 l 、组织形式的限制 外资银行采取何种组织形式进入东道国，直接关系到其在东道国的法律地 位、权利能力和行为能力的范围以及接受监管的程度等。【6 】各国允许外资银行在 其境内设立分支机构的组织不尽相同，但归结起来不外如下几种：一是代表处， 二是代理行，三是分行，四是子行，五是合资银行。代表处和代理行由于只能进 行一些非盈利的服务性和辅助性工作，仅在东道国法律禁止或限制外资银行进入 时，才起到作用，不是外资银行分支机构的重点。分行、子行和合资银行都可以 在东道国境内开展业务，进行盈利性活动，能够对东道国境内的金融机构产生影 响，因此是各国监管的重点。 子行是根据东道国法律注册成立，由一家外国银行拥有其全部或多数股权的 独立的法律实体。由于子行有独立于其母行的资本金，能够独立承担经营风险， 东道国金融监管当局能对其行使完全、有效的监管措施。从这个角度上讲，子行 是最便于东道国监管的组织形式。但是，却有可能出现子行和其母行联合起来通 过转移资金的方式损害东道国利益的情况。 分行是外国银行在东道国境内设立的一种营业性的分支机构，它是母行的组 成部分，不具有独立的法律地位。它总是与总行有着密切的联系，如果总行出现 资金问题，分行必然要受到影响，同时其母国的有效监管对分行的安全运营起关 扣掷立刚、张桂红对外资会融机构的法律监管2 0 0 1 年版北京：法律出版社，1 1 7 页 5 外资银行法律i 艋管问题研究 键作用，这些都是东道国无法掌握的， 7 1 因此东道国要对其进行有效的监管就变 得十分困难。 合资银行是外资与本国资本共同成立的，属于东道国法人。合资银行双方 可以相互提供管理经验、技术等，有利于促进东道国国内银行发展，也比较便于 监管。但是由于它几乎与所有有关的中央银行关系疏远，因此当它遭遇困难时， 难以得到中央银行的积极支持，比如难以得到中央银行作为最后贷款人对它的支 持。嗍 从东道国监管的角度来看，子行和分行都存在出现无法全面监管的情况，都 存在使东道固利益受损的可能，只是影响的方面和程度不同，而合资银行总的来 说是对东道国有利的，也容易监管，因此在这三种形式中，对子行和分行各国或 地区都根据具体情况做出了不同的选择。如美国在1 9 9 1 年主张外国银行在美国 从事业务时，只允许以予银行的形式进入，澳大利亚、冰岛和荷兰也不允许外国 银行在其境内设立分行，只允许设立子行和办事处及金融公司等。唧而日本、新 加坡和香港则倾向于采取分行形式。 2 、开业条件的限制 为保证进入东道国金融市场的外国投资者都是实力雄厚、经营业绩良好的外 国银行资本，各国或地区对外资银行的开业均规定了一系列严格的条件。这样的 限制主要体现在对最低资本会或营运资金的要求、对经营状况的要求、对高级管 理人员的要求等方面。 首先，对最低资本会或营运资金的要求。经济学意义上的公司资本是公司为 了生产经营所必须的一种生产要素，或者是能够带来剩余价值的价值。通过经济 学的分析和计算能够得出一个公司进行生产经营所需的最低的资本要求，但是这 仅仅是从公司的生产经营角度而言的，其前提是公司是一个完全守信的实体。然 而现实当中基于信用问题产生的纠纷笔笔皆是，剩余价值是产生了，但公司却破 产了，如果没有一个有效的措施，那么正常的市场秩序和消费者的利益怎么保护? 从法律上规定最低资本金正是为了解决这个问题，它是公司对外承担责任和偿还 债务的最低保障。各国部在本国的公司法中对公司设立的注册资本做出了明确的 1 7 1 彭静、特伟完善我圈外资银行市场准入监管证法探索与争鸣( 理论月刊) ，2 0 0 4 ，9 ：1 2 8 页 8 1 5 1 j 讧川、张待红j 对外资会融机构的法律监管2 0 0 1 年版北京：法律“；版社，1 1 9 贞 1 9 1 张帆戈圆跨围银行j 困向台融1 9 8 9 年版一e 京。中信i j 版杜，3 3 1 负 6 外资银行法律龄管问题研究 规定。外资银行作为外资进入东道国金融市场，本身就存在诸多不稳定因素，为 保护本国存款人及其他债权人的利益，各国或地区都对外资银行的最低资本做了 严格的规定，以阻止那些资产状况不佳和一些小银行的进入，保证进入的都是资 本雄厚的大银行。一般而言，针对不同的组织形式，其要求的最低资本金也有所 不同。如香港规定有限持牌的最低资本金为l 亿港元，接受存款公司的最低资本 金为7 5 0 0 万港元，在当地注册持牌银行的最低资本金为1 亿5 千万港元。也有些 国家对此不作区分，规定一个统一的最低注册资本金，如美国要求外资银行至少 有5 0 0 万美元的最低注册资本，法国规定最少1 5 0 0 万法郎的营运资金，新加坡则 要求最少1 0 0 万新加坡元的资本。f 1 0 】 其次，对经营状况的要求。由于跨国银行机构庞大，分支众多，加上涉及多 个国家，其主观上存在追逐全球盈利的动机，客观上各国监管松紧不一也造成了 漏洞。因此，严格审查申请者的综合经营状况。包括对该银行控制者过去所有的 银行和非银行机构的业绩及其在商界的声誉、所有主要股东的财务状况以及在必 要时进一步提供财务支持的能力进行审查；对申请者的经营计划是否符合其既定 战略进行审查；对拟设银行是否具有完善的内部政策和规程并配置了充足的资源 进行审查；对是否具有了适当的公司管理结构进行审查。在这方面，新加坡对b c c i 在新加坡开设分行的审查最为典型。b c c i 国际商业信贷集团曾历经三四年时间多 次要求在新加坡开设分行，新加坡金融当局通过详细调查，包括走访欧美银行监 管当局，甚至涉足b c c i 设有分行但非常偏僻的毛里求斯，发现b c c i 经营中存在 诸多问题，因而始终没有批准b c c i 的申请，从而免受了b c c i 事件的殃及。 再次，对高级管理人员的要求。高级管理人员的素质会直接影响整个银行的 未来发展，对其任职条件和资格进行审查十分必要。监管当局应对拟设银行董事 会成员和高级管理人员进行单个地和整体上的审查，审查他们是否具备相应的银 行工作经验和其他业务经验，其个人品行及有关的专业技能是否存在问题等。德 国银行法规定，申请开业的外资银行任命的2 名主要管理人员中，至少有1 名曾在德国境内有3 年以上的工作经验，其他主要管理人员可在国外有3 年以上 从事银行工作的经验，但必须至少有在德国从事银行业务1 年以上的履历。 1 q i l o 黄宇明、谢静备国对外资银行监管的比较与借鉴周酥弊济合作，1 9 9 7 ，9 ：4 8 页 彭静、蒋炜完善我国外资银行市场准入监管立法探索与争鸣( 理论月刊) ，2 0 0 4 ，9 ；1 2 9 页 7 irirl【， i lili 外资银行法律监管问题研究 3 、地域限制 为避免外资银行对本国银行业的过度冲击，保护本国金融业的安全和稳定， 许多国家或地区都对外资银行进入的地域进行限制，有的将外资银行限制在首都 和一些大城市，有的则专门指定一些地方供外资银行进入。根掘美国财政部对美 国国会的一份报告，1 9 7 9 年在所调查的1 1 0 个发展中国家中，有2 0 的国家对外 资银行进入的地域予以限制。如泰国规定，外资银行只能在曼谷设立分行。印度 只允许外资银行在5 个城市设立分行。印度尼西亚则允许在7 个城市设立外资银 行。韩国规定外资银行只能在同一个城市开设一个办事机构，且分行个数不能超 过两家。中国香港地区规定新来香港的外资银行不能开设分行。我国台湾地区很 长时间以来将外资银行设立区域限于高雄和台北，且只限设一家。从1 9 9 0 年底 起，外资银行才可在台北、高雄、台中三地设立三家分行。 1 2 1 另外，为了达到审慎监管的目标，许多国家对外资银行的进入还规定了许多 其他方面的要求，如有的国家以存在母国会融当局的有效监管作为允许外资银行 进入的条件。巴塞尔协议也提出，如果外国银行未受到其母国会融监管当局 充分有效的监管，东道国应限制或禁止其进入本国市场。 2 1 2 业务范围监管 对外资银行业务范围的监管，主要是以对其业务范围和业务量进行限制为目 的的。各国根据自身的目的和要求，对外资银行的业务范围进行不同程度的管理。 这方面的限制措施主要体现在对居民业务和本币业务的限制方面。为了制约外资 银行的竞争优势，保护本国银行免受外资银行的威胁，以达到更好地利用外资的 目的，许多国家和地区都对外资银行经营居民业务和本币业务进行一定的限制。 有的规定外资银行不得接受当地居民的储蓄存款( 如秘鲁) ，有的规定外资银行 不能接受当地官方或半官方性存款( 如马来西亚) 。新加坡对待限制性执照的外 资银行限制经营境内业务，如不准吸收2 5 万新元以下的居民定期存款，不准吸 收往来存款、储蓄存款，不准增设分支机构等1 1 3 】。日本在1 9 7 9 年以前不允许外 资银行吸收当地存款，8 0 年代以来才逐渐放松管制，允许外国银行经营信托业务 j 2 1 黄宝事台湾会融纵横谈1 9 9 5 年版北京：中同纾济出版社，1 3 4 页 1 1 3 1 潘台：生冲央银行舍融船管比较研究1 9 9 9 年版_ | e 京：纾济科学出版社，2 0 3 贝 8 外资银行法律船管问题研究 等。另外，对于本国银行禁止从事的业务，各国或地区一般也禁止外资银行进 行，例如对银行进行投资业务的限制。我国实行银行与证券、保险分业经营，国 内银行不能从事相关的证券和保险业务，当然外资银行也不能经营。还有的国家 或地区出于一些经济、政治方面的考虑对外资银行的业务实施了特殊的限制。如 韩国规定外资银行不能经营一些信托金融业务，不能从事某些地区的信用证开立 业务等【15 1 。 虽然随着国际金融市场的逐渐发展与融合，各国对外资银行进入本国市场逐 步采取宽松的态度，但是由于外资银行的组织结构与靠局、发展数量与质量、资 本经营的能力与水平以及具体业务变动等，都会不同程度地对东道国的会融业乃 至国民经济的稳定与发展产生影响。因此，各国对外资银行的事前监管都不遗余 力，以保证获准进入的外资银行是东道国真正需要的、符合东道国引进目的的外 资银行。 2 2 外资银行的事中监管 对外资银行的事中监管也就是对其营运过程的监管，这方面的监管包括静态 的对资本充足性、流动性、贷款集中性等方面的规定和动态的对经营过程是否符 合规定的检查监督。 2 2 1 资本充足性监管 在法律上，资本是股东投资的总和，是股东对公司的永久性的投资，是债权 人利益的财产担保。银行资本与普通的公司资本并没有什么区别，都存在追求利 润最大化的内在愿望，都希望以最少的资本获得最大的收益。但是由于银行相对 于其他公司来说存在更大的经营风险，使得其资本的作用显得更为突出。从本质 上来说，银行资本的主要作用是吸收业务经营中遭遇的意外损失，为存款人和其 他债权人的利益提供保护，维持社会公众对银行体系的信心，消除银行业的不稳 定性。因此保持足够的资本对银行的稳健经营来说至关重要。各国在探索对银行 进行风险管理的过程中，资本管理占据着重要地位，而在实际操作中，资本充足 4 1 潘金生冲央银行会融嘛管比较研究1 9 9 9 年版j t 京：经济科学出版社，1 9 5 页 嘲同上2 0 7 贞 9 外资银行j 土律监管问题研究 成为了资本管理的核心指标。 资本充足率，是指资本总额与加权风险资产总额的比例，它是反映银行经营 险的综合性指标，同时也是银行资产负债管理的重要目标之一。2 0 世纪6 0 年 以后，一些发达国家丌始实行对银行资本的监管，但方法差异很大。随着银行 务的国际化、银行竞争的加剧和银行倒闭的增多，为了保持银行业的稳健和实 公平竞争，统一各国银行资本监管的标准的问题提到议事日程上来。在国际清 银行的协调下，1 2 个发达国家的中央银行于1 9 8 8 年在瑞士巴塞尔签署了统 国际资本标准的协议，简称巴塞尔协议或资本协议，从1 9 9 2 年1 月 在这1 2 个国家中实行。这一协议在资本构成以及资本充足率标准等问题上达 了共识，形成了统一的标准。由于1 9 8 8 年巴塞尔资本协议形成时，当时银行 的主要收入来自于存贷利差，而且利率基本上受到管制，协议主要针对信用风 进行量化规定。具体内容有： 首先，巴塞尔协议将银行资本分为核心( 一级) 资本和附属( 二级) 资本。 中核心资本包括股本、非累积优先股和公开储备；附属资本包括未公开储备、 产重估准备、准备金、债务资本工具以及次级长期债务。并且规定核心资本应 整个资本的5 0 ，附属资本不应超过资本总额的5 0 。 其次，对风险资产进行了规定。协议对资产负债表上不同信用程度的各种资 分别给予o 、1 0 、2 0 、5 0 和1 0 0 的风险权数，分别进行度量，表外业 则采用了四个信用风险换算系数，即o 、2 0 、5 0 和1 0 0 ，按相应的风险 数计算出风险资产的规模。表内和表外风险资产相加就是一家银行整个风险资 的总额。 再次，在对资本的界定和风险资产的计算进行规定之后，对以此二者为基础 算的资本充足率进行了规定。要求从事国际业务的银行资本与风险资产的比例 1 9 9 2 年底必须达到8 ，其中核心资本不低于4 的目标。 巴塞尔协议在国际银行界建立了一套国际通用的、以加权方式衡量表内与表 风险的资本充足率标准，极大地影响了国际银行监管和风险管理的进程。在其 响下。上世纪9 0 年代以来，发达国家商业银行的资本充足率大幅度提高，抵 风险的能力明显增强。部分新兴市场国家，经历了金融危机的阵痛，通过政府 注资、兼并重组、提高监管制度审慎性，银行体系得以重建和再造。 l o 竺笙堡! 三鲨! ! 堕堑：塑望坐塑 2 2 2 流动性j i ：i 管 流动性是资产质量的一个重要方面，银行资产缺乏流动性就难以抵御存款人 的挤兑，从而有可能从缺乏流动性迅速转变为缺乏清偿能力而导致破产。因此流 动性一直是各国监管当局关注的重点。 所谓流动性就足指银行以适当代价取得可用资会以应付客户提存和满足随时 可能发生的资会需要的能力【怕】。银行的流动性与其盈利性是矛盾的，在其他条件 不变的情况下，流动性越高，其资产和债权的收益越低。流动性监管的核心足如 何以最低的成本迅速获得现会，管理不善就会出现流动性风险。所以，流动性监 管的 l 的既要防j i ：流动性不足而使银行临支付困难，又要避免超额流动性的存 在所降低其收益，做剑银i j 流动性与盈利性的有机统- - ”】。 监管机构一般片j 存量比率、现会流量、潜在流动性、存贷比例、现会与问业 存款来衡量与评价外资银行的流动性。但是，由于国情不同，各国衡量与评价流 动性的具体方法也有很大的差异，多数欧洲国家仍以各种流动性比率，即某些流 动资产与规定负债之| 日j 的法定比率，作为考核指标，这种方法虽然简便易行，但 对不同特点的银行使用统一的流动性比率有不公萨之处，而且最低流动性比率的 确定也是困难的，如果强制银行保持比其实际需要更大的流动性，无疑会影响其 盈利能力