（民商法学专业论文）动产抵押制度研究.pdf

摘要 摘要 由于不动产数量有限，动产质权又需移转标的物的占有，影响动产使用价 值的发挥，所以，在动产上设定抵押权不仅可以发挥动产的使用价值又能实现 动产的担保价值，这是动产抵押制度得以存在的现实土壤。但是，不可否认动 产抵押制度与传统的物权法存在很多矛盾与冲突，正是因为有问题、有矛盾需 要解决，才引发了本文写作的初衷。本文从动产抵押制度的一些基本问题出发， 逐步展开讨论研究，旨在对我国动产抵押制度的完善发挥绵薄之力。 文章除前言和结论外，共包括五个部分。 第一部分主要介绍了动产抵押的概念、特征以及历史沿革、存在价值，目 的在于揭示动产抵押制度相较其他制度的优越性和在社会生活中的重要地位。 第二部分主要介绍我国动产抵押标的物范围限制放得太宽，以及由此产生的一 系列问题，比如一般动产能否作为动产抵押标的物的争议等。第三部分主要阐 述动产抵押登记制度的立法模式及我国现行立法的选择，并分析该种选择对物 权理论体系的冲击，并简要阐述了我国动产抵押登记于立法技术层面上的缺陷 和登记效力方面的问题。第四部分主要阐述动产抵押权权利竞合时法律尚未加 以规定的漏洞和盲点。第五部分一一表述上述各个部分提出的问题的完善方法。 关键词：动产抵押；物权；登记；完善 i i a b s t r a c t b e c a u s et h er e a le s t a t eh a sl i m i t e dq u a n t i t ya n dt h eo p t i o np l e d g em u s tt r a n s f e r t h ep o s s e s s i o no fh i sm o v a b l e st oc r e d i t o rw h i c ht h ed e b t o rh a st od e s e r tt h e a p p l i c a t i o no ft h em o v a b l e s ，t h ec h a t t e lm o r t g a g ec a na c h i e v en o to n l yt h ea p p l i c a t i o n b u ta l s ot h eg u a r a n t e ev a l u eo ft h e m o v a b l e st h a t sw h yt h ec h a t t e lm o r t g a g es y s t e m b e c o m er e q u i r e m e n ta n de s t a b l i s h m e n t b u tu n d e n i a b l yt h e r ea l es om a n yc o n f l i c t s b e t w e e nt h ec h a t t e lm o r t g a g ea n dt h et r a d i t i o n a lr e a lr i g h tl a ww h i c hl e a dt h em o t i v e t oc o m p o s et h et h e s i s t h ea r t i c l ed i s c u s s e so ns o m eb a s i cp r o b l e m so ft h ec h a t t e l m o r t g a g es y s t e ma n dg r a d u a l l yg od e e pi n t os t u d y i no r d e rt oc o n t r i b u t em yp y g m y e f f o r tt oi m p r o v et h ec h a t t e lm o r t g a g es y s t e m t h ea r t i c l ec o n s i s t sf i v ep a r t se x c e p tt h ei n t r o d u c t i o na n dt h ec o n c l u s i o n p a r to n em a i n l yi n t r o d u c e st h ec h a t t e lm o r t g a g e sc o n c e p t 、c h a r a c t e r i s t i c 、t h e g e n e r a ls i t u a t i o na n d e x i s tv a l u e ，a i mt or e f l e c tt h es y s t e m ss u p e r i o r i t ya n di m p o r t a n t s o c i a lp o s i t i o n p a r tt w om a i n l ya n a l y z e st h er a n g eo ft h ec o r p o r eo ft h ec a t t e l m o r t g a g ea n df i n dt h er a n g eh a sl i m i t e dn e a r l yn o t h i n gw h i c hl e a d sas e r i e so f p r o b l e m s ，s u c ha st h ed i s c u s s i o no nw h e t h e ro r d i n a r ym o v a b l e sc a nb et h ec o r p o r eo f t h ec a t t e lm o r t g a g e p a r tt h r e em a i n l ye x p o u n d st h el e g i s l a t i v em o d e lo ft h ec a t t e l m o r t g a g er e g i s t e rs y s t e m ，t h es e l e c t i o no fo u r c u r r e n tl e g i s l a t i o n ，t h ec o n f l i c t sb e t w e e n t h i ss e l e c t i o na n dt h et r a d i t i o n a lr e a lr i g h tl a w , t h ed e f e c ti nl e g i s l a t i v et e c h n o l o g ya s w e l la st h ee f f e c t i v e n e s so fr e g i s t r a t i o n p a r tf o u re x p o t m d st h el e a ka n dt h eb l i n ds p o t i nl a ww h e nt h ec a t t e lm o r t g a g er i g h t sc o i n c i d e n c ew i t ht h eo t h e rm o v a b l eh y p o t h e c r i g h t s a tl a s tp a r tf i v es t a t e sh o w t oi m p r o v ea n dp e f e c tt h ec a r e lm o r t g a g es y s t e m k e y w o r d s ：c h a t t e lm o r t g a g e ；r e a lr i g h t ；r e g i s t e r a t i o n ；i m p r o v e m e n t 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得直昌太堂或其他教育 机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名： 罗旆炫 签字日期： 乞d 。7 年，z 月f 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解直昌太堂有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权南昌大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授 权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库， 并通过网络向社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：罗馋炫导师签名：讯岛弘 签字日期：沙呷年fz 月f ，日 签字同期： 加d 罗年，乙月日 引言 引言 随着商品经济的渐进渐深发展，动产抵押制度已经成为各国担保制度中的 一项重要内容，在我国也不例外。然而尽管动产抵押制度对我国经济的发展发 挥着重要的作用，立法却并不完善，甚至可以说还是非常薄弱的环节。虽然我 国物权法明确规定登记作为动产抵押权的对抗要件，也列举了动产抵押权 的标的物范围，但总体来说还是规定的过于简略，仅这两个方面都还是问题重 重的。登记作为动产抵押权的公示手段，将其规定为对抗要件，未经登记不具 有对抗第三人的效力，而物权是具有对世性的，因此，采登记对抗主义会破坏 物权与债权区分的理论体系。可以用以抵押的标的物范围方面，物权法第1 8 0 条第七项“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”，“其他”两字让动产抵押 标的物范围几乎没有什么限制，在经济生活中会遇到各种各样的现实难题。对 动产抵押制度其他方面规定的简略或者缺失，在很大程度上限制了动产抵押制 度在现实生活中的重要作用，对信贷市场的良好、快速发展也产生了制约。 动产抵押制度作为担保物权的一个重要方面，在现代经济中对于降低交易 的风险，维护交易的安全，起着重要的作用。但动产抵押制度与传统物权法的 冲突及相关立法规定的不足也是显而易见的，故而进一步完善该项制度以使其 在现实经济生活中发挥更大的作用是当务之急。本文旨在通过对动产抵押制度 中比较显著的几个问题如标的物范围的立法设定问题、登记制度的效力与缺陷 问题、权利竞合时的效力问题等，提出现存制度中的矛盾和不足，进而提出个 人陋见，以期对我国动产抵押制度的立法完善尽到绵薄之力。 第l 章动产抵押制度概述 第1 章动产抵押制度概述 1 1 动产抵押的概念和特征 1 1 1 动产抵押的概念 动产抵押是指债务人为担保债务将债务人或第三人的动产不移转占有提供 给债权人作为担保，一旦债务不能履行抵押权人即可就拍卖或变卖该动产取得 的价金优先受偿。这是动产抵押的一般学理性概括。对于何谓动产抵押，我国 立法中并没有直接规定。无论是中华人民共和国担保法( 以下简称担保法) 还是2 0 0 7 年新出台的中华人民共和国物权法( 以下简称物权法) 都没有 动产抵押权的定义性规定，仅于物权法第1 7 9 条规定了不区分动产和不动 产的一般抵押权的概念。不过物权法第1 8 0 条明确规定生产设备、原材料、 半成品、产品、交通运输工具、船舶、航空器等动产可以抵押，体现了立法原 意，也明确以立法的形式承认了动产抵押。 正由于缺乏动产抵押的立法性规定，所以，为了弥补这一遗漏，也为了更好 的揭示动产抵押的本质，学理上应该给出一个比较全面的定义。由于抵押不同 于质押的关键之处是“不移转标的物的占有”，因此学理上动产抵押可以定义为： 抵押权人在债务人或第三人不移转占有而供做担保债权的动产之上设定动产抵 押权，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押 权人有权占有抵押物，以出卖或申请法院拍卖的方式，就取得的价金优先受偿 的担保方式。抵押权由于不转移对标的物的占有，故而标的物的所有人得继续 为标的物的使用收益，同时抵押权人也不需为保管抵押物而花费成本，这点充 分体现了抵押权的优越性，也充分映照了物尽其用的经济理念。 1 1 2 动产抵押的特征 动产抵押制度是为适应经济的迅猛发展、满足企业对资金融通的需求而产 生的。在经济发展如此快速的今天，若将抵押担保物仍然仅限于土地和建筑物 等不动产，已远不能保证债权的实现。为适应工商业和农业资金融通的需求， 充分发挥动产的用益权能，动产抵押制度应运而生。作为介于传统的动产质押 和不动产抵押之间的新兴的动产抵押制度肯定有其优越之处，下面就对动产抵 2 第1 章动产抵押制度概述 押与动产质押、不动产抵押、动产让与担保等制度进行比较分析，通过揭示各 项制度在实际操作中的局限，借以体现动产抵押的优越性及其特征。 ( 1 ) 动产抵押以动产为标的物 传统民法认为抵押只能以不动产为标的，动产通常只可设定以移转占有为 要件的质权或在法律明确规定的情况下发生的留置权。原因是不动产都有登记 制度，在不动产上设定抵押权以登记为公示，又因不动产不便移动，在其上设 定抵押权最为安全。所以不动产抵押权是抵押权的主要形式。但是，现代市场 经济对资金融通提出了更高的要求，而抵押是保证资金融通的重要手段之一。 如果仍固守抵押物只能是不动产的传统，抵押将在现行法律领域罩举步维艰固。 因为土地是不可再生资源，相对比较稀缺，若仅限于以土地和建筑物等不动产设 定抵押，已远不能满足融通资金的极大需要；而且随着经济的发展，动产的种 类和数量很多，动产的价值和作用也越来越突出，有些动产的价值甚至超出了 不动产，足以弥补不动产作为抵押物数量方面的不足。同时，对于船舶、交通 运输工具等重要动产采用产权登记或注册等不动产制度，也为在动产上设定抵 押权创造了实际模板。所以，将抵押制度扩大适用到动产上，是应对现今经济发 展的一个有效途径，也是经济生活的要求在法律上的必然反映，是法律要适应 和满足现实生活的一个生动例证。 ( 2 ) 动产抵押担保不移转标的物的占有 动产抵押担保不移转标的物的占有这就是动产抵押与动产质押的主要区 别。质权是指为担保债权的履行，债务人或第三人将其动产或权利移交债权人 占有，当债务人不履行债务时，债权人有就其占有的财产优先受偿的权利。质 权与动产抵押权的公示方式并不相同，质权采用的是传统的占有公示方法，占 有的转移使质权人掌握标的物，足以防止债务人毁损、出卖标的物从而保全标 的物价值，同时也可以对债务人施以清偿的心里压力，对债权的实现能起到良好 的作用。但移转占有使得债务人丧失担保物的用益权能，有悖于效益原则。这对 于在书画、饰物之类的物品上设定质权这一情形影响不大，但对于以赖以生产 的机器设备或原材料为担保的企业来说，却阻碍了生产的正常进行，进而影响 郭明瑞担保泫原理与实务【m 】北京：中国方正出版社，1 9 9 5 ，9 7 。张治峰，易继明动产抵押若干问题研究【j 】中外法学，1 9 9 7 ( 5 ) ，4 9 张治峰，易继明动产抵押若干f - j 题研究f j 】中外法学，1 9 9 7 ( 5 ) ，4 9 魏振瀛民法( 第一版) 【m 】北京：北京人学出版社，高等教育出版社，2 0 0 0 ，2 8 1 3 第1 章动产抵押制度概述 到社会整体效益。动产质押的质权人对动产仅能占有，而不能使用、收益，而 且还要对该动产支付相应的保管费用。从另一个层面来讲，我国8 0 的企业是中 小企业，它们资金不雄厚，拥有的不动产少或几乎没有，要想通过融资扩大生产 规模只能以现有的机器设备、原材料、半成品、产品设定担保，如果只能在这 些动产上设定移转占有的质权的话，这些中小企业贷到了资金却丧失了生产材 料和设备，试问又将如何扩大生产? 空有钱而没有设备，难道要它们拿这笔资 金再去置办一套机器设备、再去购置用于生产的原材料? 这样只会使它们债务 扩大，无异于拆东墙补西墙，达不到扩大生产的目的。从这个角度来讲，通过设 定质权的方式融资，对这些企业来讲实属不可能之事。这也是动产质权的缺陷 所在。所以，在质权之外增设不需要将标的物移转占有的动产抵押权，使债务 人得以继续就该动产占有、使用和收益，充分发挥动产的用益权能，同时弥补动 产质权的不足，实为顺应社会发展需要之事。 ( 3 ) 动产抵押不转移动产的所有权 不转移担保物的所有权，是动产抵押与让与担保的不同之处。所谓让与担 保，是指为担保债权的实现，债务人或第三人将担保物的整体权利转移给债权 人，但不转移对担保物的占有，在债权得以按期清偿时，债权人应按事先的约定， 将担保物的整体权利返还给担保设定人；债权届期未受清偿时，债权人得就担 保物变价并优先受偿的一种担保制度。m 让与担保制度为德国的判例所创立，主 要是为克服动产质权移转担保物的占有给出质人带来的不便。让与担保是为担 保债权而转移担保物的整体权利，外形上呈现担保物所有权转移的特点，然实 质是担保权的设定，且担保权人和担保设定人的权利义务遵循契约自由原则， 由当事人自由约定。这与传统意义上的担保物权属限制物权，担保人与担保权 人的权利义务由法律直接规定存在明显差异。德国法上，让与担保的标的范围非 常广泛，可以是除不动产以外的任何可让与的财产。动产抵押制度创设前，动 产让与担保在日本和我国台湾的实务界都得到承认。虽然动产抵押与让与担保 在功能、设立方法、效力等方面差异不大，很多学者认为无须在让与担保外再 设动产抵押制度，否则只会造成制度的雷同，导致其中一项制度的闲置。然而， 认真比较分析会发现，让与担保与动产抵押还是有很多无法覆盖之处，也可以 。夏燕浅论物权法应当保留让与担保制度阴江南论坛，2 0 0 6 ( 1 ) 王闯让与担保法律制度研究【m 】北京：法律版社，2 0 0 0 ，7 1 孙宪忠德国当代物权法【m 】北京：法律出版社，1 9 9 7 ，3 3 9 4 第1 章动产抵押制度概述 说是让与担保的不足：首先，让与担保不以订立书面为必要，无须登记，没有 一套明确的公示方式，破坏了物权法的公示原则，而设立动产抵押权当事人应 当采取书面形式订立抵押合同，且可以进行登记，能更好的保护交易安全。其 次，动产让与担保在权利实现时不需要进行清算，债权人得直接变价并优先受 偿，对债务人和第三人可能不公平；而动产抵押需要通过一定的清算程序，抵 押权才能获得实现，能更好的保护债务人和第三人的利益。再次，让与担保在 各国都没有成文化的规定，都是通过判例创设的。传统的物权法都以所有权为 中心，然后推及用益物权和担保物权，但在动产让与担保中，所有权仅起担保 作用，对传统物权法的体系构成了严重的影响；而动产抵押制度并不涉及到所有 权的权能问题。如果不承认动产抵押，成文法上又不承认动产让与担保，那么 动产的担保就只能采取动产质押的方式，而动产质押由于要移转物的占有，不 利于发挥物的使用价值，是一种低效率的担保方式。所以，为了提高动产作为 担保的效率，有必要承认动产抵押。 1 2 动产抵押制度的历史沿革和各国立法例 1 2 1 动产抵押制度的历史沿革 动产抵押制度作为民法理论中一项古老的制度，早在古罗马时期就有体现。 在古罗马时期，贫苦农民只能以农具或牲畜为担保租赁土地，但若按质权制度， 转移占有这些担保物的结果是农民无法耕作。于是，大法官萨尔维乌斯认为， 农民可以保留对农具或牲畜的占有，在无法缴纳租金时，地主可以请求扣押供 做担保的农具或牲畜，变卖价金自行清偿。由于该制度较质权更便捷更优越， 整个罗马境内开始大量采用，而且对可以用于设定抵押的标的物几乎没有什么 限制，任何可以流通的财产都可以用于抵押。但由于动产极易隐藏、转移、毁 弃等性质，罗马法上的动产抵押权制度被认为是忽视了交易安全的极危险的物 的担保方式，一度被以罗马法为蓝本的近代资本主义国家的民事立法所抛弃， 并确立了不动产物权变动以登记为公示方式，动产物权变动以占有为公示方式 的物权公示原则，意在维护物权体系的一致性和保护交易安全。但随着商品经 济的迅速发展和企业资金融通的日益频繁，将抵押局限于不动产已经不能适应 回李杰论动产抵押的公示【d 】【硕十学位论文】郑州：郑州大学，2 0 0 5 ，4 圆彭风英论动产抵押担保制度的完善【d 】【硕上学位论文】湖南：湖南大学，2 0 0 7 ，5 5 第1 章动产抵押制度概述 时代的需要。为了解决现实需要，人们不得不突破传统的理论界定，重新考虑 动产抵押制度的功能与意义。 动产抵押制度从兴起到销声匿迹再到重新焕发生命力，有着漫长而坎坷的 过程。它的再度兴起得益于英美法系，美国统一商法典第九章担保交易法的 规定适用于动产抵押，美国的法制进展又带动其他国家和地区对动产抵押制度 的态度。可以说，动产抵押完全是顺应工业化大生产的需求而复兴的，它满足 了债务人的融资需求和对担保物继续享有用益权的需求。 1 2 2 各国( 地区) 动产抵押制度的立法例 1 2 2 1 英美法系 英美法作为判例法国家，是承认动产抵押的，而且不存在成文法国家所谓 物权法定原则的障碍，只赋予物的担保以保全和融资的功能，抵押登记既不是 担保物权的成立要件也不是生效要件，仅具有对抗效力。 美国现行动产抵押制度主要体现在统一商法典第九编的“担保交易编” 中，在美国制定统一商法典之前，美国继受英国普通法，动产抵押以两种 形态存在：以担保权为基础的动产抵押和以所有权为基础的动产抵押。前者是 由质权演变而来的，动产抵押人虽然不移转动产的占有提供债务担保，但仍保 持该抵押标的物的所有权，仅在不清偿债务时才由抵押权人就抵押动产行使权 利。后者的动产所有人在设定抵押权时将动产所有权让与抵押权人以担保债务 的清偿，只有于债务清偿后，才能重新取得动产的所有权，类似于附条件买卖。 动产抵押在美国是一种使用非常广泛的动产担保方式之一，而当时美国各州都 拥有商事立法权，对动产抵押权的性质，见解各不相同。这于二战后飞速发展 的世界经济来说，不甚有利。为了提高交易速率，简化法律是极为有效的措施 之一，于是在1 9 5 2 年美国制定了统一商法典。 该法典在形式和名称上废除了动产抵押制度，仅规定了“担保约定 这一 担保形式，将以往的旧有形式全部囊括在内，从而简化和统一了法律关系 。该 编的主旨在于增强担保权的地位，简化担保权创设的形式要件，保障担保权的 实现。法典中用担保权益这一概念代替了抵押权等概念，并完善了担保物权的 。彭风英论动产抵押担保制度的完善【d 】【硕士学位论文】湖南：湖南大学，2 0 0 7 ，5 。程宗璋关于动产抵押权人保护制度的立法探讨【刀广西经济管理十部学院学报，1 9 9 9 ( 3 ) 王闯动产抵押制度研究【c 】民商法论丛( 第3 卷) 北京：法律出版社，1 9 9 9 ，4 0 1 6 第1 章动产抵押制度概述 公示方式，让第三人能更好的了解债权人在债务人的何种财产上设定了担保物 权，享有了担保权益。“担保约定”这一新形式，将原来存在的各种担保制度的 个案特征消减到了最小限度，减少了权利成立的诸多外在形式要件，将当事人 的真实意图作为担保物权成立的关键要素，不仅从根本上简化了担保制度，也 体现了契约自由的精神。与大陆法系动产担保制度相比，美国该法典突破了大 陆法系物权法上以“类型固定 和“内容固定”为核心构造的物权法定主义， 采求同存异的立法技术，将各种制度的共性方面统一由法典规定，在个体差异 实在无法消除时就作出单独的规定，为维护交易安全、实现交易便捷作出了贡 献。 1 2 2 2 大陆法系 大陆法系从理论上来说是否定动产抵押制度的，因为大陆法系在担保物权 的设定上采用的是动产采质押不动产采抵押的“两分法模式 ，但是随着社会的 发展和现实的需要，各国便渐渐随国内形势的变化有了不同规定。 典型的是日本民法，原本并不承认动产抵押制度，后来由于实务界的强烈 呼吁，便开始采取让渡担保和以登记作为公示方法的动产抵押制度两个策略。 当时让渡担保的目的是使债务人能够保持标的物的用益权能，实现物的使用效 益，然而在实现方式上却有流质的效果，一旦债务到期不能清偿，无需拍卖变 卖这个过程，直接由债权人取得抵押权。因而自1 9 世纪术叶起的一百余年引起 了广泛而激烈的争论。后来在法学家的多年努力下，动产让渡担保才逐渐确立 为信托的转移，形成具有习惯法效力的非典型担保。作为另一种策略的动产抵 押制度，紧随日本经济的发展，顺应企业强烈的融资要求，允许动产进行抵押， 能够解决很多现实需要，所以日本通过特别法的形式先后制定了农业动产信 用法、汽车抵押法、飞机抵押法、建设机械抵押法和船舶抵押权 等多部动产抵押制度的立法，形成了现行的动产抵押制度。其中农业动产信 用法的制定是为了舒缓一战后由经济恐慌引起的农业恐慌，允许农民把所拥 有的一定的“农业用动产作为抵押从金融机构获取借款。将汽车航空器船舶 建筑机械等作为动产抵押权的标的也是为了促进战后这几个行业的振兴和复苏 张杰动产抵押制度研究【d 】噘士学位论文】上海：华东政泫大学，2 0 0 7 ，6 王闯动产抵押制度研究【c 】民商法论从( 第3 卷) 北京：法律i f 版社，1 9 9 9 ，4 0 3 【日】近江幸治日奉民法的展开特别法担保法【c 】民商法论丛( 第1 7 卷) 北京：法律 l j 版社，2 0 0 0 ， 3 8 9 7 第1 章动产抵押制度概述 锄 。 而法国就依从“两分法”的担保物权模式，规定“动产不得设定抵押权， 对动产抵押权采排斥的态度。不过现在随着两大法系的融合，这一规则已经开 始动摇，例外的情况下也承认动产可以抵押。主要表现在下列方面：( 1 ) 在特 别法中规定，经注册登记的船舶、航空器、机动车等动产可以进行抵押，因为 既经登记，这些动产就可以通过法律纽带与固定地点联系。( 2 ) 一些附着于不动 产的动产也可以被扩大适用动产抵押权的规定。( 3 ) 通过“物的替代”变通适用 于动产抵押，即当作为抵押物的不动产毁损时，抵押权人的权利适用于该不动 产所有人所获得的补偿。 不过总体来说，法国法上不存在普遍意义上的动产抵 押。 德国民法典也将不动产担保和动产担保严格区分开来，动产之上只能 设定必须移转占有的质权，不承认动产抵押制度。然而，随着社会经济的发展， 企业的融资需求越来越强烈，正如本文在比较动产质权与动产抵押时所述，企 业将机器设备设定质权进行担保融资的话实属不可能之事。因而德国主要采用 让与担保与所有权保留这两种非典型担保方式来解决现实难题。 1 2 2 3 中国台湾动产抵押立法 我国台湾地区动产抵押制度的发展是个从无到有的过程。1 9 2 9 年，民国国 民政府制定中国民法典物权编时，没有规定动产抵押制度，仅分别于1 9 3 9 年和 1 9 5 3 年制定“海商法”和“民用航空法 来规定船舶抵押权和航空器抵押权。 之后国民党退守台湾，积极发展农业，协助中小企业，此时最需解决的就是资 金融通和担保问题。农民所能提供的除不动产外，主要为农具、农产品和家禽； 中小企业所能提供的主要是机器设备、成品或原料；国民的购物消费开始采用 分期付款的方式，其最方便的担保就是标的物本身。为了克服质权的缺陷，全 面摆脱动产担保所面临的困境，台湾丌始附就英美，于1 9 6 3 年综合美国的统 一动产抵押法、统一附条件买卖法和统一信托收据法，制定了动产担 保交易法，规定了三种动产担保方式：动产抵押、附条件买卖和信托占有。动 产担保交易法的制定，就是为了适应工商业及农业融通及动产的需要，并保障 。王闯动产抵押制度研究【c 】民商法论丛( 第3 卷) 北京：法律出版社，1 9 9 9 ，4 0 4 。尹田法国物权法【m 】北京：法律出版社，1 9 9 8 ，4 7 9 尹山法国物权法【m 】北京：法律j i j 版社，1 9 9 8 ，8 0 王泽攀动产担保制度与绛济发展一台湾动产担保交易法制定施行3 0 年的经验【c 】民商法论从( 第2 卷) 北京：法律出版社，1 9 9 4 ，1 0 1 8 第1 章动产抵押制度概述 动产担保交易的安全，其中动产抵押是专为工商业和农业向银行贷款而设立的。 动产担保交易法权衡当事人的利害关系，采取书面成立登记对抗主义；并对可 以设定担保的动产范围规定很广，“机器、设备、工具、原料、半制品、成品、 车辆、农林渔牧产品、牧畜及未满2 0 吨的动力船或未满5 0 吨的非动力船舶， 均可为担保物。 1 3 动产抵押制度的存在价值 任何一项法律制度的创设，必有其特定的功能诉求，动产担保制度也不例外。 虽然物权法中明确承认了动产抵押，但是在物权法的制定过程中，关于动 产抵押设立的必要性却存在很大的争议。反对者主要认为动产抵押没有一套完 善的公示方式，支持者自然是从融通资金的角度出发考虑的。尽管各种观点的 持有者都有足够的理由支撑其论点，但是我们不能只从一个角度出发，必须结 合社会经济的现实需要，趋利避害，全面的分析问题，务求创设出来的法律制 度能够最大限度的发挥其功能，满足社会发展的需要。因为一部好的法律可以 规范、引导和保障交易活动、维护竞争秩序，这是法律对市场经济的作用。笔 者倾向于采纳动产抵押制度，通过分析动产抵押制度对维护交易安全、提高交 易效率和促进融通资金的作用来体现其价值。 ( 1 ) 发挥动产效益，扩张融资途径 随着社会经济和科技的发展，财产形态发生了重大变化，不动产虽然重要， 但土地等自然资源是有限、不可再生的，因此尽管不动产抵押有完善的登记制 度，能够保证交易安全，但是毕竟受标的物数量的限制；能设定的不动产抵押 也是有限的。而基于生产力的高度发达，每天都有大批量的有价值的动产被制 造出来。从交易实际出发，动产在交易规模和交易频率上都远大于不动产，如果 仍然囿于传统公示规则的限制，仅在动产上设定质权，会造成动产用益权能的 丧失，也辜负了如此数量众多、价值庞大的动产，同时扼杀了中小企业发展壮 大的机会。正如前文分析的，不是所有的中小企业都有不动产可供抵押，中小企 业普遍存在着担保品不足的情况，尤其是从事高科技的、资讯的、创意类的中 小企业更缺乏不动产，它们只有脑筋和创意，但很多银行以不动产为主要的担保 品，使得中小企业在发展中时时面临瓶颈。中国目前8 0 的企业为中小企业， 张杰动产抵押制度研究【d 】【硕士学位论文】上海：华东政法大学，2 0 0 7 ，5 9 第l 章动产抵押制度概述 它们较大型企业灵活、快速，极大地丰富了人们对物质生活的需要，提供了更 多的就业岗位，缓解中国劳动人口过剩的问题，在很大程度上决定着中国经济 的平稳快速增长，但它们往往比较脆弱，经不起外面的风风雨雨。虽然中小企 业具有高度的成长性，但不动产抵押物的不足，使中小企业在生存与发展中普 遍遭遇“融资难”的问题，使企业在生产发展方面后劲不足。因此，设立动产 抵押，扩大担保物范围，可以缓解中小企业融资的困难，宏观上说，有利于搞 活金融。因此，立法明确确立动产抵押，就可以极大的扩张担保标的物的范围， 从而使融资的可能性和机会相应提高。且不论动产抵押制度有何其他缺点，仅这 一点考虑，法律都有规定的必要。 ( 2 ) 当事人有更多担保类型可供选择 立法上确立动产抵押，使当事人在以财产设定担保的时候有更多可以选择的 空间，当事人可以根据实际情况、自身需要选择担保类型。在动产担保方面，如 果担保设定人认为短期内忙于其他事务，无暇使用到该动产，而债权人刚好也 愿意占有并保管该动产，担保设定人完全可以将该动产移转占有，设立质押。而 如果担保设定人希望继续使用设定了担保的动产，发挥动产的用益权能，刚好 债权人又不愿意占有并保管该动产，则可以书面形式设定不移转占有的抵押， 如果登记是强制性的就要到相关部门进行登记，否则依当事人的自由意志，不 登记就不具有对抗效力。动产抵押制度的创立给当事人带来更多选择的机会，当 事人可以根据标的物的情况自由决定对其方便、有利的担保方式。 ( 3 ) 有利于提高融资效率 追求快捷实乃交易之本性，即单位资本在单位时间内流转次数越多，其增 值就越大，此为经济活动之铁律。动产抵押之便捷性恰为现代交易活动所亟需。 物权法统一了动产抵押登记的效力，多采登记对抗主义，虽然在便捷性方 面不及动产质权，但相较于不动产抵押的“必须”登记，已经方便快捷的多了。 动产数量巨大，交易频繁，法律对于动产无法一律要求采取登记的方式，而且 若全部采取登记，则登记机关也将不堪重负。动产互易的前提当然是交易主体 占有动产，人们基于思维习惯倾向于相信占有人是享有所有权的，德国物权法 中就有这样的表述：“占有在任何时候都是一种权利或利益的外在体现。对占有 王利明试论动产抵押川泫学，2 0 0 7 ( 1 ) ， 2 5 陈愈芬论动产抵押制度存在的合理性及其完善方案【d 】【硕士学位论文】上海：华东政法大学，2 0 0 6 ， l o 1 0 第1 章动产抵押制度概述 进行保护，也就对站立于占有背后的利益进行了保护。法律就将权利 推定，与一定的占有状态联系起来，并要求物权的变动，须以占有关系之变动 为条件。 有时占有本身即是对权利的一种宣示。此外，就算对动产抵押进行 登记也不能完全避免动产特有的风险，相反，对抵押登记做灵活规定，不以登 记为生效要件，必将提升担保融资的效率。我国担保制度从保证到动产抵押再到 质押和不动产抵押，其安全系数是递增的，便捷性却是依次减弱，法律基于各 种考虑规定这些制度，最终的取舍却由当事人自己完成。 ( 4 ) 有助于降低融资成本 相对于不动产，动产抵押在实现上更方便快捷。动产易于评估和流转，使抵 押权的实现成本大为降低。此外，我们知道，不动产发生物权变动时，必须办 理变更登记，因此登记手续在所难免。不仅麻烦而且还需支付一笔登记费用。 而按我国目前立法的规定，动产物权变动却不是必须履行变更手续，即方便又 节省了登记费用。 动产抵押制度的目的是以动产的交换价值实现其担保功能，以动产的使用 价值实现其用益功能，既实现了物尽其用的经济理念，又解决了融资难题，促 进了经济的迅猛发展，符合了物权的国际化发展潮流。基于以上各点的考虑， 动产抵押既是可行的，也是必要的。从我国的立法发展来看，对动产抵押制度 的规定，由最初只有一些零散的法律规定到后来在一些特殊法中规定，再到担 保法认可，直至最后到物权法明确确立动产抵押制度，这是一个渐进的发展的 过程，立法上对动产抵押制度的态度已经毋庸置疑，也进一步肯定了动产抵押 制度存在的价值。 国【德】鲍尔施蒂尔纳德国物权法( 上册) 【m 1 张双根译北京：法律出版社，2 0 0 4 ，1 0 5 。杨俊龙我国动产抵押制度探析【j 】湖南财经高等专科学校学报，2 0 0 6 ，2 2 ( 1 0 0 ) ，l o 1 1 第2 章我国动产抵押标的物的范围及其立法缺陷 第2 章我国动产抵押标的物的范围及其立法缺陷 2 1 我国动产抵押标的物的范围 现实生活中，动产的种类和数量浩瀚繁多，是不是动产抵押的标的物也该 是浩如繁星，不必加以任何限制的呢? 对于标的物范围问题，理论上和实践上 都争议颇多，有学者认为只要不违反法律的强行性规定和禁止性规定，就应该 赋予当事人自由选择的权利，法律没必要对动产标的物范围加以限制。另外一 些学者认为，在鼓励动产抵押的同时应该对动产抵押标的物范围加以严格限制， 比如对于一些不能变现的动产就不应设定动产抵押，另外对于一般动产也应该 有所限制，原则上不应该在其上设定动产抵押权。 对于那些不易保值、容易失去控制、不能登记的动产就不应让其成为动产 抵押权的标的物，因这些动产不仅达不到担保的目的，还会置交易于风险之上。 我国现行法律不健全，信用体系也没有建立，对那些可能对交易安全造成不利 影响的标的物加以限制是比较保守但却有效的措施。 立法上对动产抵押标的物范围的限制一般有两种方式，一种是正面列举可 供抵押的标的物类型，另一种是反面列举不得作为动产抵押标的物的动产。正 面列举的方式具体、明确，但却不能穷尽可以抵押的动产，而且随着社会的发 展，新型动产层出不穷，却因为法律没有规定而不能用于抵押，也就是说采正 面列举方法的法律会有严重的滞后性，而且不能发挥物的使用价值，造成社会 财产的浪费。而且法律具有稳定性，任何一部法律都不能朝令夕改。而反面列 举的方式可以弥补正面列举的这方面缺陷，因此有学者主张采取反面列举的方 法，主要列举出不得进行抵押的动产范围，此外一切动产都可以作为动产抵押 的标的物，这样“将列举的范围放在相对较少的禁止抵押的动产上，不仅给动 产抵押提供了一个相对无限的设立范围，同时也可以有效排除不能设立抵押的 动产 。主张反面列举最典型的是王利民教授的“三限制标准：第一，法 律上禁止流通的动产不能作为担保物，但枪支、弹药等限制流通物并不在排除 范围内，王教授认为限制流通物虽然流转上受到了一定的限制，但不影响其作 刘光论动产抵押法律制度的完善【j 】山东财政学院学报( 经济法) ，2 0 0 2 ( 4 ) ，7 5 宙张杰动产抵押制度研究【d 】【硕上学位论文】上海：华东政法大学，2 0 0 7 ，1 6 国王利明试论动产抵押【j 】法学，2 0 0 7 ( 1 ) ，2 7 2 8 1 2 第2 章我国动产抵押标的物的范围及其立法缺陷 为抵押物，因为在实现抵押权时，可以采取法律所规定的流转方式。第二，对 于价值较低的，在生产生活中发挥较小作用的动产，不宜设定抵押。因为如果 允许其被设定抵押，由于抵押物价值过小，起不到担保的作用，所以认为不必 要在其上设定抵押。第三，与个人生产生活密切相关，是个人生活必需品的动 产，也不宜作为动产抵押的标的。理由是这些个人生活必需品不具有可强制执 行性，也就是说在实现时会遇到障碍，因此不能抵押。 反面列举方法的优点在于将一些禁止抵押的动产列举出来，剩下的就是可 供抵押的动产，使当事人比较清楚只要不违反法律规定，其余的动产抵押都是 受法律保护的。然而笔者认为，采此种方式还是会给当事人带来一定的困扰， 比如电视机、电脑等属不属于个人生活必需品，从依赖性方面看，的确是与个 人生活密切相关，消遣、娱乐、学习都可以借助于它们，但是从财产性质来看， 并不是与当事人必然不可分的，当事人完全可以依自己的意愿支配自己的财产， 以促成其他经济目的的实现。因此，笔者认为，个人生活必需品还须进一步的 细化，是根据民事诉讼法的规定，只要五千元以下与生活相关的的家庭生 活资料就不可以强制执行了? 是不是这部分财产的处分就真的不需要遵从当事 人的需要和自由意思，而全由法律一概“做主”了? 还有，对于限制流通物作为 抵押物是不是也该有更详细的操作规范? 除了被法律明确排除的动产外，其他一切动产均可设立抵押，我国法律对 于可供抵押的标的物范围限制很小。我国物权法第1 8 0 条列出债务人或第 三人有权处分的可以抵押的财产有：( 一) 建筑物和其他土地附着物；( - - ) 建设用 地使用权；( 三) 以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； ( 四) 生产设备、原材料、半成品、产品；( 五) 正在建造的建筑物、船舶、航空器； ( 六) 交通运输工具；( 七) 法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。同时于物权 法第1 8 4 条规定了六种不得抵押的财产，其中就包括可能危害公共利益和公 共秩序的教育设施、医疗卫生设施等动产。意为除这六种不得抵押的动产之外， 其他财产都可抵押。这次物权法采取的是具体列举和抽象概括相结合的方式， 其中明确列举的可用于抵押的动产种类主要有：原材料、半成品、产品、交通 运输工具和正在建造的船舶、航空器。对于法律明文列举的这几种动产可以用 于动产抵押自无疑义，然而动产种类繁多，对于条文中“其他财产 的理解难 免造成很多争议、面临许多难以解决的现实问题。因此，立法应对动产抵押标 的物范围问题进一步加以明确。 第2 章我国动产抵押标的物的范围及其立法缺陷 虽然物权法作为一部新法，已经对抵押物范围有所规定，为了维护国家法 律的稳定性，短期内也不会变动，但是对于提出物权法草案过程中专家们提出 的一些建议仍然可以予以考虑，辨析有何可取之处，以作为将来法律修订之参 考。对可供抵押的动产类型究竟采用具体列举还是抽象规定的方式，曾存在不 同看法。具体列举又分正面列举和反面列举两种，这两种前文中已有所述及， 不再赘述。而采取概括规定的方式，必然需要采用抽象的、概括的字眼高度概 括法律限制或允许的方向，也正由于法律规定的宽泛给足了当事人交易的自由， 但却不可避免会造成很多法律漏洞。因此，笔者相对来说更倾向于将这两种方 式结合起来的折中方式，也就如物权法1 8 0 条所采取的具体列举和抽象概括 的方式，当然不能说现有的规定就是尽善尽美的，比如应不应该承认一般动产 抵押的问题，肯定还需要集思广益、取长补短，尽可能做到全面。 2 2 我国动产抵押标的物范围的缺陷 我国立法上对动产抵押标的物的范围几乎没有限制，也就是说标的物范围 放得太宽，而且根据物权法第1 8 0 条的规定，原材料、产品、半产品等动 产都可以设定抵押，等于在立法上承认了一般动产抵押，这就没有考虑到物权 法律体系的完整性和交易安全的问题。 一般动产是相对于可识别动产而言的。可识别动产，指那些具有与同类动 产相区别的特殊标志的动产。此外的不具有独特特征不能与其他相同的种类物 相区别的动产，即是一般动产。以一般动产为标的设定的抵押，即为一般动产 抵押。对于一般动产抵押，学术界自然又是支持和反对两派，支持者主要希望 一般动产抵押能够带动市场融资，更大程度的促进社会经济的发展，尤其是带 动中小企业的发展，认为不仅可以缓解就业压力，还可以帮助农民工进行小额 贷款，实现创业可能。持反对观点的学者主要认为一般动产抵押违反物权法的 基本原理，因为无法与其他同类动产相区别，就算为登记也无法为有效公示， 这样的话对于动产交易安全就存在十足的安全隐患，因此没有存在的必要。 笔者虽然主观上倾向于承认一般动产抵押，喜闻乐见通过一般动产抵押的 确立给中小企业融资贷款带来巨大现实空问，特别是缓解遭遇金融危机的中小 企业在市场流通中出现的资金链断裂的问题，从而拯救国家实体经济。然而无 函魏盛礼一般动产抵押：一种法律理论的虚幻川南昌火学学报第3 6 卷第6 期，2 0 0 5 ，7 0 1 4 第2 章我国动产抵押标的物的范围及其立法缺陷 论这一设想多么美好，终究只是个人的一厢情愿，无法克服理论上固有的缺陷。 所以笔者从我国现行法律的实际情况出发，为了维护整体