（世界史专业论文）论本杰明·卡多佐与美国侵权行为法的现代转向.pdf

山东师范大学硕士学位论文 中文摘要 美国法属于以判例为主要法律渊源的普通法法系。在它发展演化的过程中， 法官，尤其是联邦最高法院和各州最高一级法院的法官们发挥了极其重要的作 用。他们在保持法律制度的连续性和稳定性的同时，用心体察社会发展的需求， 并把这种需求精心地嵌入一个个鲜活的判例中，不断重塑着美国的判例法体系， 使之恒久而常新。 本文以本杰明卡多佐与美国侵权行为法的现代转向为个案，试图用历史的 方法展现法律制度演进的动态过程，揭示法律制度的演进与社会发展的互动关 系，并凸显法官在这过程中的作用。 美国的侵权行为法由传统向现代的转向体现为从限制侵权责任到扩大侵权 责任的趋势，而这一趋势的产生又是以1 9 世纪末2 0 世纪初美国经济和社会的转 型为根本动因的。2 0 世纪初，纽约上诉法院以萁显赫的经济地位、相对开放的 司法传统，而成为美国侵权行为法变革的先导。在批判形式主义法律思想的基础 上，卡多佐继承和发展了霍姆斯、庞德等人的现实主义法律思想，并将这种务实 的法律思想充分体现在了侵权行为法领域的实践和创新中。 1 9 世纪末2 0 世纪初，美国完成了经济和社会的转型，实现了工业化和基本 的城市化，旧的法律制度难以适应社会的新变化，亟需作出相应的调整。1 9 1 6 年美国纽约上诉法院里程碑式的“麦克弗森诉别克汽车公司案”推翻了传统的“契 约当事人关系”原则，确立了过失产品责任原则，成为现代产品责任产生的标志。 “麦克弗森案”是卡多佐撰写的最著名的司法意见书之一，但该案并不体现 卡多佐一贯的司法判决风格。在卡多佐的判决书中，我们更为常见的是他根据社 会现实的需要，对传统规则进行渐进的更新。海因斯诉纽约中央铁路公司案的判 决，体现了社会对人的生命价值的日益重视，具有明显的现实主义倾向。但是， 卡多佐在此案中还无意推翻土地所有人对土地侵权人的有限责任原则，他只对该 原则作了微调。 虽然卡多佐注重逐案解决争议，力避提出抽象的通则，但在某些个案的判决 中，卡多佐还是为美国侵权法的理论发展做出了卓越的贡献。在帕尔斯格拉夫诉 长岛铁路公司一案中，卡多佐提出的“可预见性”原则标志着过失侵权理论发展 到了新的阶段，成为过失侵权法中的基本原则之一。 山东师范大学硕士学位论文 2 0 世纪初期，卡多佐所在的纽约上诉法院引领的侵权行为法从传统到现代 的转向，并没有突破以过失原则为主导的传统侵权行为法的概念体系。卡多佐在 侵权行为法的变革中坚定地走渐进之路，这一方面是受当时社会经济发展水平的 制约，另一方面则是源于卡多佐本人务实的“法官立法”观的影响以及受判例法 制度自身的演化机制的约束。 目前，我国正处于社会转型时期，经济迅速发展、科技目新月异，要求法律 能及时调整变化中的社会关系和各种利益冲突。在这样一个历史时刻，我国的侵 权行为法也需要因时而变，在坚持成文法为主的前提下，以动态的判例来弥补静 态的成文法的不足，最大限度地发挥侵权行为法的社会功能，在更为广泛的范围 内追求社会正义的伸张。 i i 【关键词】本杰明卡多佐 美国侵权行为法现代转向 【中图分类号】d 9 7 1 2 9 山东师范大学硕士学位论文 a b s t r a c t a m e r i c a nl a wb e l o n g st ot h ec o m m o nl a wl e g a ls y s t e mw h ic hm a i n l y o r i g i n sf r o mc a s el a w ，i nc o u r s eo fi t sd e v e l o p m e n t ，t h ej u d g e s ，e s p e c i a l l y t h o s eo ff e d e r a ls u p e rc o u r ta n dt h es u p e r i o r s t a t ec o u r t s ，p l a y e dav e r y i m p 6 r t a n tr o l e i no r d e rt or e t a i nt h ec o n t i n u i t ya n dt h es t a b i l i t yo f l e g a ls y s t e m ，t h e ym a d ea ne f f o r tt of i n dt h es o c i a ld e m a n d sa n de m b e d d e d t h e mi n t ot h el i r e l yc a s e s i nt h i sw a y ，t h e yc o n s t a n t l yr e f o r g e dt h ec a s e l a wl e g a ls y s t e mo fa m e r i c a ，m a k i n gi tp e r m a n e n ta n df r e s h u s i n gh i s t o r i c a lm e t h o dt os t u d yt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nb e n j a m i n c a r d o z oa n dt h et u r n a r o u n do fa m e r i c a nt o r tl a w ，t h ea u t h o ro ft h i sp a p e r t r i e dt od i s p l a yt h ed y n a m i cp r o c e s so ft h ed e v e l o p m e n to fl e g a ls y s t e m ，t o e x p l o r et h em u t u a l r e l a t i o nb e t w e e nt h ee v o l u t i o no fl e g a ls y s t e ma n d s o c i a lp r o g r e s s ，a n dd e m o n s t r a t et h ei m p o r t a n tr o l eo ft h ej u d g e s t h et u r n a r o u n do fa m e r i c a n t o r tl a wf r o mt r a d i t i o n a lt om o d e r n e m b o d i e dt h et r e n df r o mr e s t r i c t i n gt o r t u o u s1 i a b i l i t yt oe x p a n d i n g t h e h a s i cr e a s o no ft h et r e n dw a st h et r a n s f o r m a t i o no fe c o n o m ya n ds o c i e t y i nt h ea d v e n to f 2 0 “c e n t u r y a tt h a tt i m e ，t h ea p p e a lc o u r to fn e wy o r k b e c a m et h ep i o n e e ri nt h ei n n o v a t i o no fa m e r i c a nt o r tl a wb yi t se m i n e n t e c o n o m i cs t a t u sa n dr e l a t i v e l ye x o t e r i cj u d i c i a lt r a d i t i o n o nt h eb a s i s o fr e f u t i n gt h ef o r m a l i s ml e g a lt h o u g h t ，c a r d o z oc a r r i e do na n dd e v e l o p t h er e a l i s t i cl e g a lt h o u g h to fh o l m e sa n dp o u n d m e a n w h i l e ，h et o o kf u l l a d v a n t a g eo ft h i sp r a c t i c a ll e g a lt h o u g h ti nt h ef i e l do fa m e r i c a nt o r t l a w i nt h ea d v e n to f2 0 ”c e n t u r y ，w i t ht h et r a n s f o r m a t i o no fe c o n o m ya n d s o c i e t y ，a m e r i c ar e a l i z e di n d u s t r i a l i z a t i o na n du r b a n i z a t i o n s ot h eo l d l e g a ls y s t e mc o u l dn o ta d a p tt h e s en e wc h a n g e sa n dn e e dr e l e v a n t a d j u s t m e n t i n1 9 1 6 ，n e wy o r ka p p e a lc o u r to v e r r u l e dt h et r a d i t i o n a l p r i v i t yo fc o n t r a c tp r i n c i p l ei nt h ec a s eo fm a c p h e r s o nnb u i c km o t o r c o ，al a n d m a r kc a s e t h i sr u l l i n ge s t a b l i s h e dt h ep r i n c i p l eo ff a u l t p r o d u c tl i a b i l i t ya n db e c a m et h es y m b o lo fg e n e r a t i o no fm o d e r np r o d u c t 1 i a b i l i t ys y s t e m m a c p h e r s o nnb u i c k m o t o rc o i so n eo ft h ef a m o u sc a s e sw h i e hc a r d o z o d r a f t e db yh i m s e l f ，b u ti td i d n te m b o d yh i sp e r s i t e n tj u d i c i a ls t y l e i n h i sj u d g e m e n t ，h eu p d a t e dt h et r a d i t i o n a lr u l e sp r o g r e s s i v e l yi na c c o r d i n g t ot h ed e m a n d so fs o c i a lr e a l i t y t h ej u d g e m e n to ft l y n e snn o wy o r kc e n t r a l r a i l r o a dc o s h o w e dt h a tt h ev a l u eo fh u m a nb e i n gw a sr e s p e c t e dm o r ea n d m o r e ，a n di n d i c a t e da no b v i o u st r e n do fr e a l i s m w h i l ei nt h i sc a s e c a r d o z o h a dn oi n t e n dt oo v e r t h r o wt h ep r i n c i p l et h a tt h eo w n e ro fl a n do n l yh a d 1 i m i t e dl i a b i l i t yt ot h ei n v a d e ro fl a n db u taf i n ea d j u s t m e n t c a r d o z oa t t a c h e dg r e a t i m p o r t a n tt od e a l w i t hd i s p u t e sc a s eb y i l 山东师范大学硕士学位论文 c a s e ，a v e t t i n gf r o mp u t t i n gf o r w a r da b s t r a c tg e n e r a lr u l e s b u t i ns o m e c a s e s ，c a r d o z o s t i l lm a d e o u t s t a n d i n gc o n t r i b u t i o nt ot h et h e o r yo f a m e r i c a nt o r tl a w i nt h ec a s eo fp a l s g r a fv l o n gi s l a n dr r ，t h e “f o r e s e e a b i l i t y 。p r i n c i p l et h a tc a r d o z op u tf o r w a r dm a r k e dan e ws t a g e o ff a u l tl i a b i l i t yt h e o r y ，a n di tb e c a m eo n eo ft h eb a s i cp r in c i p l e so f t o r tl a w a tt h eb e g i n n i n go f2 0 “c e n t u r y ，t h et u r n a r o u n df r o mt r a d i t i o n a lt o r t l a wt om o d e r nl e db yn e wy o r ka p p e a lc o u r td i d n tb r e a k t h r o u g ht h ec o n c e p t s y s t e m o ft r a d i t i o n a lt o r tl a wd o m i n a t e d b y f a u l t 1 i a b i l i t y p r i n c i p l e a m e n gt h er e a s o n sw y hc a r d o z oc o n f i r m e d l yc h o s eg r a d u a l i s i l lt o l e a dh i sw a yt og o o n ea s p e c tw a st h e1 i m i t e dd e v e l o p m e n tl e v e lo fs o c i a l e c o n o m y ，t h ee t h e ro r i g i n e df r o mt h ei n f l u e n c eo fc a r d o z o sp r a c t i c a l i d e ao f “j u d g e m a k i n gl a w ”a n dt h el e a s ho ft h ec a s el a we v o l u t i o n s y s t e mi t s e l f a tp r e s e n t ，w ea r eu n d e r g o i n gt h ep e r i o do fs o c i a lt r a n s f o r m a t i o n t h e r a p i dd e v e l o p m e n to fe c o n o m y ，s c i e n c ea n dt e c h n o l o g yd e m a n d st h a t e v e r c h a n g i n gs o c i a lr e l a t i o n sa n dv a r i o u si n t e r e s t sc o n f l i c t sc a nb e a d j u s t e db yl e g a ls y s t e mt i m e l y i ns u c hah i s t o r i ct i m e s ，o u rc o u n t r y s t o r t l a ws h o u l da d v a n c ef o r w a r dc o n s t a n t l y i no r d e rt oe x e r tt h es o c i a l f u n c t i o no ft o r tl a wa sc o u l da sp o s s i p l ea n dt op u r s u es o c i a lj u s t i c e i nm o r ee x t e n s i v ef i e l d s ，w ec o u l dp e r f e c tt h es t a t i o n a r ys t a t u t el a ww h i c h i st h em a i nl e g a lo r i g i nb yt h ed y n a m i cc a s el a w k e yw o r d s b e n j a m i nc a r d o z o ，a m e r i c a nt o r tl a w m o d e r nt u r n a r o u n d 【c l a s s i f i c a t i o nn u m b e r d 9 7 1 2 9 独创声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成 果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表 或撰写过的研究成果，也不包含为获得 ( 注：如没有其他需要特别声 明的，本栏可空) 或其他教育机构的学位或证书使用过的材料。与我同工作的同志对 本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名 纠近双 导师签字 学位论文版权使用授权书 骆突巧 本学位论文作者完全了解堂撞有关保留、使用学位论文的规定，有权保留并向 国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权坐 圭l 可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印 或扫描等复制手段保存、虻编学位论文。( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：毒j 通强 导师签字 欷巧 签字日期：2 0 0 年中月7 日 签字日期：2 0 0 年4 月粕 山东师范大学硕士学位论文 导语 ( 一) 选题意义 美国从1 7 世纪早期殖民地时期开始继受以英国普通法为主的外来法，到1 9 世纪中期本土法最终形成。此后，美国法沿着自己独特的道路继续发展、完善。 在普通法领域，与英国1 9 世纪以司法改革的形式改造古老的普通法体系不同， 美国普通法的演进则主要是在判例法内部实现的。一些新的法律部门在这一过程 中产生、发展起来，侵权行为法就是其中最有代表性的领域之一。 由于美国属于以判例为主要法律渊源的普通法系国家，在侵权行为法的演进 过程中，法官扮演着非常重要的角色。又因为美国采用了双轨制的法院系统，即 除全国性的联邦法院系统外，各州也都有自己完整的法院系统，而涉及侵权行为 法的诉讼大多属各州法院管辖，因此，州法院的法官，尤其是各州最高一级法院 的法官在侵权行为法的演进中发挥了极为显著的作用。从1 9 世纪中期到2 0 世纪 初，对美国侵权行为法的形成和初步完善做出杰出贡献的卅i 法官至少包括：马萨 诸塞州最高法院的塞缪尔肖( l e m u e ls h a w ) 和奥利弗- 温德尔霍姆斯( o l i v e r w e n d e l lh o l m e s ) 、新罕布什尔州最高法院的查尔斯多伊( c h a r l e sd o e ) 、纽 约州上诉法院的罗伯特厄尔( r o b e r te a r l ) 和本杰明内森卡多佐( b e n j a m i n n a t h a nc a r d o z o ) 、密歇根州最高法院的托马斯库利( t h o m a sc o o l e y ) 等等。 在他们中间，对美国侵权行为法的发展影响最大的首推本杰明卡多佐。 本杰明卡多佐于1 8 7 0 年出生在纽约州的一个犹太家庭。1 8 9 1 年，他进入 律师事务所，开始了他的律师生涯，2 3 年成功的律师工作为日后从事法官职业奠 定了坚实的基础。1 9 1 4 年，卡多佐成为纽约最高法院( 纽约州的初审法院) 第一 司法管辖区的一名法官，但在纽约最高法院，卡多佐只呆了一个多月，就作为一 名指派法官( d e s i g n a t e dj u d g e ) 被调到纽约上诉法院( 纽约州最高一级的法院) 工作。1 9 1 7 年，卡多佐当选为该法院的常任法官，1 9 2 7 年又被选为纽约上诉法 院的首席法官，1 9 3 2 年就任联邦最高法院大法官。卡多佐在担任纽约上诉法院 法官的1 8 年间，由于他和他的同事们的不懈努力以及纽约州自身在全国的地位， 纽约上诉法院成为当时美国最著名的普通法法院，卡多佐也成为对美国普通法的 发展方向有决定性影响的法官。1 从1 9 3 2 年到联邦最高法院上任至1 9 3 8 年去逝， 卡多佐担任联邦最高法院大法官虽然只有短短6 年时间，但其时却正值美国历史 山东师范大学硕士学位论文 发展的一个关键时期。他坚定地站在进步的自由派一边，支持罗斯福“新政”，“他 成了重塑美国宪法( c o n s t i t u t i o n a ll a w ) 的多数派中的一员，并为最高法院确 定了此后相沿不改的准则路线。”。 作为一名美国联邦最高法院的大法官，无疑比州法院法官拥有更多的机会为 美国法的发展作出更大的贡献。但对卡多佐来说，他的声望主要却是源于他在纽 约上诉法院期间的出色表现。 本文之所以以“本杰明卡多佐与美国侵权行为法的现代转向”为题，是 基于以下几点考虑： 第一，卡多佐对美国法制史影响最大的领域是在普通法方面，其中对侵权行 为法的贡献尤为突出。2 0 世纪初期，在纽约上诉法院的长期任职期间，卡多佐对 传统的普通法原则作出了务实的解释，使之适应了急剧变革的社会。以侵权行为 法为例卡多佐通过一系列司法判决意见书，一方面以判例的形式创立了现代产 品责任制度，完善了形成中的过失侵权的责任分析理论，使侵权行为法发展到一 个新的水平；另一方面所体现出来的现实主义法律思想和在司法实践中形成的司 法判决模式，对二十世纪美国侵权行为法从传统到现代的转型产生了方向性的影 响。 第二，研究卡多佐在侵权行为法领域的司法实践对我国的相关立法有较强的 借鉴意义。目前，我国正处在社会经济高速发展，社会生活瞬息万变的时代，社 会对侵权行为法提出了越来越高的要求。然而，由于历史的原因，我国侵权行为 法的立法水平与发达国家相比还有较大差距。在这种情况下，研究发达国家法律 制度在历史发展的不同阶段是如何适应社会需要而演变的，以期对我国的法制建 设有所借鉴，显得尤为必要。美国是当今世界公认的侵权行为法最为发达的国家， 为适应社会的剧变，侵权行为法在2 0 世纪发生了革命性的变革。2 0 世纪初，卡 多佐在美国侵权行为法领域的司法实践则成为这一变革的重要发端。 第三，研究卡多佐在侵权行为法等领域的司法实践中所形成的独具特色的判 决模式对我国司法制度的改革也具有很大的参考价值。美国侵权行为法之所以具 有较强的适应性，归根结底源于判例法制度本身。我国的法律制度虽然受大陆法 系的影响更深，但在全球一体化加速发展、两大法系日趋融合的今天，英美法的 判例法制度也必然成为我们学习和借鉴的对象。判例法制度的直接载体就是各级 法院的司法判决书。卡多佐通过大量的司法判决意见书体现出一种匠心独具的判 山东师范大学硕士学位论文 决模式。该模式以现实主义的法学观，辩证的司法判决方法和高超的判例法技术 为特征，是卡多佐的司法实践和司法理念的精髓所在。 ( 二) 研究动态： 1 、国外研究动态 “卡多佐与美国侵权行为法的现代转向”这一课题在国外受到广泛的关注。 如a l 考夫曼教授在卡多佐一书中，结合典型案例和详实的史料对卡多佐在 过失侵权法领域的贡献给予了客观的评价。他认为，“卡多佐最为著名的意见书 是在侵权法领域他的贡献在于使既定准则系统化、在一定程度上现代化，并 明智地适用法律规则。“”理查德波斯纳法官的专著卡多佐：一个关于声望的 研究从司法技巧、对司法的贡献等角度对卡多佐有代表性的侵权行为法案例作 了剖析，并得出结论：“卡多佐是位杰出的美国普通法法官一换句话说。尽管 不是完全一致，他也是二十世纪杰出的州法官。州5 1 爱德华怀特教授在其专著美 国侵权行为法：一部学术史中辟有专门一章阐述卡多佐在该领域的理论与实践， 肯定了他在二十世纪初美国侵权行为法的发展演变中所起的方向性作用。在理查 德爱泼斯坦所著的侵权法：案例与资料书，收录了卡多佐在该领域几个 经典判例，作者还作了精要的评议。此外，一些通史性的著作中对卡多佐在侵权 行为法方面的贡献也有所涉及，如劳伦斯弗里德曼的2 0 世纪的美国法、伯 纳德施瓦茨的美国法律思想的主流等书。 2 、国内动态 近年来国内翻译出版了卡多佐的司法过程的性质、法律的成长法律科 学的悖论、演讲录法律与文学等几部经典作品，以及a l 考夫曼教授的卡 多佐等书，这为国内学者展开对卡多佐的研究提供了方便。在笔者目力所及的 范围内看到了3 篇与卡多佐相关的研究论文：许章润的法律的宣谕者一( 司法 过程的性质) 与卡多佐的司法艺术( 环球法律评论2 0 0 4 年夏季号) 、刘作翔 的遵循先例：原则、规则和例外一卡多佐的司法哲学观( 比较法在中国第 2 卷) 和刘辉的何妨吟啸且徐行一卡多佐的司法经验主义进路及其内在张力 ( 清华法治论衡第6 辑) 。另外，在李亚虹的美国侵权法和李响的美国 侵权法原理及案例研究等著作中，也涉及到了卡多佐在侵权行为法领域的经典 案例。国内一些学者认可了卡多佐在普通法领域的贡献，如苏力在司法过程的 山东师范大学硕士学位论文 性质的译者前言中说：“由于卡多佐的长期普通法的司法实践，在其任职期间 静悄悄地完成了普通法的革命。”“1 上述国内学者在研究中，或是从法理的角 度剖析卡多佐的司法理念、司法哲学，或是从民法的角度解析卡多佐在判例中运 用的侵权行为法的规则和方法，较少从历史的角度切入。 鉴于以上分析，本文将从历史的外在视角和法律的内在视角对美国侵权行为 法现代转向的历史条件、卡多佐在侵权行为法领域的实践与创新、美国侵权行为 法现代转向的特征及其成因等问题作较为深入的实证性考察。用历史的方法展现 法律制度演进的动态过程，揭示法律嚣4 度的演进与社会发展的互动关系，并凸显 法官在这一过程中的作用。 ( 三) 主要创新点 1 、从历史的角度切入，把美国侵权行为法的现代转向放在2 0 世纪初美国的 社会转型这一大的历史背景之下，试图揭示法律制度的演进与社会发展的内在关 系。 2 、运用了较多的判例分析，使课题的研究建立在原始判决的基础之上，既 增加了文章的说服力，又体现了判例法制度演变的基本特点。 ( 四) 概念界定： 在展开本文论题之前，有必要对该论题涉及的基本概念作一界定和阐释。 1 、美国传统侵权行为法 由于我们对美国传统侵权行为法的理解存在时间和空间上的距离，因此，请 容许笔者对这一概念多花费一点笔墨。本文中的美国传统侵权行为法是指在1 9 世纪中后期形成的以过失原则的确立为核心内容的过失侵权法。对侵权行为最简 便的分类方法是划分为“故意侵权”和“过失侵权”两类行为。其中，对人身或 财产的“故意侵权”行为较易辨识，“故意侵权”的内容也是侵权行为法中相对 稳定的部分。“过失侵权”则与此不同，美国的过失侵权法是在1 9 世纪工业革命 迅猛发展、继受自英国的令状制度日趋衰微的背景下，经过法官和学者在实践和 理论上的推动，于1 9 世纪中后期逐渐形成的一门法律学科。 在传统的普通法中，侵权行为主要以两种格式的令状起诉。一是直接侵害令 状( t r e s p a s s ) ，一般是指要求对以暴力使被告的人身或财产直接造成的伤害进 行补偿的诉讼格式；二是间接侵害令状( t r e s p a s so nt h ec 3 s e ) ，是指要求对 d 山东师范大学硕士学位论文 以非暴力使被告的人身或财产间接造成的伤害进行补偿的诉讼格式。 1 9 世纪工业革命的蓬勃兴起，特别是铁路的迅速延伸成为经济发展的强大动 力。但是，由于当时火车的安全性能很差，机车的刹车装置非常落后，伴随铁路 的成长，产生了大量的伤害事故。“铁路也是野兽；它呼啸着穿过乡村，伤害牲 畜，点燃民居和庄稼，辗碎交叉路口的马车，撞伤旅客，毁坏货物；锅炉爆炸； 火车出轨；桥梁坍塌，机车在令人作呕的轧轧声中相撞。“”因此，大量与铁路事 故相关的人身、牲畜等损害案件纷纷涌向法院。在这些案件中，损害虽然是直接 的，但造成损害的被告的行为大多却是非故意和非暴力的，被告也经常以过失、 非故意作为抗辩事由。然而，在令状制度中，“过失”、“非故意”等是不被考虑 的，这使得具体案件的判决困难重重。令状制度已远远不能满足时代的要求，在 法官和学者的共同努力下，以“过失原则”为核心的过失侵权法应运而生。 1 8 5 0 年马萨诸塞州最高法院的首席法官肖( s h a w ) 对布朗诉肯德尔案( b r o w nv k e n d a l l ) 的判决是美国侵权行为法形成中的里程碑。这一判决把过失的有无作为 认定被告责任的必要因素，“如果被告击打原告的行为是无意的，而且该行为又 是合法进行的，则被告没有责任，除非从事该行为时被告缺乏合理的注意。” ”1 这一判例很快被许多州法院效法。肖法官虽然在该案中仍旧承认直接侵害之诉 的形式，但随着越来越多的州取消令状制度，过失标准逐渐成为直接侵害之诉和 间接侵害之诉的共同标准，并扩展到所有非故意的一般侵权诉讼案中。布朗诉肯 德尔案标志着以过失原则为核心内容的侵权行为法在实践中开始形成。 在过失侵权法的理论建设方面，霍姆斯做出了突出的贡献。“过失” ( n e g l i g e n c e ) 一词是英美侵权行为法中的重要概念。该词的一般含义是指缺乏 注意( c a r e l e s s ) 。在法律意义上，“过失”是指未达到一个通情达理的人在当时 的情况下根据法律所应达到的注意标准。“过失”一词在早期英国普通法的令 状制度中，只被用来描述刑事犯罪者的心理状态。1 9 世纪在美国法律制度的演变 中，“过失”逐渐发展为一种独立的侵权行为，并在此基础上，产生了过失责任 原则。1 8 3 0 年以前，作为一种行为意义上的“过失”通常指没有履行合同、法令 或普通法赋于的特定义务。1 9 世纪3 0 年代以后，在一些州法院，如纽约、马萨 诸塞和宾夕法尼亚，法官们开始把过失和违反非特定义务的一般标准联系起来。 在布朗诉肯德尔案中，肖法官提出过失原则具有广泛的适应性。1 8 7 3 年，霍姆斯 在侵权法的理论文中，进一步阐发了过失原则的适用范围。他指出，“侵 山东师范大学硕士学位论文 权法已被认为可能是对一切有效权利的的违反。首先，它包含任何人对任何 人的义务；也就是，一般主体对一般主体的义务，而不论双方有无能够产生某种 法定义务的更为特殊的条件。一般认为的第二类人们被赋于的义务，不是对 社会中的每个成员负责，而只对特定事实条件下的人承担义务。”“0 1 至此，过失 的范围扩大了，过失原则成为不存在特定义务的陌生人之间的普遍的责任理论。 过失侵权法的基本概念在理论上得以确立。 1 9 世纪7 0 年代，法官和学者继续巩固过失原则在侵权行为法中的地位。1 8 7 3 年，新罕布什尔州i 的约翰多伊( j o h nd o e ) 法官和纽约州的罗伯特厄尔( r o b e r t e a r l ) 法官，分别在布朗诉柯林斯案( b r o w nv c o l l i n s ) 和洛西诉布凯南案( l o s e e v b u c h a n a n ) 中，拒绝接受英国于1 8 6 8 年在赖兰兹诉弗莱彻案( r y l a n d s v f l e t c h e r ) 确立的严格责任原则。1 9 世纪后半期，过失原则占据了过失侵权法 领域的支配地位，“无过失则无责任”( n of a u l t ，n ol i a b i l i t y ) 几乎成了1 9 世 纪侵权行为法的代名词。 1 9 世纪美国侵权行为法的产生和过失原则的的盛行不是偶然的。工业革命中 产生了大量陌生人之问的非故意直接伤害事故，令状制度日趋式微。在法官和学 者的共同努力下，过失原则填补了令状制度衰亡之后留下的法律空白。在1 9 世 纪美国工业的迅速发展中，以“无过失即无责任”为特征的过失原则和在司法实 践中形成的“原告过失”( c o n t r i b u t o r yn e g l i g e n c e ) 、“同伴过失” ( f e l l o w s e r v a n tr u l e ) 、“自冒风险”( a s s u m p t i o no fr i s k ) 等侵权行为的抗 辩事由一起，使无数企业主、铁路运营商、承包人免除了赔偿责任。 1 9 世纪的两次工业革命，使美国从一个农业为主的国家一跃而成为世界第 工业强国。这一辉煌成就的背后是人们在过失原则支配下，在人身和财产方面所 付出的巨大代价。例如，由于同伴过失原则( 即雇员不能以另一个雇员对他造成 的伤害为由起诉雇主，而只能起诉与他同样贫困的工人。o 。的存在，侵权行为法 对受害的铁路工人及其家属几乎没有起到多少救助作用。1 8 7 6 年，伊利诺斯州有 几百名铁路工人伤亡，而由5 3 家铁路公司支付的补偿总计只有3 6 5 4 7 0 美元。 同期，这些公司支付的因致家畜死亡的赔偿金额却高达l1 9 ，2 8 8 2 4 美元，令人 吃惊的是，人的生命价值还抵不上牛的生命。“” 1 9 世纪中后期，美国州法院的一种代表性观点认为，人们所付出的这些代价 是社会发展所必需的。工厂、铁路、运河等是现代文明的基础，它们在运营过程 6 山东师范大学硕士学位论文 中给人们带来的偶发的、不可避免的损害不应该由经营者承担责任，而应该由人 们在文明社会发展中所分享到的普遍的社会利益所补偿。“”这种观点体现了经济 效益优先的原则，对于1 9 世纪尚不成熟的资本主义工商业的发展是有力的扶持， 但对于遭受损害而得不到合理补偿的人们来说却是残酷无情的。 随着2 0 世纪的到来，过失原则的支配地位在某些领域发生了变化，传统的 侵权行为法出现了转向的趋势。 2 、传统侵权行为法的现代转向 由上述可知，1 9 世纪美国以过失原则为核心的传统侵权行为法是以限制 责任为特征的。不仅“无过失则无责任”，即使被告( 通常是铁路公司、企业主) 在有过失的情况下，也往往以“原告过失”、“同伴过失”、“自冒风险”等为由而 免除责任，这三大抗辩事由被称为“魔鬼三部曲”。 然而，1 9 世纪末2 0 世纪初，美国的工业化基本完成，城市化初步实现，人 与人之间的社会关系日益复杂化。与人们的社会生活息息相关的侵权行为法呈现 出从限制责任到扩大责任的发展趋势，美国的侵权行为法开始了由传统向现代的 转向。卡多佐敏锐地意识到了这一新趋势，他自觉地从社会现实出发，适时地扩 大侵权行为法的责任范围。 需要特别指出的是，与2 0 世纪后半期严格责任原则的急剧扩张甚至出现“责 任爆炸”的现象不同，卡多佐对侵权行为法所作的革新与改进都是在过失原则的 框架内进行的。在被告没有过失的情况下，卡多佐不会轻易施加责任。这种谨慎 地适应社会的司法方式，使他的判决意见书更容易被其他各州认同和仿效。2 0 世 纪初，在卡多佐所在的纽约上诉法院的引领下，美国的传统侵权行为法发生了渐 进的但却是革命性的变化。波斯纳曾这样评价卡多佐：“就对法律的改变而言， 他轻轻地推动法律，使之一点点接近一个实用性的目标：让法律成为社会福利的 完全有效、完全合理的工具。”“” 一、美国侵权行为法现代转向的历史条件 ( 一) 社会经济的转型是侵权行为法转向的根本动因 法律的变革相对于社会的发展总有一定的滞后性。法律只是顺应时代潮流， 促使社会更加稳定、有序地发展，而经济和社会的转型则会迫使法律作出新的调 整。1 8 7 0 年到1 9 1 0 年期间，美国实现t i c k 化，城市化也基本完成。经济和社会 7 山东师范大学硕士学位论文 的转型推动着侵权行为法向现代转向，成为法律变革的根本动因，这一动因在2 0 世纪初的突出表现是：“残暴的”铁路催生劳工赔偿法和人们社会生活方式的变 迁客观上要求侵权行为法转向。 1 、“残暴的”铁路催生劳工赔偿法 正如上文所述，在工业化，特别是铁路运输业的发展过程中，由于传统侵权 行为法中三大抗辩事由的存在，工人付出了沉重的代价。据统计，在1 8 8 8 1 9 0 8 年间，平均每年有3 9 3 6 名铁路工人丧生，而在美国的工业中，每年在工业事故 中死亡的的工人多达3 5 ，0 0 0 人左右，另有5 3 6 ，0 0 0 人受伤。“”2 0 世纪初， 社会各界越来越无法容忍这种情况继续存在下去，随着伤害案件的激增，雇主也 不愿将大量的时间和金钱耗费在诉讼过程中。在这种情况下，以行政手段来处理 工人伤害事故的损害赔偿体系在联邦和各州相继问世， 在联邦这一层面上，美国国会于1 9 0 8 年通过了主要针对铁路公司的联邦 雇主责任法案。该法案规定，不论工人有无过失，在工作期间出现的死亡和伤 害，雇主均负有责任。该法案在1 9 1 2 年得到了联邦最高法院的认可。此后，国 会又通过了针对其他行业工人的相关法令。联邦雇主责任法案及其相关法令 至今仍然有效。2 0 世纪初期，各州也纷纷出台立法，到1 9 2 0 年，大多数州都有 了一部劳工赔偿法，最晚的密西西比州也于1 9 4 8 年接受了劳工赔偿法，o ”一套 全新的劳工赔偿体系全面建立起来。 这一体系完全不同于传统的侵权行为法，劳工赔偿法的实旌不再通过法院， 而是有自己单独的行政机构，实际上，它已脱离了侵权行为法的范畴。工人赔偿 法采取了无过失原则，不论雇主有无过失，都必须承担对工人的赔偿责任，这充 分体现了2 0 世纪以来，侵权行为法责任范围扩大的趋势。 劳工赔偿体系是借助立法而建立起来的，在司法方面，各州法院通过判决意 见书，不断回应社会变迁对法律提出的新要求，从而改造、更新着传统规则，甚 至创制出新的规则。相对立法而言，各卅法院的司法实践是影响美国侵权行为法 演变的更加持久和深入的因素。随着社会生活方式的变迁，与工人和雇主这一特 定的劳动关系不同，各类民事主体之间发生的大量非特定关系的诉讼层出不穷。 这些体现时代需求的诉讼，成为各州法院通过司法实践改造传统侵权行为法的活 水之源。 山东师范大学硕士学位论文 2 、社会生活方式的变迁客观上要求侵权行为法转向 1 9 世纪末2 0 世纪初，美国社会经济的转型使人们的生活方式发生了翻天覆 地的变化。例如，在城市交通方面，“1 9 1 4 年以前，制造业、零售业和批发业 的大部分活动，以及它们所必需的职工住房，都不得不设在城市范围之内。”“” 经济活动的积聚迫切要求改善城市的服务设施，市内的交通运输业也得到了快速 发展。1 9 世纪中期，市内的交通工具仍以马车为主，从1 9 世纪7 0 年代开始，高 架铁路、地下铁路、有轨电车等运输方式先后出现，进入2 0 世纪，公共汽车则 迅速成为市内主要交通工具。 再比如在消费品方面，产品种类日益增多，适用范围不断扩大。1 9 世纪7 0 年代以后，新兴的电力、石油、汽车工业和传统的钢铁业相互推动，使电报、电 话、电灯、电梯、缝纫机、汽车等大量新产品得以发明并很快推广应用。人们在 日常生活中，对罐装食品、化学药品以及机器加工的成品服装的依赖越来越强。 由于当时许多交通工具的安全性能较差，不少新产品存在缺陷，人们在享受 这些新型交通工具和新型产品的同时，遭受损害的机率也大大提高。法院开始受 理越来越多相关责任的诉讼。由于社会民事关系日益复杂，法院在处理民事诉讼 的过程中遇到了许多前所未有的新情况。这就要求法院在不破坏法律制度稳定性 的前提下，对传统侵权行为法进行适时的变革。 美国侵权行为法的现代转向主要是通过各州法院的司法判决得以体现。由于 各州社会发展水平不一，历史传统各异，因此，各州在变革侵权行为法方面并非 是同步的。其中，本杰明卡多佐所在的纽约上诉法院走在了前面。 ( 二) 纽约上诉法院成为侵权行为法现代转向中的先导 2 0 世纪初，在美国侵权行为法的变革中，纽约上诉法院走在了各州的前头。 之所以如此，从客观原因来看，一是纽约州显赫的经济地位；二是纽约上诉法院 相对开放的司法传统。 1 、显赫的经济地位 1 9 世纪纽约州的社会经济发展迅速，在全国居于举足轻重的地位。1 8 2 5 年 伊利运河( e r i ec a n a l ) 通航后，大宗货物从中部地区经五大湖运抵纽约港，大 大加速了纽约成为全国货运、商贸中心的进程。1 8 6 0 年，纽约已成为全国唯一的 人口超过1 0 0 万的大城市，此后，纽约一直是全国经济最发达的地区之一。 山东师范大学硕士学位论文 经济的发展推动着纽约州的法院机构不断调整。1 7 7 7 年纽约宣布独立时的法 院系统主要包括州最高法院、衡平法院和终审法院。纽约终审法院( t h ec o u r to f e r r o r s ) 是纽约州最高一级的法院，也是纽约上诉法院的前身。根据纽约州1 7 7 7 年宪法，该法院由参议院议长、全体参议员、衡平法院的法官和最高法院的法官 组成。“8 1 臃肿的机构造成该法院审判效率低下，使之越来越无法承担日益繁重的 审判任务。1 8