（诉讼法学专业论文）论民事执行中案外人救济制度的完善.pdf

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y s t e mo fp r o v i d i n gr e m e d y f o rp e r s o n so t h e rt h a ni n v o i e d i nt h ec a s ei nc i v i le x e c u t i o n a b s t r a c t r e m e d y i sa v a i l a b l ea sl o n ga st h e r ei saf i g h t t h er e m e d yf o rp e r s o n so t h e r t h a ni n v o l v e di nt h ec a s ei nc i v i le x e c u t i o nr e f e r st oak i n do fr e m e d yp r o v i d e d w h e nt h el a w f u lr i g h t so fp e r s o n so t h e rt h a ni n v o l v e di nt h ec a s ea r ei n f r i n g e d u p o nb yt h ee x e c u t i o no ft h ee x e c u t i v ea g e n c y i na r t i c l e2 0 4o ft h e c i v i l p r o c e d u r a ll a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a ，t w os y s t e m so fr e m e d y , i n c l u d i n gt h eo p p o s i t i o no fp e r s o n so t h e rt h a ni n v o l v e di nt h ec a s ea n d t h ea c t i o n f o rt h eo p p o s i t i o no fp e r s o n so t h e rt h a ni n v o l v e di nt h ec a s e ，a r es t i p u l a t e d h o w e v e r , t h es t i p u l a t i o nc o n c e r n i n gt h es y s t e mo fp r o v i d i n gr e m e d yf o rp e r s o n s o t h e rt h a ni n v o l v e di nt h ec a s eh a ss o m e p r o b l e m si na p p l i c a t i o n i ti sv e r yr o u g h ， s i m p l ea n di m p r a c t i c a l t ob ec o n c r e t e ，t h es t i p u l a t i o nc o n c e r n i n gt h ec o n c r e t e p r a c t i c e sf o rp r o v i d i n gr e m e d yf o rp e r s o n so t h e rt h a ni n v o l v e di nt h ec a s ei st o o a m b i g u o u s ；t h ea g e n c yf o re x a m i n i n gt h eo p p o s i t i o ni sn o ts p e c i f i ca n dl a c ko f s t a n d a r d s ；t h es c o p eo ft h es y s t e mf o rp r o v i d i n gr e m e d yf o rp e r s o n so t h e rt h a n i n v o l v e di nt h ec a s ei su n c l e a r ；a n dt h ep r e - p r o c e d u r e sh a v ed e f i c i e n c i e s ，e t c o w i n gt ot h e s ef a c t o r s ，i ti su r g e n tt or e c o n s t r u c tt h es y s t e mi nc h i n a t h et h e s i s b e g i n sw i t ht h ec o n c e p to f t h es y s t e mo fp r o v i d i n gr e m e d yf o rp e r s o n so t h e rt h a n i n v o l v e di nt h ec a s ei nc i v i le x e c u t i o n ，m a k e sac o m p a r a t i v es t u d yo nt h e l e g i s l a t i o no ft h es y s t e mi ng e r m a n y , j a p a na n dt a i w a n ，a n dp u t sf o r w a r ds o m e s u g g e s t i o n so ni m p r o v i n gt h es y s t e mi nc h i n a t h ei m p r o v e m e n to f t h es y s t e mo f p r o v i d i n gr e m e d yf o rp e r s o n so t h e rt h a ni n v o l v e di nt h ec a s ei nc i v i le x e c u t i o ni s o fg r e a ts i g n i f i c a n c et o g u a r a n t e e i n gt h el a w f u lr i g h t sa n di n t e r e s t so fp e r s o n s o t h e rt h a ni n v o l v e di nt h ec a s ea n dt h ep a r t yo fe x e c u t i o na sw e l l k e y w o r d s ：t h es y s t e mo f p r o v i d i n gr e m e d yf o rp e r s o n so t h e rt h a ni n v o l v e di n t h ec a s e ，o p p o s i t i o no fp e r s o n so t h e rt h a ni n v o l v e di nt h ec a s e ， a c t i o no fo p p o s i t i o n ，j u s t i c eo f p r o c e d u r e ，e f f i c i e n c yo fa c t i o n 目录 弓l言1，i = i川川m 川 一、民事执行中案外人救济制度概述。2 ( 一) 民事执行中案外人救济制度的概念2 ( - - ) 案外人异议救济与案外人诉讼救济之间的关系2 ( 三) 民事执行中设立案外人救济制度的必要性和理论基础3 1 民事执行中设立案外人救济制度的必要性3 2 民事执行中设立案外人救济制度的理论基础3 二、民事执行中案外人救济制度的域外法考察7 ( 一) 德国模式。7 1 执行抗议7 2 即时抗告一8 3 案外人异议之诉8 ( 二) 日本模式9 1 执行抗告9 2 案外人异议之诉9 ( 三) 台湾模式1 0 1 程序上的执行救济措施1 0 2 实体上的执行救济措施11 ( 四) 对以上国家及地区案外人异议制度的评析1 1 三、我国民事执行中案外人救济制度的现状。1 3 ( 一) 我国民事执行中案外人救济制度的立法现状1 3 1 案外人异议1 4 2 案外人异议之诉1 4 ( 二) 我国民事执行中案外人救济制度存在的问题1 4 1 可以提出案外人异议的具体行为亟待规定和细化1 4 2 异议审查机构亟待明确和规范1 5 i v 悖保护彻底性的要求1 5 4 案外人诉讼救济制度的范围规定不明确1 5 5 执行机构的前置程序有累赘之嫌，存在众多弊端。1 5 6 审判监督程序问题在立法上存在矛盾，地位尴尬1 6 四、我国民事执行中案外人救济制度的完善思考1 7 ( 一) 民事执行中案外人救济制度建构中应遵循的原则1 7 ( - - ) 民事执行中案外人救济制度的重构建议1 7 1 细化案外人异议的具体行为一1 7 2 明确异议审查机构，完善审查程序1 8 3 明确案外人异议之诉的裁判机构18 4 明确案外人异议之诉成立的理由1 9 5 取消前置程序1 9 6 与审判监督程序分离1 9 l 右论：11 参考文献2 2 致谢2 4 v 己i 吉 丁i 仁j “民事执行是运用国家强制力来实现当事人民事上的权利，或者为了保全当事人民事 权利而设立的制度及相关程序，它是司法公正的最后一道防线 。1 由于执行权是以国家强 制力为后盾的，并且具有行政权的色彩，而且判决只有得到执行才能使当事人的权利得到 真正的实现，这决定了执行必须迅速、及时、有效，是权力就会被滥用，所以在执行过程 中难免会侵害案外人的利益。为了保护案外人的合法权益，保障执行工作严格依法进行， 使案外人的私权利可以与执行机构的公权力相对抗，就必须给予案外人相应的救济权利， 得以纠正错误的执行行为。正所谓“有权利就有救济”，案外人救济是指案外人的合法权 利因执行机关的执行行为而受到侵害时，所设立的一种救济的保护方法。2 一般而言，世 界各国和各地区关于执行救济的方法有两种，一是案外人异议救济是指案外人如果认为执 行机构的执行行为违反法律规定侵害其权利的，可以向负责执行的法院提出书面异议，其 实质是程序上的救济，3 也称为“案外人异议”；一是案外人诉讼救济是指法院在对生效的 民事裁决强制执行过程中，案外人对执行标的提出异议或者主张权利，因而向有管辖的法 院提出的请求不准强制执行的一种民事诉讼，也称为“案外人异议之诉 。 2 0 0 7 年1 0 月修订后的中华人民共和国民事诉讼法第2 0 4 条规定了案外人救济制 度，相较于修订前的民事诉讼法第2 0 8 条的规定，此次修改的最大特色是增加了有关 案外人异议之诉的规定，明确了案外人异议救济制度与案外人诉讼救济制度的区别。虽然 这次修改使案外人救济制度有了很大的进步，但是还是没有建立起一套完整的执行程序中 的案外人救济制度，还存在着不少缺陷。有鉴于此，在联系我国的实际状况和借鉴国外的 先进立法经验的基础上，提出了一些完善建议，以期能对案外人救济制度的完善有所帮助。 1 i j 竹下守夫：卜1 奉民事执行法理论与实务，重庆大学f f 版社1 9 9 4 年版。第1 1 页。 2 孙加瑞：中国强制执行制度概论，中国民主法制 j 版社1 9 9 9 年版，第3 0 9 页。 3 米俊倩：论民事执行中的案外人异议，西南政法人学领十学位论文2 0 1 0 年，第5 页。 一、民事执行中案外人救济制度概述 ( 一) 民事执行中案外人救济制度的概念 权利与救济是相互依存的，没有救济的权利是虚假的，救济是维护权利的根基。正如， 有位学者所说，“人类的权利自始就是与救济相联系。当人类脱离了盲动或依附而获得了 一定的权利时，也必有与之相适应的救济手段相随。没有救济可依的权利是虚假的，犹如 花朵戴在人的发端是虚饰。4 现代社会瞬息万变，任何制度都无法满足多变的社会的要求， 无论该制度在建立时多么完美和超前，都会随着时间的推移而出现瑕疵。就民事执行而言， 在执行过程中难免会出现对案外人权益造成损害的情况，有损害就必然有救济与之对应。 为了保护案外人的合法权益，保障执行工作严格依法进行，必须对侵害案外人权益的执行 行为予以纠正，为受害人提供救济的机会。案外人救济制度包括案外人异议救济与案外人 诉讼救济两种，下面分别进行介绍。 案外人异议救济是指案外人如果认为执行机构的执行行为违反法律规定侵害其权利 的，可以向负责执行的法院提出书面异议，其实质是程序上的救济。5 学界称这种救济方 式为“案外人异议”。故有学者认为执行行为争议的实质是执行机构的公权力和被执行人 的私权利的冲突，是权力和权利的相互较量。6 案外人诉讼救济是指法院在对生效的民事裁决进行强制执行的过程中，案外人对执 行标的提出异议或者主张权利，因而向有管辖的法院提出请求不准强制执行的一种民事诉 讼。7 其实质是实体上的救济。学界称这种救济方式为“案外人异议之诉”。 ( 二) 案外人异议救济与案外人诉讼救济之间的关系 案外人异议救济与案外人诉讼救济，虽然都是对案外人的救济方法，但是二者还是有 所区别的： 首先，案外人诉讼救济本身是一种特殊的诉，是对执行标的所有权的主张；而案外人 4 程燎原、王人博：赢得神吊权利及其救济通论，山东人民：l 版社1 9 9 8 年版，第3 6 8 页。 6 米俊倩：论民事执行中的案外人异议，两南政法大学硕j 学位论文2 0 1 0 年，第5 页。 6 洪浩：论我国民事执行救济法律制度之重构，法学2 0 0 5 年第9 期，第7 8 页。 7 林宪民、李霞：执行救济理论，载于霍力民主编：民事强制执行新视野，人民法院出版社2 0 0 2 年版， 第1 6 2 页。 2 异议救济不是一种诉，它是对执行机构的执行违法行为所提出的异议。 其次，案外人异议救济涉及的是程序问题，它是由法院的执行机构负责审查处理的， 一般不适用诉讼程序；而案外人诉讼救济实际上是实体争议，需要由审判机关运用诉讼程 序来解决。 最后，执行机构对案外人异议可以直接作出裁定，不一定要进行辩论程序；案外人诉 讼救济则需要按照诉讼程序进行，一般是以判决的形式结案。 ( 三) 民事执行中设立案外人救济制度的必要性和理论基础 1 民事执行中设立案外人救济制度的必要性 在执行程序中，债权人根据生效的法律文书要求债务人履行债务，只能就债务人的个 人财产要求履行，对债务人自身合法财产以外的财产不得提出要求。但是为了提高执行效 率，为了实现快速而有效的达成裁判结果的目的，在执行过程中对财产的调查不可避免的 会出现纰漏，无法完全实现仅对债权人的合法财产进行执行。因此，为了实现民事执行的 目的，执行机构不可能在对财产的状况完全了解后再执行，这就有可能会损害案外人的合 法权益。为了使案外人的权益能够得到有效的救济，才赋予了案外人救济的权利，以保护 其自己的合法权益。 2 民事执行中设立案外人救济制度的理论基础 首先，是救济权利的需要。没有救济就没有权利，如果一种权利没有法律的保护，就 算不上什么权利。执行制度本身就是债权人运用国家公权力来保障私权利，但公权力在行 使的过程中，总会出现滥用的情况，可能会侵害案外人的合法权益。为了使案外人的合法 权益能得到弥补，就必须赋予案外人相应的救济手段，以对抗公权力。曾经有人说，“法 院的裁判凸现正义，如果正义在实现的过程中又侵犯了其它的权利，裁判就失去了原有意 义，因此就案外人权利来说，执行救济具有举足轻重的作用。 8 其次，是限制权力的需要。一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条千古不变的经 验。9 权力被滥用的后果就是侵害权利。在以国家为后盾的权力面前，个人的权利就显得 不堪一击了。既然公权力容易被滥用，那么就需要对它进行制约。对权力的制约有两种方 式：第一，就是分权，使其相互制约；第二，是赋予人们具体的其他权利，以对抗权力。 执行行为是以公权力为后盾的，因此，就必须对其进行制约。案外人救济制度就是为了在 案外人的权利受到侵犯时，可以通过提起执行异议或者异议之诉，来对抗执行机构的执行 。米俊倩：论民事执行中的案外人异议，两南政法大学硕- 上学位论文2 0 1 0 年，第8 页。 9 法 孟德斯坞：论法的精神( 一l ：册) ，陕西人民 l j 版社2 0 0 1 年版，第1 8 3 页。 行为，以此保护自己的合法权利。 再次，程序正义的需要。诉讼法的一个基本要义就是司法要公正，这也是人们不断追 求的目标，是民事诉讼的一个永恒的主题。司法公正贯穿于诉讼程序的始终，以保障当事 人合法权益的实现为前提，因此在诉讼程序中的各个制度首先要体现的就是程序正义。当 代“正义理论的集大成者 罗尔斯把正义分为实质正义、形式正义和程序正义三大类。程 序正义介于实质正义和形式正义之间，它要求规则在制定和适用的过程中通过某种正当的 程序从而达到或实现实质正义。程序正义本质上是一种“过程价值”，它主要体现于程序 的运作过程中。m 罗尔斯在其著作正义论中指出它是“要这样设计社会系统，以便它 无论是什么结果都是正义的”。罗尔斯又进一步把程序j 下义分为三种类型：第一种称为“纯 粹的程序正义 ，是指关于什么才是合乎正义的结果并不存在任何标准，存在的只是一些 程序规则的情况；第二种称为“完全的程序正义”，指的是在程序之外存在着使满足这个 标准的结果得以实现的程序这样的情况；第三种是“不完全的程序正义 ，指的是虽然在 程序之外存在着衡量什么是正义的客观标准，但是百分之百地使满足这个标准的结果得以 实现的程序是不存在的。1 2 那么按照这种分类方法，民事诉讼中的程序正义就是不完全的 程序正义。这种程序正义不以实现结果的正义为前提，即程序正义不仅因其为实现实体正 义服务而具有价值，而且它具有自身的独立价值。1 3 换句话说，尽管公正的程序不一定能 产生公正的结果，但程序的公正比实体的公正更重要，因为程序正义是看得见的正义，能 够在当事人的心中产生信服力，使当事人更易于接受裁判结果，达到息讼的目的，让双方 当事人心服口服。所以，实现实体公正首先要保障程序j 下义的实现。 案外人异议制度充分体现了程序正义的要求，因为这一制度的目的就在于保障案外人 的合法权益，纠正司法错误，赋予案外人得以对抗执行权的权利，能够满足维护法律权威 的要求，这本身就是公正的体现。允许案外人提出异议和提起异议之诉，使得案外人具有 了进入诉讼程序的资格，案外人与原审当事人一样享有诉权，这体现了程序上的公正；案 外人救济制度，能够及时纠正司法错误，这体现了实体上的公正，这要就达到了程序正义 与实体公正的统一。 第四，兼顾诉讼效率。效率是经济学上的词汇，要想构建一个优良的诉讼程序不仅要 实现程序正义，也要关注经济效益。诉讼效率所描述的是诉讼进行的快慢程度，解决纠纷 的数量的多少，在诉讼过程中人们对各种资源的利用程度和节省程度；作为一种理论分析 工具，其强调的是要尽可能地快速解决纠纷、多解决纠纷，尽可能地节省和充分利用资源； ”王俊杰：法的程序价值理论与民事再审程序构建，人民法院 f 版 ! l = 2 0 0 7 年版，第7 5 页。 “史全增：论程序正义原则及e 对我固人大制度的重构，邯郸学院学报，2 0 0 9 年第l 期。 ” 美 约翰罗尔斯著，何怀宏，何包钢，廖申白译：正义论，中因 i ：会科学i i ；版社1 9 8 8 年版，第8 5 页。 “司法公正与刑事诉讼中的程序i f 义，来源：h t t p ：z h i d a o b a i d u c o m q u e s t i o n 3 5 7 9 9 0 9 6 h t m l 4 这样界定，体现了效率的可比性多快好省充分利用的涵义，诉讼效率是解决资源如何 配置的问题，即诉讼效率的核心内容应当被理解为诉讼资源的节约或对诉讼资源有效利用 的程度。h 诉讼效率主要体现在两个方面：一是诉讼过程的经济合理性；二是诉讼效果的 合目的性。诉讼过程中的经济合理性就是要求在司法资源有限的前提下，合理地设计民事 诉讼程序和科学地配置这些司法资源，来实现诉讼目的，由于难以依靠大量增加司法资源， 通过最大程度的投入来解决案件拖延或积压问题，所以要通过司法资源优化配置达到诉讼 收益最大化；诉讼效果的目的性体现为办结案件数量与质量的统一，一是提高结案率，要 求结案的数量达到满足社会的需要的预期值；二是提高结案的质量，办结的案件要从质量 上满足社会的需要。诉讼过程的经济合理性与诉讼结果的合目的性是民事诉讼效率中两项 基本的价值内容。临而且，我们之所以重视诉讼效率这一问题，是因为其对程序正义的实 现具有重要的意义。正如“迟来的正义非j 下义”、“绝对的正义就是绝对的不正义”、“对不 公j 下的最好解释就是浪费资源”，这些法律方面的名言所强调的就是效率对正义实现的重 要性，因为拖延案件不但会导致证据模糊不清甚至灭失，而且使得当事人的利益长期处于 不稳定状态，大量耗费诉讼资源。这些状况就使得民事诉讼既不正义也不经济。 诉讼效率就是要以最小的成本最大限度的换取诉讼价值的实现。诉讼活动是需要耗费 大量的时间与各种其他资源的，我国目前的社会经济发展水平相对于发达国家还是比较低 的，而且全国各个地区的经济发展水平差距较大，现阶段司法资源无法满足人们的诉讼需 求，因此，在诉讼制度的设计上，对诉讼效率有较高的要求，案外人救济制度在构建时也 必须充分考虑诉讼效率问题。我国民事诉讼法规定，案外人只有先向法院提出异议并 经过执行法院的审查后，如若不服的，才能提起审判监督程序或者异议之诉，可见法院的 前置审查程序是必不可少的环节。但是前置程序延长了执行的时间，延缓了执行申请人或 案外人对自己合法权益的取得，增加了案外人维权的成本，无益于执行效率的提高。为了 更好的利用我国有限的司法资源，在构建执行程序中的案外人救济制度时就要以效率原则 作为指导原则，最大限度的降低诉讼成本，提高诉讼效率，实现司法资源的优化利用。 第五，秩序原则。就如同人们在乘坐公交车时要想以最快的速度上车，就必须遵守秩 序，排队上车一样。在诉讼过程中，秩序原则也是不容忽视的，如果在诉讼过程中不考虑 秩序原则，那么无序的状态必然会造成诉讼程序的混乱，诉讼程序的混乱又会导致在实际 操作中的困难，造成诉讼拖延，效率降低的情况，公正与效率原则也就无法保障，这就像 多米诺骨牌一样。司法实践中，我国的案外人救济制度将审判监督程序与“异议之诉”程 序掺杂在一起，实体救济方法与程序救济方法相互交错，并未形成独立的制度，这样就会 “刘晓东：简论诉讼效率与程序公正之契合，来源：中顾法律网 “刘晓东：简论诉讼效率与程序公正之契合，米源：中顾法律嘲 5 使案外人救济程序出现混乱，对案外人合法权益的保障会产生不利影响。因此，在构建我 国的案外人救济制度时就必须考虑秩序原则。 基于以上的分析我们可以看出，我国在构建民事执行中的案外人救济制度是十分必要 且急迫的，同时在设计制度时必须根植于以上的理论基础中，只有这样才能最大限度的保 证构建一个科学、合理、有效和完善的民事执行中的案外人救济制度，才能充分、及时、 有效的保障案外人的合法权益，才能使申请执行人的权利不因案外人救济制度而被不当的 减损。 6 它 守 事 程序上和实体上的补救而设立一种权利保障制度。1 6 要想保护案外人的合法权益，即必须 建立科学、完善、公平的救济体系，通过对不同国家法律的比较研究，可以加深对国外案 外人救济制度的了解，可以更好的借鉴国外的先进经验，取长补短地完善我国民事执行中 的案外人救济制度。 ( 一) 德国模式 德国作为大陆法系国家的代表，其法律对案外人救济的方式规定的比较全面，针对执 行方面的救济方式，主要有程序救济方式和实体救济方式两种。程序救济方式是执行抗议 和即时抗告，实体救济方式是案外人异议之诉。 1 执行抗议1 7 执行抗议主要是指在强制执行过程中执行机构出现的程序上的问题所提出的异议或 抗议。执行抗议主要有以下几种： 第一，德国民事诉讼法第7 6 6 条规定，对于强制执行的种类和方式，对于执行员在执 行时应遵守的程序提出申请、异议与抗议时，或执行员拒绝接受执行委任、拒绝依照委任 实施执行行为，或者对于执行员所计算的费用提出抗议，由执行法院裁判。 第二，德国民事诉讼法第7 7 7 条规定，债权人占有债务人的动产，因其债权而在该动 产上有质权或留置权，如物的价额足以抵偿债权，而债权人对债务人的其他财产执行时， 债务人可提出异议。 第三，德国民事诉讼法第9 2 4 条规定，对于命令假扣押的裁定，可以提出异议。提出 异议的当事人应在异议中陈述提出撤销假扣押的理由，但假扣押的执行不因异议的提出而 停止。 ”堂兆洪：民事执行调台j 分析，人民法院 l i 版社2 0 0 3 年版，第4 2 6 页。 ”参见德国民事诉讼法第7 6 6 、7 7 7 、9 2 4 条。 7 2 即时抗告 依据德国民事诉讼法第7 9 3 条，容许针对“强制执行程序中不经言词辩论作出的 裁判”提出即时抗告。不包括强制执行开始之前的裁判。如果执行法院在发布裁定之前保 证了法定听审权，则当事人不能以执行抗议的形式要求重新审查执行法院的裁定，而只能 通过提起即时抗告的形式来获得直接上级法院的裁判。1 8 3 案外人异议之诉憎 德国民事诉讼法规定的案外人异议之诉分为以下几种情况： 第一，民事诉讼法第7 7 1 条规定，第三人主张在强制执行的标的物上的有阻止让与的 权利时，可以向实施执行的地区法院提起异议之诉。 第二，民事诉讼法第7 7 2 条规定，强制执行的标的物具备“有民法典第1 3 5 条、 第1 3 6 条所规定的禁止让与的情形时，该项标的物不得根据债权或因禁止而无效的权利， 通过强制执行的方式让与或交付。根据禁止让与规定，可以依第7 7 1 条提出异议。” 第三，民事诉讼法第7 7 3 条规定，依民法典第2 1 1 5 条，在后顺位继承开始时， 让与或交付属于先顺位继承财产的标的物，对后顺位继承人无效时，不得通过强制执行让 与或交付此项标的物。后顺位继承人可以依第7 7 1 条提出异议。 第四，民事诉讼法第7 7 4 条规定，依第7 4 1 条对共同财产强制执行时，如对于配偶一 方所为的关系共同财产的判决对配偶的另一方无效时，配偶另一方可以依第7 7 1 条提出异 议。 第五，民事诉讼法第8 7 8 条规定，对分配计划有异议的债权人有权对依分配计划受领 款项的债权人以诉的方式主张优先权利，此项权利不因迟误期间与实施计划而受影响。 在德国，无论是程序上的救济还是实体上的救济，都由执行法院进行裁判并确认。在 案外人异议之诉的审理期间，受诉法院依申请可以自由裁量发出命令由案外人提供担保或 不提供担保、停止强制执行或不停止强制执行，也可以命令提供担保而取消已实施的执行 措施，并且可以在最终对异议之诉发出裁判时，对前述命令予以撤销、变更或认可；如果 最终裁判确认异议之诉的请求，那么应停止强制执行，同时撤销已经实施的执行处分。 ”米俊倩：论民事执行中的案外人异议，西南政法犬学硕：j 二学位论文2 0 1 0 年，第1 9 页。 ”参见德国民事诉讼法第7 7 1 、7 7 2 、7 7 3 、7 7 4 、8 7 8 条。 ”薛增：案外人异议之诉制度研究，西南政法火学硕士学位论文2 0 0 9 年，第1 2 页。 规定的相对灵活。日本的案外人救济制度主要有两种，即执行抗告与案外人异议之诉。 1 执行抗告 执行抗告是执行当事人对执行法院的执行处分不服，认为其权利受到了执行处分的侵 害，因而针对执行法院的执行程序提出的抗告。2 2 日本民事执行法第1 0 条规定，当事人提起执行抗告，必须在接受执行裁定之日起1 周的不变期间内提起，抗告人必须提交抗告“理由书”。对抗告理由书明显违法，或者执 行抗告不合法，不完备又明显不能补正的，做出执行裁判的法院驳回执行抗告。在当事人 提起执行抗告后，执行法院可以命令原裁定停止执行，或者执行程序的全部或一部分停止， 或者使债权人设立担保而继续执行。对执行法院驳回执行抗告的决定，当事人可以进行抗 圭匕 2 3 口。 根据第1 0 条的规定，抗告只有在法律规定的情况下才能提起，主要是以下两种情况：雒 第一，民事执行法第1 2 条规定，对于撤销民事执行程序的执行官处分的执行异议之 申诉的驳回裁判，或者对于命令执行官撤销民事执行程序的决定，可以进行执行抗告。 第二，民事执行法第7 4 条规定，对于出售的许可或者不许可决定，限于主张因该决 定侵害了自己的权利时，可以进行执行抗告。但对出售许可决定的执行抗告，必须以存在 第7 1 条各项所列事由或者出售许可决定的程序存在重大错误作为理由。 日本民事执行法第1 2 条第2 款规定，提出执行抗告的裁定，被确定之前不产生效力。2 5 日本民事执行法第1 1 条的规定，对不能进行执行抗告的执行法院的执行处分行为， 执行当事人包括第三人，可以向执行法院提出执行异议。嬲 2 案外人异议之诉 日本民事执行法第3 8 条规定：“对强制执行的目的物拥有所有权或其他妨碍目的 物转让或移交的权利的第三人，为了请求对债权人的该强制执行的不许可，可以提起第三 人异议之诉。前款规定的第三人，可以和该款的诉讼相合并而提起关于对债务人的强制执 “商执办：执行救济程序问题比较研究，人民司法2 0 0 1 年第7 期，第5 4 页。 2 常怡：比较民事诉讼法，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第7 6 6 页。 “庞芸：论我困民事执行中的案外人异议制度，复旦人学硕士学位论文，第1 8 页。 “参见u 本民事执行法第1 2 、7 4 条。 ”参见f 1 本民事执行法第1 2 条。 “参见日奉民事执行法第1 1 条。 9 行目的物诉讼。第一款的诉讼，由执行法院管辖 。2 7 由此可知，案外人异议之诉的管辖法 院是执行法院。案外人在提起异议之诉后，除了案外人提供担保外，不得停止强制执行； 债权人提供担保的可以继续执行，但对于是否停止执行是由执行法院决定的，对于这一裁 判，债权人和案外人不得声明不服；在紧急情况下，法院可以在异议之诉提起前就做出裁判。 ( 三) 台湾模式 我国台湾地区的强制执行法中规定了比较全面和科学的执行救济制度，并且分为 了程序上的救济和实体上的救济。 1 程序上的执行救济措施 程序上的执行救济措施主要包括三种： 第一，声请和声明异议。所谓“声请 ，系请求执行机关为一定行为或不为一定行为 的意思表示，系执行机关怠于为某种行为时，当事人或利害关系人请求其为之；所谓“声 明异议 ，系对于执行机关所为的一定行为或不行为，请求其变更或撤销的意思表示。2 8 强 制执行法第11 9 条规定，第三人不承认债务人之债权或其它财产权之存在，或于数额有 争议或有其他得对抗债务人请求之事由时，应于接受执行法院命令后十日内，提出书状， 向执行法院声明异议。 程序上的执行异议由执行法官来审查，声请或声明异议主要涉及以下四种情况： ( 1 ) 执行法院关于执行程序所发布的各种命令； ( 2 ) 执行法官、书记官或执达员在实施强制执行时所用的手段； ( 3 ) 执行机关实施强制执行时，依法应当遵守的程序； ( 4 ) 除强制执行命令、实施强制执行方法不当、违背强制执行时应遵守的程序外， 其他违反强制执行程序规定，侵害当事人或利害关系人利益的情形。 第二，抗告。当事人或利害关系人对执行法院所做上述裁定不服的，可以在五天内提 起抗告寻求救济，执行法院如认为抗告理由成立，应迅速更正所作的错误裁定，撤销或更 正原处分或程序；认为抗告不合法或无理由的，裁定驳回。 ”庞芸：论我图民事执行中的案外人异议制度，复口| 大学硕：l ：学位论文2 0 0 8 年，第1 8 页。 ”庞芸：论我国民事执行中的案外人异议制度，复口人学硕1 ：学位论文2 0 0 8 年，第1 9 页。 2 9 带巍：民事执行救济制度研究，中国政法大学硕一i ：学位论文2 0 0 6 年，第1 6 页。 ”李浩：强制执行法，厦门大学版社2 0 0 5 年版，第3 6 1 页。 i o 2 实体上的执行救济措施肌 实体上的执行救济措施就是案外人异议之诉。台湾强制执行法第1 5 条规定，“第 三人就执行标的物有足以排除强制执行之权利者，得于强制执行程序终结前，向执行法院 对债权人提起异议之诉。如债务人亦否认其权利时，并得以债务人为被告。 在台湾，其 司法院解释规定以下权利人可因其权利受到执行侵害而提起第三人异议之诉：第一，所有 权人；第二，质权人；第三，典权人；第四，留置权人。案外人异议之诉的提起不受执行 标的时动产还是不动产、执行的种类等的限制，案外人异议之诉适用于与财产权有关的强 制措施。3 2 第1 6 条规定，“债务人或第三人就强制执行事件得提起异议之诉时，执行法院 得指示其另行起诉，或谕知债权人，经其同意后，即由执行法院撤销强制执行。 第1 8 条规定，“强制执行程序开始后，除法律另有规定外，不停止执行。有回复原状之声请， 或提起再审或异议之诉，或对于和解为继续审判之请求，或提起宣告调解无效之诉、撤销 调解之诉，或对于许可强制执行之裁定提起抗告时，法院因必要情形或依声请定相当并确 实之担保，得为停止强制执行之裁定。” ( 四) 对以上国家及地区案外人异议制度的评析 纵观德、日和我国台湾地区的案外人执行救济制度，它们的民事执行立法对程序性救 济方法和实体性救济方法的规定不同。程序性救济方法主要有：执行抗议、执行抗告和声 明异议；实体性救济方法主要就是案外人异议之诉制度。此外，三个国家和地区的规定的 共同之处主要是充分的考虑到公平，使案外人可以有充分的机会来寻求救济。再有，它们 采用的都是集中立法的形式，法律条文的规定具有高度的概括性和集中性，这是大陆法系 的传统做法。 但是德国、同本和我国台湾地区的规定又有他们各自的特色。 德国的案外人救济制度设计的比较全面，执行抗议和即时抗告是程序上的救济，案外 人异议之诉是实体上的救济。德国立法根据情况的不同将执行分别交给执行员、执行法院 与诉讼法院，部分实现了执行权和审判权的分离。3 3 日本的案外人救济制度是仿效德国模式建立的。它根据执行对象的不同将执行权分别 交给执行官、执行法院。日本除了案外人异议之诉，还设定了抗告制度，对于执行法官的 3 1 参见台湾强制执行法第1 5 、1 6 、1 8 条。来源：h t t p ：w e n k u b a i d u c o m v i e w e 8 7 b 4 8 6 5 7 8 3 e 0 9 1 2 a 2 1 6 2 a 5 1 h t m l ”庞芸：论我困民事执行中的案外人异议制度，复口大学硕i j 学位论文，第2 0 页。 ”米俊倩：论民事执行中的案外人异议，两南政法人学硕：i ：学位论文2 0 1 0 年，第2 3 页。 裁决可以以抗告程序获得救济。 台湾的执行法官拥有的权利相较于其他国家要大得多，他们既是执行机构，又是异议 裁决机构。为了防止执行法院滥用权力，台湾立法规定对执行法官作出的裁决不服的可以 提起抗告。 与外国的案外人救济制度相比，我国法律只在一个条文中就将案外人救济制度规定完 了，可见，我国的规定相当的简单和粗陋，操作起来有一定的困难，操作性不强。因此， 就我国目前的情况来说，在完善民事执行中的案外人救济制度的过程中，应考虑到与国际 接轨以及与我国相关制度的衔接。古语有云：取其精华，去其糟粕。因此，我们在借鉴国 外相关经验时，还要考虑我国的实际情况。我们可以借鉴外国的案外人救济制度的模式， 将执行异议与异议之诉分开规定，设置相关的程序，以保证案外人的救济制度的顺利运行。 同时要注重程序正义，使债权人、债务人、案外人之间权利义务关系得到平衡和救济。大 陆法系国家对案外人救济制度的规定大多采用集中立法的形式，我们也可以在民事诉讼法 中单列一章来集中规定案外人的救济制度。同时我们还要注重与我国现有制度的衔接，如 审级制度、审判监督制度。 1 2 度的现状 ( 一) 我国民事执行中案外人救济制度的立法现状 根据1 9 9 1 年颁布、2 0 0 7 年修订的之前的民事诉讼法第2 0 8 条的规定：“执行过 程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的， 予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按照审判 监督程序处理。”这为我国案外人救济制度的建立奠定了基础。1 9 9 8 年最高人民法院关 于人民法院执行工作若干问题规定( 试行) ( 以下简称执行规定) 又对这一制度进行了细 化。按照执行规定第7 1 条的规定，对案外人异议的审查并不经过诉讼程序的裁判，而是 直接由执行机构的执行员来完成。主要审查案外人对执行标的主张实体权利的理由能否成 立，如果认为异议理由不成立的，就直接驳回异议，继续执行；如果认为异议理由成立的， 则依执行规定第7 2 条、第7 3 条的规定处理；若案外人提出异议的执行标的物是法律文书 指定交付的特定物，则可裁定对生效法律文书中该项内容中止执行。若不属特定物，、则可 停止对该标的物的执行；已经采取的执行措施应当裁定立即解除或撤销，并将该标的物交 还案外人。如果一时难以确定异议理由是否成立，则根据执行规定第7 4 条，案外人已提 供确定有效的担保的，可以解除查封、扣押措施；若申请执行人提供确实有效担保的，可 以继续执行，因提供担保而解除查封、扣押或继续执行有错误，给对方造成损失的，应裁 定以担保的财产予以赔偿。之后2 0 0 8 年4 月1 同开始实施的修订后的民事诉讼法增 加了执行过程中案外人异议之诉的相关规定，其中第2 0 4 条规定：“执行过程中，案外人 对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成 立的，裁定中止对该标的的执行