（法学专业论文）诉讼诈骗的定性及其法律规制.pdf

摘要 摘要 随着我国法治水平的不断进步，诉讼已成为大多数人维权的选择。但是在 人们法治意识不断提升的情况下，有人却利用提起诉讼的手段进行非法的行为， 以获取他人的财产性利益或者其他利益。这不仅侵犯他人的财产权，同时也严重 破坏了正常的司法秩序，其社会危害性是极大的，这种现象被称为诉讼诈骗。目 前这种现象有不断增多的趋势，而我国的立法尤其是刑事立法在这方面仍然一片 法律空白。而且在理论研究上，争议也颇多。对于这种诉讼诈骗行为应当如何定 性j 其争议包括罪与非罪、此罪与彼罪以及增设新罪。正确定性之后，如何才能 有效的规制这类行为，以维护司法的权威，保护他人的利益不受侵害，这是理论 和实践中急需解决的问题。本文通过分析这种诉讼诈骗行为，探讨其定性问题， 分析其社会危害性，并在此基础上提出了一些法律规制的建议。 关键词：诉讼诈骗；定性；社会危害性；法律规制 a b s t r a c t a b s t r a c t w i t ht h ei m p r o v e m e n to fl e g a ll e v e li no u rc o u n t r y , l i t i g a t i o nh a sb e c o m em o s t p e o p l e sf i r s tc h o i c et op r o t e c tt h e i rr i g h t s b u ts o m ep e o p l eu s el i t i g a t i o nt od oi l l e g a l t h i n g st og e to t h e r s i n t e r e s t s t h i si sn o to n l yi n f r i n g eu p o nt h ep r o p e r t yr i g h t s ，b u t a l s od a m a g et h en o r m a lj u d i c a lo r d e rs e r i o u s l y i t ss o c i a lh a r m f u l n e s si sg r e a t ，t h i s p h e n o m e n o n i sc a l l e d l i t i g a t i o nf r a u d a tp r e s e n t ，t h e n u m b e ro ft h i s t h i n g si s i n c r e a s i n g ，a n dt h el e g i s l a t i o no fo u rc o u n t y ，e s p e c i a l l yi nt h ec r i m i n a ll e g i s l a t i o n ，i s s t i l la l e g a lb l a n k a n di nt h et h e o r e t i c a lr e s e a r c h ，t h e r ea l eal o to fd i s p u t e s t h e r ea r e m a n yd i f f e r e n tv i e w p o i n t sa b o u th o wt oq u a l i t a t i v e w h e t h e ri ti sac r i m e ，i ti s s t i l la q u e s t i o n a f t e rq u a l i t i v e ，h o wt or e g u l a t et h i sk i n do fb e h a v i o r , i no r d e rt os a f e g u a r d j u d i c a la u t h o r i t ya n dp r o t e c to t h e r s i n t e r e s t s i t s t i l ln e e dt os o l v et h ep r o b l e m si n t h e o r y a n dp r a c t i c e 。t h r o u g h a n a l y s i s o ft h e l i t i g a t i o nf r a u d ，p u t f o r w a r ds o m e s u g g e s t i o n so f l a w sa n dr e g u l a t i o n s k e y w o r d s ：l i t i g a t i o nf r a u d ；q u a l i t a t i v e ；s o c i a lh a r m f u l n e s s ；l e g a lr e g u l a t i o n 1 i i 引言 诉讼诈骗的定性及其法律规制 引言 诉讼是国家以公权力来保障公正的解决纠纷或者惩治犯罪的司法程序，我国 的法治水平正在不断的发展，在我国，通过法律的途径来维护自己的权益，已经 成为越来越多的人的选择。但是，随着这种趋势的发展，也产生了一种奇怪的现 象，一些有着非法目的的人，通过提起诉讼，以虚假陈述、伪造证据等各种方式， 来骗取法院的胜诉判决，从而占有他人的财产或逃避债务，使他人遭受财物的损 失。就算是司法水平比较发达的欧美国家，虽然人们拥有法律信仰，仍依旧有着 浓厚的厌诉情绪。这时，对这些人来说，不仅不厌诉，甚至以诉讼为乐，以诉讼 为业，这就是现在比较多见的诉讼诈骗现象。这种诉讼诈骗行为，不仅对司法的 公正和权威造成了严重的破坏，同时也侵犯了他人合法的财产权，通过外在合法 的形式来实现非法的目的。 其实，诉讼诈骗并不是一个全新的概念，这种现象一直存在于司法实践之中， 只是近几年在法院的诉讼中的比重逐渐增大，这种诉讼诈骗的非法行为，已经严 重的破坏了正常的司法秩序，对于司法资源也是一种极大的浪费，更加侵害了他 人的合法的财产权。对于这种具有严重社会危害性的行为，学界大多数都认为应 将其纳入刑法的规制范围。而且，在近几年的司法实践中，对于这种行为，法院 有按照无罪处理的，也有按构成犯罪来进行处理。但是，在法院的有罪判决中， 却有判决诈骗罪的，也有判决敲诈勒索罪的，还有根据其诉讼诈骗的手段行为而 判决为伪造证据罪、妨害作证罪、职务侵占罪、拒不执行判决、裁定罪、虚假破 产罪等等罪名。总的看来，对于诉讼诈骗这种行为，法院的判决在罪与非罪之间， 此罪与彼罪之间，有着很大的不同和偏差。这也就导致了司法实践中对于这种行 为的处理是很混乱的，没有统一的标准和依据。造成这种情形的原因，是因为我 国对于诉讼诈骗这种行为没有明确的法律规定。虽然，最高人民检察院2 0 0 2 年 关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题 的答复中对这种行为的处理进行了指导，答复认为通过伪造证据的手段来骗取 法院的判决，从而占有他人财产的这种行为，不应当按照诈骗罪来处理。但是这 个答复不仅没有起到指导作用，反而使学界的争议更加复杂。2 0 0 9 年的“两会” 期间，李文岳等政协委员提交了关于建议全国人大常委会尽快作出解释明确对 诉讼诈骗按诈骗罪定罪的提案，提案中指出诉讼诈骗这种现象在全国各地发生 的比例越来越高，而且还有日渐严重的趋势，其危害后果是十分严重和明显的， 引言 对此种行为应当以诈骗罪进行定罪处罚。这次的立法提案是一次重要的实践尝 试，不同于学术界的讨论。多名人大代表联名建议增设诉讼诈骗罪名，再次使公 众聚焦这个不容回避的问题。同时，多名法律实务工作者也要求将诉讼诈骗入刑， 其中包括浙江省高级人民法院院长齐奇，都建议刑法增设新罪。 我国刑法界对于诉讼诈骗的研究并不算成熟，缺乏相关的专著理论，大都是 一些期刊论文的研究，在诉讼诈骗的概念、定性以及对策研究都存在一些争议。 而目前诉讼诈骗行为这种现象的不断增加，也亟待相关理论和立法来进行指导。 2 第1 章诉讼诈骗的基本问题 第1 章诉讼诈骗的基本问题 1 1 诉讼诈骗的定义 对诉讼诈骗的一切研究都应建立在对概念的清晰和明确之上，这是一切问题 的基础和出发点。首先，对于这种通过非法的手段获取法院胜利判决的行为，有 以下几个概念总结，包括“诉讼诈骗”、“诉讼欺诈、“虚假诉讼 、“恶意诉讼” 等等，本文认为诉讼诈骗的概念比较合理，虚假诉讼在客观方面描述了这种行为 的提出不真实存在的诉讼的特征，但是并不能体现出当事人的主观恶性，且有时 可能会涵盖诉讼中的一些诉讼技巧，是一种偏中性的客观描述。诉讼诈骗则在主 观和客观方面都显示出了当事人的主观恶性，以及在客观行为方面“诈”与“骗” 的行为特征，所以，对于这种通过诉讼进行的诈骗行为，笔者认为诉讼诈骗这一 叫法更为合适，故本文中将使用诉讼诈骗这一概念。 其次，对于诉讼诈骗的定义的描述有以下几种代表性的观点，张明楷教授认 为诉讼诈骗是行为人依靠虚构事实、伪造证据的方式，在民事诉讼中致使法院做 出判决，这些判决使他人遭受损失，却使自己获利的行为。同时认为这种行为因 为具备诈骗罪的构成条件，所以应当按照诈骗罪来处理。台湾学者林山田对于 诉讼诈骗也进行了定义，认为诉讼诈骗也是行为人在民事诉讼中，通过虚假陈述、 伪造证据、甚至串通收买证人作伪证的手段，最终使法院做出错误的判决，实现 其骗取占有他人财物的目的。刘明祥在其著作财产罪比较研究中也对诉讼 诈骗进行了概括，认为诉讼诈骗是发生在民事诉讼中的，行为人通过在诉讼过程 中采取虚假表述、提出虚假证据或者串通证人作伪证的手段，使法院陷入一种错 误，作出错误的但是却有利于自己的判决，这种判决通常可以使行为人获取财产 或财产性利益。也有将诉讼诈骗定义为违法行为的，认为诉讼诈骗的行为人通 过合法的诉讼程序，却采取非法的恶意串通、虚构事实甚至法律关系的手段，使 最终的裁判偏离事实，而使他人受损，自己获取非法利益。固还有对诉讼诈骗侵 犯的客体进行强调，认为诉讼诈骗不仅侵犯他人的财产权，同时也破坏了正常的 司法秩序。当然其手段也是通过诉讼当事人恶意串通、虚构事实、隐瞒真相的非 参见张明楷：刑法学 m 】，法律出版社，2 0 0 7 年第三版，第7 3 5 页。 参见 台湾】林山田：刑法各罪论 m 】，第7 6 8 页转引自方福建谈诉讼欺诈行为的法律责任【j 】河北 法学，2 0 0 2 年第2 0 期第6 版。 参见刘明祥：财产罪比较研究 m 】，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 年版，第2 5 1 页。 固参见陈桂明、李仕春：诉讼欺诈及其法律控俸i j j 】，法学研究，t 9 9 8 年第6 版，第1 1 8 页。 3 第1 章诉讼诈骗的基本问题 法手段，欺骗法院，侵犯他人的财产权。 当然也有外延上比较广的概述，认为 诉讼诈骗可以发生在民事诉讼中，同样也可以发生在仲裁领域，甚至包括执行的 过程，各方当事人同样的采取恶意串通、捏造事实的手段，获得法院错误的判决 或者执行，通过这种方式获取非法的利益。 这个表述使得诉讼诈骗的利益不仅 仅局限于财产性利益，也包括一些非财产性的非法利益。同时也有国外的理论将 诉讼诈骗区分为广义和狭义的。广义的诉讼诈骗是指行为人可能采取各种非法手 段来“欺骗”法院，以获取有利判决，使他人最终遭受财产损失或者失去财产性 利益。这里的手段针对的可能不仅仅限于诉讼中另一方当事人，也可能是诉讼中 的双方当事人恶意串通提起诉讼，来损害第三人的利益。狭义的诉讼诈骗是指发 生在诉讼双方当事人之间的，一方采取非法手段，使法院陷入错误的认识，进而 做出错误判决，在执行过程中，是另一方及受害人的财产发生转移，变为自己或 者第三人占有。在这些表述之中，一些关键字眼，包括“民事诉讼”、“隐瞒真 相 、“虚构事实”、“伪造证据”、“恶意串通”等等，对其进行总结，可以发现这 些概念具有以下几方面的区别： 第一，诉讼诈骗的存在领域是否只有民事诉讼之中。大部分的学者以当前的 司法实践之中已有的典型性的诉讼诈骗为模型，抽象出了诉讼诈骗这种行为的概 念，对这个过程进行简要概括就是，行为人通过提起民事诉讼的方式，目的是为 了非法占有他人财产，并且在诉讼中虚假陈述、伪造证据，采取各种非法的手段 行为，使法院做出错误的判决，进而获得他人财产。强调诉讼诈骗的发生只存在 于民事诉讼中，是由于现有的实践总结得出的，但是由于法律具有一定的滞后性， 所以在立法时需要具有一定的前瞻性，以适应不断变化的社会生活。诉讼诈骗其 实不仅可能会发生于民事诉讼之中，在行政诉讼和仲裁之中同样也有滋生的土 壤。从行政诉讼的角度来看，民事诉讼和行政诉讼在程序方面具有很多相似性， 而且在一些原则上也有相似之处，只不过因行政诉讼是由于行政机关侵犯公民的 合法权益的行为提起的诉讼，相较于民事诉讼，其发生诉讼诈骗的概率较小，但 不等于说不可能发生。还有仲裁，在现实中也有通过伪造虚假的仲裁文书而向人 民法院申请执行，借助于法院的强制执行力而非法占有他人的财物或者其他利 益，但归根结底还是发生在民事诉讼之中的可能性比较大。因此，对于诉讼诈骗 的可能发生领域，有必要延伸至行政诉讼以及仲裁的领域，这在理论上也是可行 的。 第二，诉讼诈骗行为人的主观的目的是否一定要是非法占有的目的。当然现 参见刘平立：诉讼欺诈行为探析【n 】，人民法院报，2 0 0 2 年2 月2 5 日第4 版。 摘自浙江省高级人民法院关于在民事审判中防范和查处虚假诉讼案件的若干意见第一条。 。【日】曾根威彦：刑法各论( 第三版) 【m 】，成文堂，2 0 0 1 年版第1 5 1 页。转引自张明楷：论三角诈骗 j 】，法 学研究，2 0 0 4 年第2 版。 4 第1 章诉讼诈骗的基本问题 实案例中的典型的诉讼诈骗是行为人通过虚假陈述、伪造证据的手段，使法院做 出错误的判决，最后非法的占有他人的财物，自己受益而使他人蒙受损失的行为。 所以，有学者认为诉讼诈骗应当具有主观上的非法占有目的，即永久性地剥夺他 人的财产权。这在一定程度上和一般的侵犯财产罪的特征相吻合，因此而认为诉 讼诈骗主观目的上应当是具有非法占有的目的的。但是这就将诉讼诈骗的客体限 制在了财产性利益的范围之内，比较狭隘。诉讼诈骗还可能是为了其他的利益， 不仅仅是财产上的利益，比如为了不正当竞争而打击对手提起的诉讼，只是为了 获得名誉上的利益。 第三，诉讼诈骗的当事人是否需要具备恶意串通的故意。对于恶意串通而言， 并不是大多数的诉讼诈骗都满足，只有一部分为了骗取财产、逃避债务或者免除 债务的情况下，诉讼参与人中的两方或者多方串通起来，虚构事实，提起不实诉 讼，来达到逃避债务或者免除债务的情形。例如，a 为了减少在一起纠纷中的执 行财产，以逃避债务，就和b 一起虚构事实，提起a 和b 之间的债务纠纷诉讼， 双方都对债务不予否认，这是诉讼诈骗中的常态。其实，现实中较多的诉讼诈骗 案件中，受害人是基于法院的权威而被迫交付财产的，并不是因为受骗而交付。 第四，诉讼诈骗是否只限于为了获得财产性的利益。对于这一点，上面也有 论述，诉讼诈骗的客体不应当只限于财产利益，还可能是其他一些非法的利益， 比如名誉利益等。另外需要明确的是，由于诉讼诈骗这一行为不仅侵犯了他人的 财产利益或其他利益，而且还严重的破坏了司法秩序，对正常的司法运行造成了 很大的干扰，破坏了司法的权威，同时这种行为也浪费了有限的司法资源。 综上所述，诉讼诈骗的概念及其外延应该包括民事诉讼和行政诉讼的范围， 在手段上以虚构事实，伪造证据为主要手段，包括恶意串通，损害他人利益，伪 造虚假法律文书等其他手段。通过使法院作出错误的判决或者执行来使他人遭受 利益损失而使自己获利的行为。所以，笔者认为，诉讼诈骗是指在民事诉讼、仲 裁或者行政诉讼之中，行为人使用虚构事实，伪造证据或者其他非法的手段，致 使法院作出与事实不符的错误的裁判或者执行，进而获得非法的财产性利益或者 其他利益，严重破坏司法秩序，损害法律公平公正的行为。 在此，还应当将诉讼诈骗这种行为与滥用诉权以及诉讼中适用诉讼技巧的行 为进行一定的区分和辨别。正如前文所提到的，诉讼诈骗的核心是其所提起的诉 讼是建立在虚假的事实的基础之上的，也就是虚假的诉讼，来换取一种财产上的 或者其他的利益。而滥用诉权所指的是过分的行使了合法的权利，是基于真实的 事实提起的诉讼。诉讼权利是我国法律赋予公民的一种救济保障的权利，在其合 法权益受到侵害时，为了保障自己的合法权益而请求国家提供救济的一种权利。 滥用诉权通常是指事实真实存在的情况下，当事人小题大做或者过于偏激，过分 第1 章诉讼诈骗的基本问题 的行使诉权的一种行为。其关键在于当事人的请求能否得到法院的支持，而不是 事实是否真实存在。滥用诉权的当事人在主观上没有主观的恶意，且其也没有虚 构证据或者恶意串通的行为，只是不合适的行使了自己的诉权，而给他人带来了 一定的不便和损失。还有，在诉讼中，一些律师为了搜集当事人不愿提供的证据， 而向法院提起“虚假”的诉讼的行为，其目的可能只是为了使当事人提交相关的 证据，这属于在律师实践中的诉讼技巧问题，并没有侵犯他人的权益或者存在任 何主观的恶意，这些都与诉讼诈骗中，行为人虚构事实、伪造证据甚至恶意串通 “欺骗法院的非法行为有着本质的不同，二者不可等同。 1 2 诉讼诈骗的特征 通过前文的论述可以知道，诉讼诈骗这一行为有着自己的特点，包括以下几 个方面： 第一，诉讼诈骗的存在范围。诉讼诈骗存在于民事诉讼、仲裁和行政诉讼之 中，但是在民事诉讼发生的较为常见。在刑事诉讼中，诉讼诈骗被其他的罪名吸 收了，比如诉讼诈骗中的伪造证据行为，在刑事诉讼中定为伪证罪；帮助当事人 毁灭、伪造证据的行为，定为帮助伪造、毁灭证据罪。而对于被告人来说，因为 没有自证其罪的义务，且法律不能要求被告人做到没有法律期待性的行为，所以， 对于其来说，其行为一般不构成另外的犯罪。被害人是辅助公安检察机关调查案 件事实的，因此，在刑事诉讼中，对诉讼诈骗行为没有单独规制的必要。而在民 事诉讼、仲裁和行政诉讼中，由于刑法的现行规定并没有涵盖相关行为以及相关 法律的空白，所以，对于司法实践中发生的诉讼诈骗行为难以准确的定罪和量刑。 也才造成了在具体的实务中，司法机关定罪和量刑的混乱。所以，应当认识到诉 讼诈骗在民事诉讼、仲裁和行政诉讼中的存在的可能性和危害性，统一认识，消 除混乱。 第二，诉讼诈骗的主体关系。在诉讼诈骗中，存在一个基本的三方的主体关 系，即行为人被骗人( 法院) 受害人( 受损失者) 。这样一种三角关系与三 角诈骗有一定的相似性。我们通常所说的诈骗是指行为人实施诈骗行为，被骗人 因此而陷入错误的认识，并基于错误的认识而处分财产。这之间受骗人就是财产 处分者，也就是说受骗人和受害者是同一人，这是一种二者之间的关系。三角诈 骗是来源于德日理论体系，是指行为人采取虚构事实、隐瞒真相的手段，欺骗财 物的所有人、管理人或者其他有权处置被害人财产的单位，使被骗者产生错误认 识，之后被骗者作出处分他人( 即受害人) 财产的行为，受害人财产遭受损失。其 中的特殊之处就在于，受骗人和受害人不是同一人，构成了一种三者之间的关系， 6 第1 章诉讼诈骗的基本问题 也被形象的称为三角诈骗。简单的说，三角诈骗就是指行为人、受骗人和受害人 的三方关系。德目学者一般认为，三角诈骗成立诈骗罪，应当满足以下两点要求： 第一，被骗人与处分交付财产的人应当是同一人，这样才符合诈骗罪基于错误认 识而为处分行为的模式。但被骗人和受害人不是同一人。第二，被骗人必须有权 或者能够处分受害人的财产。 虽然三角诈骗中的关系是三者之间的关系，但这并不影响其构成诈骗罪的实 质。因为二者在主观和客观方面是完全相符的，都具有非法占有他人财产的目的， 也都采取了虚构事实等非法手段，使受骗人陷入错误的认识，并基于错误的认识 进而处分了相关财产，唯一的不同之处在于受骗人和受害人不是同一人。而在我 国的刑法立法中，也肯定了三角诈骗的存在，比如票据诈骗罪、信用卡诈骗罪这 些罪名，在这些罪名之中，受骗人和受害人也都不是同一个人。并且在刑法将这 些特殊罪名单独定罪之前，也都是以诈骗罪来处理的。由此可见，不论是刑法理 论还是司法实践中，将三角诈骗按照诈骗罪处理都是没有矛盾的。 虽然和三角诈骗具有一定的相似之处，但这并不意味着诉讼诈骗也同样可以 按照特殊的诈骗罪来处理。首先，诉讼诈骗不同于单纯的三角诈骗，虽然其主体 关系与三角诈骗具有极大的相似性。在诉讼诈骗中，法院( 也即指法官) 是一种 特殊的主体，整个行为的完成正是基于法院这种特殊的地位。其次，诉讼诈骗所 损害的不仅是他人的财产权，还破坏了正常的司法秩序，这也与三角诈骗有很大 的区别。最后，诉讼诈骗有时在主观上，并不是单纯的以非法占有他人的财产为 目的，正如概念中提到的一样，也存在为了诋毁他人的商誉而伪造事实、虚构证 据的行为。所以，不能简单的将诉讼诈骗归入三角诈骗的范畴，二者存在差别， 且这种差别不容忽视。 第三，诉讼诈骗的特殊方式。在诉讼诈骗中，行为人是依靠法院的裁判或者 执行来实现自己的目的的，而且一切行为也都是依靠法院的特殊地位来进行的。 诉讼诈骗行为人所使用的各种非法手段，目的也是为了使法院作出错误的裁判或 者执行，以实现非法的利益。这与一般的诈骗罪是有区别的，一般诈骗罪都是发 生在自然人或者单位之间，其方式都是行为人使用虚假陈述等非法手段。但是在 诉讼诈骗中，法院作为我国的司法机关，拥有国家强制力为后盾，其判决和执行 都是由国家强制力予以保障的，具有司法权威性和强制性。而诉讼诈骗的行为人 正是利用法院这一特点，采取种种手段，使法院“受骗 ，最终以实现自己的非 法目的。法院在整个过程中充当了一个特殊的角色，这就是诉讼诈骗的特殊方式， 是一般的诈骗罪所不具备的。至于法院究竟是否能够“被骗”，这个问题本文将 在诉讼诈骗的定性中进行讨论。 7 第2 章诉讼诈骗的定性 第2 章诉讼诈骗的定性 2 1国外的理论观点 相对于我国的诉讼诈骗的理论研究来说，德日的研究时间相对较长，理论发 展也比较成熟，其中大陆法系又以日本为代表。目前日本理论界的主流观点都认 为应当将诉讼诈骗按照诈骗罪来处理，因为其完全符合三角诈骗的构成要件，理 应构成诈骗罪。三角诈骗学说源自于德日刑法理论，是诈骗的一种特殊形式。这 种诈骗是三方之间的关系，受骗人和受害人不是同一人，受骗人具有处分他人财 产的权限或者地位，行为人使受骗人陷入错误认识，致使受骗人处分了受害人的 财产，而使受害人遭受了损失。因此，也被形象的称为三角诈骗。日本学者平野 龙一认为在这种情形下，法院相当于受骗人的地位，被行为人欺骗，同时法院也 是处分者，因为法院有权或者说能够处分受害人的财产，所以符合三角诈骗，成 立诈骗罪。前田雅英也认为诉讼诈骗符合诈骗罪的要求，虽然被骗者和受害者 不是同一个人，但是被骗者和财产处分者是同一人。联系实际，法院在这个过程 中，既是被骗者，也是财产处分者，所以，符合三角诈骗的形式，构成诈骗罪。 但是除了肯定诉讼诈骗构成诈骗罪的观点之外，在日本学界也有否定的观点。 以团藤重光为代表的学者就认为诉讼欺诈行为人并不是真的使法院受骗了，只是 行为人利用了民事诉讼的制度漏洞，即形式真实主义。法院只能依据证据进行判 断，即使意识到行为人的主张可能是虚假的，也必须按照民事诉讼的制度进行判 决，受其约束。同时，受害人的交付行为也是不得已迫予判决或执行的强制性， 并没有错误的认识，也没有基于错误的认识而自愿交付。这样，法院没有受骗， 受害人也不是自愿交付的，这与诈骗罪相比较，具有很大的差别，也就不能将二 者等同。 2 2 我国诉讼诈骗行为定性的理论观点 我国刑法理论对于诉讼诈骗的研究偏少，理论界对其定性的争议也比较大。 在我国的台湾地区的刑法理论中，学界承认诉讼诈骗的存在，认为诉讼诈骗是行 为人通过提起民事诉讼，使用虚假陈述、伪造证据或者串通他人伪造证据等手段， 参见张明楷：诈骗罪与金融诈骗罪研究 m 】，清华大学出版社，2 0 0 6 年版，第1 4 0 页。 参见张明楷：诈骗罪与金融诈骗罪研究 m 】，清华大学出版社，2 0 0 6 年版，第1 4 0 页。 参见张志勇等：诈骗罪专题整理【m ，中国人民公安大学出版社，2 0 0 7 年版，第3 1 1 页。 8 第2 章诉讼诈骗的定性 致使法院做出错误的判决，以达到其非法获得他人财产或者其他利益的目的。1 1 在台湾的刑事判例中也承认诉讼诈骗的地位，而且一般也都按照诈骗罪来处理。 诉讼诈骗行为究竟应该如何定性，是否构成犯罪，如果构成犯罪，又将构成何种 犯罪，本文将展开叙述国内的主要观点及其争议。 2 2 1 诉讼诈骗有罪说及其评析 2 2 1 1 诈骗罪说及评析 在对诉讼诈骗的定性问题的讨论中，学者们普遍认为诉讼诈骗构成诈骗罪。 而且目前理论界也大多认可诉讼诈骗构成诈骗罪这种说法。对于诈骗罪来说，刑 法理论将其构成总结为以下几方面：首先，行为人实施了隐瞒真相、虚构事实等 欺诈手段；其次，被骗人基于行为人的欺诈行为而产生了错误的认识；最后，被 骗人因为这种错误的认识，而“自愿“地处分自己的财产，最终导致行为人获利 而被骗人受损的结果，这是传统的刑法理论。我国刑法界对于诈骗罪的理论概括 仅仅反映了两者之间的诈骗，对于间接诈骗或者三角诈骗行为并没有被该理论所 包涵。1 2 支持者提出使用间接诈骗这一概念来分析诉讼诈骗。直接诈骗就是一般 的两者之间的诈骗，行为人直接从处分人也就是受骗者处获得财产或利益。而间 接诈骗则是指通过欺诈财物的直接占有人，包括管理人或者持有人，或者是借助 于其他中介途径，比如国家的权力，来实施的诈骗行为。诉讼诈骗就是这样一种 间接诈骗，由于受害人和被骗人不是同一人，自己并没有直接因欺骗行为而产生 错误的认识，甚至于交付财产的行为也是由处分人代为行使的，有的可能并不是 受害人自愿实施的。1 3 还有以张明楷教授为代表的参照日德的“三角诈骗”理论， 对我国的传统诈骗罪理论进行修正，认为诈骗罪的受骗人和受害人、行为人和受 益人可以不是同一人，这样再来分析诉讼诈骗罪，在行为手段上符合诈骗罪，行 为人使用了虚构事实、伪造证据等等来“欺骗”法院，而此时法院因此而陷入了 错误的认识，即被行为人“欺骗 了，最终做出了错误的判决或执行，这样行为 人的欺诈行为和受骗者的处分行为间具有因果关系。至于被骗人因陷入了错误的 认识而处分财产这一构成条件，在这里也满足，只不过是法院作为被骗人，做出 了处分受害人财产或利益的判决或执行，受害人基于法院的权威而不得不交付财 产或者失去相关利益的行为。也即受骗者与受害人是否具有同一性，并不影响诈 骗罪的成立。总结一下整个过程就是，行为人实施了诉讼中的诈骗行为，包括虚 1 1 参见林山田：刑法特论( 上) 【m 】，台湾三民书局出版社，1 9 7 8 年版，第3 2 4 页。 1 2 于改之，赵慧：诉讼诈骗行为性质之认定武汉大学法学院刑法专业博士研究生座谈纪要 j 】，法学评论， 2 0 0 5 年第l 期。 1 3 参见陈兴良：刑事法判解 m 】，法律出版社，2 0 0 0 年版，第4 9 0 _ 4 9 2 页。 9 第2 章诉讼诈骗的定性 构事实、伪造证据等，而使法院陷入了错误的认识，以致做出了错误的判决或执 行，使得受害人损失了财产或利益，最终使行为人获利，其行为构成完全符合诈 骗罪的构成条件，因此，诉讼诈骗应该为诈骗罪所包含。 然而，有人在此基础上提出了质疑，认为受害人的态度对诉讼诈骗的构成是 有影响的。受害人对于整个诈骗的过程是否知情，可以分为两种情况：第一，对 于受害人而言，对于诉讼诈骗的结果是知情的，由于本身无法提供有力的证据或 者知道行为人提供的证据是伪造的而无法进行举证，这时，反对者认为，受害人 完全知情，也就没有受骗，更不可能基于此陷入错误的认识，其交付或处分财产 的行为完全是因为法律判决的权威和强制性而不得不执行，所以将诉讼诈骗归于 诈骗罪未免过于牵强。但是支持者却认为，法院之所以做出了错误的判决或执行， 是因为诉讼诈骗行为人的行为使法官个人陷入错误的认识，也应当认定为是对法 院的欺骗，而受骗人和处分人并不要求必须是同一人，因此，法院基于错误认识 而做出了处分财产的错误判决或者执行，受骗和处分之间具有因果联系，并且交 付财产的人不管是否自愿，其交付行为也是基于错误的判决，所以当然能够成立 诈骗罪。1 4 以支持者的观点来看，其实受骗的是法院，而不是受害人，所以只要 法院是因错误而作出错误的判决即可，至于受害人是否知情，是否自愿交付财物， 这些对诉讼诈骗行为的性质没有影响，因为毕竟法院是受骗者。第二，对于受害 人而言，是由于他人的恶意串通，对于自己受骗完全不知情而执行或尊重法院的 判决的话，那么其实此时法院和受害人是处于同样的地位，这种情况不仅符合传 统的的诈骗罪理论，在修正过的诈骗罪理论中也是完全符合的。 从上文所陈述的学者的观点来看，不论是以间接诈骗，还是以新的诈骗罪理 论进行分析，诉讼诈骗罪都有一些其自身不能忽视的特点。第一，诉讼诈骗行为 本身不仅仅是侵犯了他人的财产权或其他权益，更重要的是这种行为扰乱了正常 的司法秩序。通过诉讼这种合法的形式，来实现其非法的目的，当然其手段也是 非法的。这相对于简单的只是侵犯了财产权的诈骗罪来说，是无法包容的。第二， 因诈骗罪是刑法中侵犯财产罪类型的犯罪，所以对于诈骗罪来说，是以非法占有 为目的，并且骗取他人财产数额较大的行为。所以诈骗罪是数额犯和结果犯，只 有骗取他人财物并且数额较大的才能以诈骗罪定罪处罚。而诉讼诈骗，前文已经 论述过了，其主观上不一定是以非法占有为目的，也就是不仅仅限于财产性的利 益，也包括了其他非法的目的。而且，之所以诉讼诈骗这种现象引起了刑法界的 关注，并不是单单因为它使他人遭受财产的损失，还因为采取虚假陈述、伪造证 据的手段干扰并破坏了司法秩序，极大的浪费了司法资源。对于诉讼诈骗的刑法 评价在于这种以提起合法的诉讼的形式，采取非法的手段以达到非法的目的的行 1 4 参见张明楷：外国刑法纲要 m 】，清华大学出版社，1 9 9 9 年版，第6 3 3 页。 1 0 第2 章诉讼诈骗的定性 为。这与诈骗罪有很大的区别，也不是诈骗罪可以包容的。第三，诉讼诈骗中， 法院在其中处于一个特殊的地位，如果没有法院，行为人不可能以这种方式来获 取财物或者利益。诈骗罪也不能体现这种特殊性。所以，笔者认为，在诉讼诈骗 中，不可否认，具有与诈骗罪相重合的特征，但诈骗罪不足以完全包容诉讼诈骗 这种行为。将诉讼诈骗归入诈骗罪并不是十分的合理。如果仅仅是为了以现有的 刑法体制来规制诉讼诈骗行为而将其勉强归入诈骗罪，这不仅不能很好的解决问 题，也无法满足罪刑相适应的刑法原则。 2 2 1 。2 敲诈勒索罪说及其评析 持此观点的学者较少，但也有其支持的理由：该观点认为受害人交付财产是 因为法院判决或执行的强制力，即使受害人不愿交付财产，但迫于判决或执行的 强制性而不得不为之，在这个过程之中，受害人没有被欺骗，是被一种强制力所 迫使或者说胁迫的非自愿的一种交付或处分行为。换句话说，该观点认为法院判 决的这种强制力成为了行为人威胁或者迫使受害人交付或处置财产的一种方式。 该观点也是对诉讼诈骗行为构成诈骗罪的一种反驳，认为法院被骗的可能性并不 大。相对来说，诉讼欺诈行为得逞的几率就较小。由此可见，认为诉讼欺诈行为 构成特殊的敲诈勒索罪更为恰当。1 5 敲诈勒索罪主要是指在以暴力相威胁或其他方式威胁、胁迫下，使对方产生 恐惧，而不得不为的情形。将法院的判决看作是一种特殊的威胁方式，这种观点 本身是值得怀疑的，就如同将起诉作为一种威胁方式样。因为在实践中，合法 的提起诉讼的方式不能认为是敲诈勒索的一种方式，同样的，作为法院的判决和 执行，不能看做是一种胁迫的方式。再者，就算受害人所为的交付行为是基于对 国家司法机关的判决的服从，这种强迫来自司法机关，和敲诈勒索者自身并没有 什么关系。这两者是相互分开的，而不是互相关联的。所以，笔者认为，敲诈勒 索这一观点是不具有普遍意义的，敲诈勒索只是对诉讼诈骗的某一方面特征进行 了概括，也是不能完全包含诉讼诈骗，不能全面的评价诉讼诈骗这一行为。 2 2 1 3 妨害司法罪说及评析 认为应当将诉讼诈骗定性为妨害司法罪的学者认为：第一，诉讼诈骗罪在客 观上侵犯了正常的司法秩序，虽然其同时也侵犯了他人的财产权，但是，司法秩 序对于法制的正常运行有着很重要的保障作用，而且行为人利用司法机关进行诈 骗的行为，不仅极大的浪费了司法资源，而且也严重的损害了司法权威。与侵犯 1 5 王作富：恶意诉讼侵财更符合敲诈勒索罪特征，检察日报，2 0 0 3 年2 月1 0 日。 1 1 第2 章诉讼诈骗的定性 他人的财产权益相比较，具有更大的社会危害性，必须予以惩罚。所以，在两个 客体的比较中，司法秩序的保障有更重要的意义，故应该将司法秩序这一客体放 在更重要的位置。第二，从妨害司法罪的犯罪构成上来分析诉讼诈骗行为的话， 诉讼诈骗的主观方面是一种故意，行为人实施这种行为就是为了达到预定的目 的，而且是一种直接故意。在客观方面，诉讼诈骗与妨害司法罪的相似性最大， 诉讼诈骗表现为虚假陈述、虚构事实、伪造证据等等，这些行为都妨害了正常 的司法秩序。还有在客体上，都是对现有的司法秩序的一种破坏和侵犯。虽然该 行为侵犯的是复杂的客体，不仅是司法秩序，还包括他人的财产权益，但当一种 行为同时侵犯多个客体时，应依犯罪主观方面来确定其侵犯客体的主次，而不能 同样对待。 诉讼诈骗在客观上与妨害司法罪具有很大的相似性。但是，妨害司法罪是一 类犯罪的总称，在具体的罪名当中，只有伪证罪、妨害作证罪、辩护人、诉讼代 理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪这四种具体的罪 名与诉讼诈骗具有相似性。但是进行进一步的比较之后就会发现，其实在适用上 还是有局限性。首先在这些罪名中，伪证罪、辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证 据罪、妨害作证罪这两种罪名是要求必须是发生在刑事诉讼中的，这与诉讼诈骗 的存在范围有很大的区别，前文已经论述了诉讼诈骗的存在范围是民事诉讼和行 政诉讼之中，在这一点上，伪证罪和辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据罪、妨 害作证罪没有交集。其次，这四种罪名对于主体的要求比较严格。伪证罪的主体 只能是证人、鉴定人、记录人和翻译人，辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证 据、妨害作证罪的主体只能是辩护人和诉讼代理人。最后只剩下妨害作证罪和帮 助毁灭、伪造证据罪，但二者只是包含了诉讼诈骗行为中的一部分行为，并不能 完全包含诉讼诈骗中的其他行为。因此，将诉讼诈骗归入妨害司法罪，理论是可 行，但是实践中却难以实现。 2 2 1 4 增设新罪说及评析 对于诉讼诈骗这种行为来说，是一种必须予以惩治的行为，因其具有极大的 社会危害性，同时对司法秩序是一种侵犯和破坏。所以对于诉讼诈骗这种行为应 该通过立法进行规制，而且是应该纳入刑法。通过前文的论述，可以发现，不论 是诈骗罪说，还是敲诈勒索罪、妨害司法秩序罪，都不能完全包容诉讼诈骗的行 为。也就是说将诉讼诈骗归入现有的刑法体制是很困难的，那就只能扩大立法的 范围，增设新罪。一些法律实务工作者则建议增设诉讼诈骗罪，将其纳入刑法的 惩治范围。该观点的理由就是：一、诉讼诈骗有着极大的社会危害性，应该纳入 刑法规制；二、在现有的刑法体系中，对于这种行为没有明确的规定，造成了司 1 2 第2 章诉讼诈骗的定性 法实践的混乱，使得定罪没有依据，无法满足罪刑法定的要求。所以，应当阻止 这种行为在社会上的继续扩大和危害性，在现有刑法没有明确规定的情形下，就 应当增设新的罪名，以实现刑法的罪刑法定的要求，统一司法实践，并且较好的 指导司法实践。 对于这种观点，笔者是比较认同的，首先诉讼诈骗行为具有极大的社会危害 性，如果现有立法无法解决这一困境的话，那么就要考虑扩大立法，以解决此类 问题。而且，对于这种严重干扰司法秩序，并且侵犯他人财产权的行为，应该采 取刑事制裁，而不应当姑息放任之，更不能不予制裁，或采取民事诉讼法规定的 制裁措施。 2 2 2 诉讼诈骗非罪说及其评析 与诉讼诈骗应予以严惩截然不同的观点就是，诉讼诈骗不构成犯罪，没有必 要进行刑法规制。其理由主要有以下几方面：第一，目前刑法无明文规定，根据 罪刑法定的原则，当然不能把诉讼诈骗纳入刑法的范围。第二，主要从对诈骗罪 说进行批判的角度来反面证明诉讼诈骗不应构成犯罪的，该观点认为诉讼诈骗在 主观方面、客观方面以及客体方面与诈骗罪是有明显区别的，诉讼诈骗的结果的 实现是因为法院的判决或执行，行为人对这一结果的发生在主观上是一种希望或 者放任的态度，而诈骗罪在主观上只能是直接的故意。而在客体方面，诉讼诈骗 侵犯主要是司法秩序，虽然其同时也侵犯了他人的财产权，但是二者相比较，对 于司法秩序的侵犯，造成的危害后果更加严重，这与诈骗罪也有很大的区别。在 客观方面，根据诈骗罪的传统理论，受骗的是法院，而处分财产的是受害人，且 受害人是在不自愿的情况下交付财产的，不是自愿交付。也就是说，诉讼诈骗行 为和受害人的处分财产的行为之间没有因果关系，不符合诈骗罪的欺诈行为与处 分行为之间必要的因果联系，自然也就不能以诈骗罪来定罪处罚。第三，对法院 究竟是否能够被骗来进行论述，该观点认为我国法官断案，采取的是自由心证主 义，而且法律所探求的是法律上的真实，而不是客观真实，也不可能完全达到客 观真实。诉讼诈骗中，当事人的主张通过举证来加以证明，法院根据民事诉讼的 证据规则来查明法律事实，并且以此来进行判决。按照这种形式主义，法院做出 判决的原因不是被骗，而是按照程序规则定案。1 6 对于无罪说的观点，是以反驳诈骗罪说为支撑点的，但是如果因为诉讼诈骗 行为不能构成诈骗罪，所以不构成犯罪的话，逻辑上似乎也说不通。笔者认为对 于诉讼诈骗的评价应以其本身出发，无罪说对于诉讼诈骗的评价是一种间接的， 即通过否定诈骗说来达到目的，且其对于诉讼诈骗的主观、客观和客体的认识并 1 6 参见李林：诉讼诈骗定性研究一以我国民事诉讼法为视角田，中南大学学报，2 0 1 0 年8 月。 1 3 第2 章诉讼诈骗的定性 不全面。最重要的一点就是这种观点忽视了诉讼诈骗的社会危害性，只是固执的 坚持法不明文规定不为罪的刑法原则。 2 3 本文的观点 综上所述，对于诈骗罪说、敲诈勒索罪说和无罪说都有其本身的缺陷，而且， 其在对诉讼诈骗行为进行评价时，也都侧重于某些方面。所以，对于比较这些观 点之后，认为增设新罪也许是最好的选择。诉讼诈骗的现象呈一种上升的趋势， 它的社会影响是不容忽视，而其带来的社会危害性也是很大的，所以其有入罪的 必要性，而且在现有的刑法框架之内，并没有与诉讼诈骗相重合的罪名，因此， 将其另立新罪有可行性。另外，为了统一司法，也为了符合罪行法定的原则，增 设新罪都是有必要的。 1 4 第3 章诉讼诈骗入罪的应然性 第3 章诉讼诈骗入罪的应然性 3 1 诉讼诈骗的社会危害性 社会危害性是犯罪的本质的特征，犯罪行为本身会对刑法所保护的法益造成 损害或者造成一种危险。诉讼诈骗是利用法院的特殊地位，使当事人不得不处分 财产的行为。不仅严重的侵犯的他人的财产权，更重要的是扰乱了法院的正常秩 序，亵渎了法律的公正和公平。而且，这类案件有些还不易被发现，受害人不知 自己财产遭受损失，且法院也不容易发现这些冤假错案。比如邓某、蔡某诉讼诈 骗案。1 。7 江苏省宜兴法院在2 0 0 5 年曾经同时受理了两起民间借贷纠纷案，两件 案件中的原告蔡元和邓斌分别起诉同一被告宜兴保温厂，声称其曾向他们借贷款 项1 0 0 万元和1 2 0 万元，逾期不还，现请求法院判决被告偿还贷款并且支付逾期 利息。而且庭审中，原、被告双方对事实达成共识并且没有争议，被告也积极表 示愿意偿还借款并支付利息，因此双方在庭下达成一致，形成调解协议。但法官 对双方均承认事实感到有些奇怪，最后，经法院进一步的调查了解发现，被告现 在已经在另一起借贷诉讼中败诉，案件已经开始执行，事实证明，这起诉讼完全 是诉讼双方当事人恶意串通，虚构事实，希望以此来转移财产，逃避债务的行为。 在这起案件中，不难发现，被告的另一起纠纷的债权人，对此案的实质并不 知情，然而却在不知不觉中自己的债权受到了损害。如果最终不是法院发现了蹊 跷，可能案件永远不可能真相大白。可以发现，典型的诉讼诈骗是受害人对案件 知情，但却不得不服从和执行法院的判决，这类案件，受害人还可以提起上诉或 者申诉，进一步的寻找证据以还原案件事实。但有些案件，受害人因根本就不知 情，致使诉讼诈骗人钻了法律的漏洞，却得不到应有的惩罚。这种玩弄法律的威 严和公正，非法获取他人财产或者利益的不法行为的社会危害性是极大的。如果 不对其进行规制的话，整个司法秩序的稳定以及法律的公正都将受到严重的损 害。 而且，因为我国的民事诉讼法中的举证原则是“谁主张，谁举证”，在实际 的民事诉讼中法院的职权主义已经得到了极大的改善，主要依靠双方当事人进行 举证，在这样一个前提下，如果方缺乏足够有力的证据，被另一方加以利用， 就很容易导致举证困难，最终不得不承担败诉的法律不利后果。 总而言之，诉讼诈骗呈现一种上升的趋势，全国各省份和地区大部分法官感 1 7 赵秉志：刑法分则要论 m 】，中国法制出版社，2 0 1 1 年版，第4 5 4 页。 1 5 第3 章诉讼诈骗入罪的应然性 觉此类案件递增趋势明显，尤其在经济比较发达的沿海地区，比如浙江省。其常 见类型为包括纯粹的虚构事实，使他人遭受损失；虚构歪曲事实，使他人重复履 行已经履行过的债务以及双方恶意串通，使不知情的第三人遭受损失等等。其中 以财产性利益损失为常态，当然也包括其他利益的损失。其社会影响是不断增大 的，相应地，其社会危害性是不容忽视的，它危害了公民的财产安全，同时极大 地浪费了有限的司法资源。 3 2 诉讼诈骗的刑法当罚性 刑法是社会的最后防线，当其他法律无法调整解决时，刑法是最后的保障手 段。因此，对于刑法的适用应当本着谨慎适用的态度，不能滥用这一最后防线。 根据对诉讼诈骗的客观行为的概括，虚假陈述、伪造证据甚至是恶意串通的这些 非法行为应当受到处罚。我国的民事诉讼法中第十章的对妨害民事诉讼的强制措 施中的第1 0 2 条对妨害诉讼证据收集、调查和阻拦、干扰诉讼进行的行为的强制 措施中，明确规定了诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根 据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：( 一) 伪造、毁 灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的；( 二) 以暴力、威胁、贿买方法阻止证 人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的其中对于伪造证据、虚假陈述及其 相关行为进行了规定，但是也只是规制了某些行为，对于相关的强制措施的采取， 也只是简单的表述为法院根据其情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追 究刑事责任。但是民事和刑