（法学理论专业论文）全球化视野下的法律正义.pdf

摘要 全球化已经成为客观发展趋势与当代世界的发展潮流，整个世 界的政治、经济、文化、法律的格局都受到了其深刻的影响，每个 国家都加入到全球化进程当中感受着全球化给他们的发展现状及未 来前景的影响。同时，全球化也还从实践领域向思想、意识领域扩 散，成为人们观察世界、思考问题的新的视角。法律理论要认真地 对待全球化及其结果。其中，作为法律理论核心之一的法律正义如 何应对全球化带来的变化，或者说法律正义在全球化视野下如何发 展，则成为一个必须面对的问题。白有法律现象以来，法律与正义 之间的关系是一个客观存在，人们往往总是将法律与正义联系起来 看待，但中外对于两者关系的说法分歧也很大。法律正义，是指体 现在实在法的原则和规范中以及法律适用过程中的正义，是实质正 义和形式正义的总和。法律正义是在人类社会历史上已有的关于社 会正义追求的观念和实践所构成的文化积淀的基础上，在现代社会 现状背景下所提出的理想中的社会正义原则。面对全球化的发展， 法律正义的实现应当从坚持司法过程中实体和程序并重，构筑建法 律正义的社会认同，积极参与法律全球对话等方面寻求更好地实现。 关键词：全球化；法律正义；源流；实现 a b s t r a c t g l o b a l i z a t i o nh a sb e c o m et h ed e v e l o p m e n tt r e n do fo b j e c t i v e t r e n da n dt h em o d e mw o r l d ，w h i c hi n f l u e n c e dt h es t r u c t u r eo fw h o l e w o r l d sp o l i t i c s ，e c o n o m i c s ，c u l t u r ea n dl a w e v e r yc o u n t r yi st ot h e g l o b a l i z a t i o np r o c e s s ，a n de x p e r i e n c i n gt h ec o n t e m p o r a r yd e v e l o p m e n t a n df u t u r e p r o s p e c t s t h a tf r o mt h e g l o b a l i z a t i o n m e a n w h i l e ，t h e g l o b a l i z a t i o n a l s od o e st h e s p r e a d i n g o ft h e p r a c t i c e f i e l di n t o i d e o l o g i c a ls p h e r ea n dc o n s c i o u s n e s sf i e l d s ，a n do f f e r sm a n an e wv i s u a l a n g l et ov i e wt h ew o r l da n dp o n d e rp r o b l e m s l e g a lt h e o r ys h o u l dt r e a t g l o b a l i z a t i o na n di t sr e s u l t ss e r i o u s l y a sap a r to fl a wt h e o r y , l e g a l j u s t i c eh o w t of a c et h ec h a n g e st h a tf r o mt h eg l o b a l i z a t i o n ，a n dh o wt o d e v e l o pi nag l o b a lv i s i o n ，w h i c hb e c o m ea ni m p o r t a n tp r o b l e m s i n c ea l e g a lp h e n o m e n o n ，t h e r ei sa no b j e c t i v ee x i s tr e l a t i o n s h i p b e t w e e nl a wa n dj u s t i c e ，a n dm a l la l w a y sa s s o c i a t et h el a ww i t ht h e j u s t i c e h o w e v e r , t h e r e sal o to fd i s a g r e e m e n to nt h i s i s s u eb e t w e e n c h i n aa n dt h er e s to ft h ew o r l d l e g a lj u s t i c er e f e r st ot h ej u s t i c ew h i c h a r ee m b o d i e di nt h ep r i n c i p l e sa n dn o r m so fp o s i t i v el a wa n dl a w a p p l i c a b l ei nt h ec o u r s eo f j u s t i c e ，i ti st h es u m o fs u b s t a n t i v e j u s t i c ea n d f o r m a lj u s t i c e l e g a lj u s t i c ei st h e r ei nt h eh i s t o r yo fh u m a ns o c i e t yo n t h ep u r s u i to fs o c i a lj u s t i c ec o n c e p t sa n dp r a c t i c ep o s e db yc u l t u r a l a c c u m u l a t i o nb a s e do nt h ec u r r e n ts i t u a t i o ni nt h em o d e mc o n t e x to ft h e i d e a l sp u tf o r w a r db yt h ep r i n c i p l e so fs o c i a lj u s t i c e f a c i n gg l o b a l i z a t i o n d e v e l o p m e n t ，w es h o u l db ei nl i n ew i t ht h es u b s t a n c ea n dt h ep r o c e d u r e i i i i nt h ej u d i c i a lp r o c e s s ，m a k et h el e g a lj u s t i c eg e tt h es o c i a lr e c o g n i t i o n , t a k ep a r ti nt h el e g a lg l o b a lt a l ka c t i v e l yt or e a l i z et h el e g a lj u s t i c e k e yw o r d s ：g l o b a l i z a t i o n ；l e g a lj u s t i c e ；o r i g i n ；r e a l i z a t i o n i v 湖南师范大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对 本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标 明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：蕊露 2o r o 年岁月立f 日 湖南师范大学学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定， 研究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属湖南师范大 学。同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电 子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权湖南师范大学可以将本学 位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、 缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方框内打“ ) 作者签名：稿幸 日期：二吖口年岁月亨f 日 导师签名：n 氟占砷日期：翻。年，月弓，日 全球化视野下的法律正义 一、问题提出一、i - 口j 题提出 绪论 随着时代的发展，我们现在正开始生活在一个全球为邻的时代。 在现在的语境全球化一词涉及到这些过程，它们倾向于创造和巩固 一个统一的世界经济，一个单一的生态系统和一个覆盖全球的复杂 的通讯网络，即使它不是渗透到它的每个部分。全球化的过程改变 着任何相关的研究领域的问题的议程：它复活和重新提出了一些老 问题，例如有关主权和战争的问题；它使先前熟悉的问题显得更加 紧迫，例如环境控制和跨国公司管制；它还创造了很多新问题，例 如互联网和c n n 的世界新闻等等；残酷的全球市场竞争还使越来越 多的“村民”逐渐变成缺少道德感、失去了正义观的人，他们崇拜 资本所带来的一切“文明 ，或者根本就是崇拜资本本身这一系 列的问题都是因为全球化的发展而改变或者产生，无论它实际上是 好与坏。可以说，全球化已经成为当代世界的发展潮流与客观趋势， 它深刻地触动和改变着世界经济、政治、法律、文化的格局，其影 响所及，对每一个国家的发展现状与前景都产生出难以估量的后果。 与此同时，全球化也还从实践领域向意识、思想领域扩散，成为人 们思考问题、观察世界的新背景和新的视角框架。那么，法律理论 要认真地对待全球化和它的结果，就要求批判地在考察它的议事日 程、它的思想遗产和它的概念工具。而其中，作为法律理论核心之 ( d k a n t e r , r m a n dp i t t i n s k y , t l ，g l o b a l i z a t i o n ：n e ww o r l d sf o rs o c i a li n q u i r y j ，b e r k e l e y j o u r n a lo f s o c i o l o g y ：ac r i t i c a l r e v i e w , 19 9 5 - 19 9 6 ，v o l u m e 6 ，p 4 0 1 硕士学位论文 一的法律正义如何应对全球化带来的变化，或者说法律正义在全球 化视野下如何发展，则成为一个必须面对的问题。 二、研究现状 法律正义，是指体现在实在法的原则和规范中以及法律适用过 程中的正义，是实质正义和形式正义的总和。法律正义的研究历来 都是争论比较大的问题，特别是在国外，研究成果特别丰富。综观 西方从古希腊的柏拉图、亚里斯多德一直现代罗尔斯、哈耶克等法 学家的法律正义观，我们不难发现他们普遍相信存在着理性的正义， 但如果缺少了体制方面的约束，正义观将成为空想，因此，需要有 契约和法律把权利与义务结合起来，并使正义符合它的目的，也就 是说，正义只有通过法律才能实现自我。可以分为四个阶段：一是 朴素理性正义观。该理论奠基于古希腊柏拉图、芝诺等人，在古罗 马时期得到了西塞罗的继承。二是神学理性正义观。认为理性指导 人们的行为，当然包括立法行为，代表人物有阿奎那、奥古斯丁等 人。三是古典理性正义观。古典自然法学的奠基人格老修斯继承了 传统的自然法思想，并且进一步发展了理性法律观，他认为理性是 自然法的基础，自然法和正义都是人类社会理性的体现。黑格尔、 康德、洛克和卢梭等人也有类似论证。四是现代理性正义观。2 0 世 纪以后人们对理性的论述仍然没有中断，庞德、马里旦、富勒、博 登海默、罗尔斯等这些大师们仍有很多论述。例如富勒认为理性就 是事物的本性，就是法的价值；马里旦认为通过人的理性能发现自 然法，但必须通过人类本性倾向这种方式去发现，而实在法则都是 全球化视野下的法律正义 通过理性判断而得来的，由此得出法律就是理性秩序的结论。但是 后现代主义坚持事物的多样性、无属性、非确定性等，主张的是一 种非本质主义、非理性主义。其从非理性主义角度出发，指出传统 法学因笃信理性而导致的理论缺陷，并由此否定法治包括正义在内 的各种价值。 中国关于法律正义的总体论述并不是很多，大部分研究主要集 中于对程序正义的研究。大致有这样几个方面：一是对法律正义源 流的梳理。例如章兴鸣论法律正义观念的演变，任满军论法律 正义观念的缘起等文章。二是对法律正义的成因进行了探析，例 如付子堂法律正义引论，周旺生论法律正义的成因和实现， 秦晓蕾试论法律的正义与正义的法律之关系等。三是对法律正 义的实现途径进行了探讨，例如周旺生论法律正义的成因和实现， 刘美玲法律正义：和谐社会的伦理诉求等。四是对法律正义与 其他类型的正义进行比较研究，例如窦炎国法律正义与道德正义， 沈晓阳体制正义法律正义道德正义等。但是对于全球化视 野下法律正义理论的发展，缺乏应有的关注。 三、研究思路与框架 本文思路和架构如下图所示： 章兴呜论法律正义观念的演变 j 】唯实，2 0 0 8 ( 3 ) ；任满军论法律正义观念的缘起【j 】新乡 师范高等专科学校学报，2 0 0 5 ( 4 ) ；吴予法与正义的关联【j 】比较法研究，1 9 9 9 ( 1 ) 付子堂法律正义引论 j 】河南省政法管理干部学院学报，2 0 0 1 ( 2 ) ；周旺生论法律正义的成 因和实现 j 】法学评论，2 0 0 4 ( 1 ) ；秦晓蕾试论法律的正义与正义的法律之关系【j 】江西社会科 学，2 0 0 2 ( i ) 付子堂法律正义引论【j 】河南省政法管理干部学院学报，2 0 0 1 ( 2 ) ；周旺生论法律正义的成 因和实现 j 】法学评论，2 0 0 4 ( 1 ) ；刘美玲法律正义：和谐社会的伦理诉求 j 】理论探索，2 0 0 6 ( 3 ) 窦炎国法律正义与道德正义【j 】伦理学研究，2 0 0 8 ( 1 ) ；沈晓阳体制正义法律正义道德正 义【j 】东方论坛，2 0 0 3 ( 4 ) 硕士学位论文 中外法律与正义关系讨论的源流 上7 全球化视野下法律正义的理论分析 ii 弋夕 全球化视野下法律正义的实现 四、研究方法 一是文献研究法。由于本项目研究属于宏观理论研究，因此本 研究主要采用文献研究法而非调查研究法，所采取的主要分析方式 有内容分析、二次分析等方法。 二是比较研究法。其次本文在对法律与正义关系相关理论进行 研究的时候对国内外的相关理论进行了梳理，以期对当下法律正义 的讨论有所启示。 全球化视野下的法律正义 第一章中外法律与正义关系讨论的源流 自有法律现象以来，法律与正义之间的关系是一个客观存在， 人们往往总是将法律与正义联系起来看待。但是一直以来，人们对 于两者关系的说法呈现出一种非常复杂的情形，其中分歧也很大。 第一节西方关于法律与正义关系的讨论 人们对于社会正义的追求，主要是通过正义观念外化为行为规 则并物化为正义行为来实现的。法律作为调整社会关系的最重要的 规则，是利益整合的一个中心，法律规则的正义性问题自然而然成 为各个时代思想家们关注的焦点。在欧美国家，法律与正义的关系 总体上是比较紧密的。古罗马法学家塞尔苏斯给法律的定义是：“法 律乃善良公正之术 ，乌尔比安解释到：“所谓善良就是道德，公平 就是正义 ，法学“是关于正义与非正义的科学。现代英语中的许 多词语，如法官、司法、法庭、法学等词语都与拉丁语中的“j u s 一词以及欧洲大陆各民族语言中的相应的词如法文中的d r o i t ，德文 中的r e c h t 都不仅有“法 的语义、也兼有正义、公平、权利等意 义。而法律，即拉丁语个的l e x ，法语中的l o i ，德文中的g e s e t z ， 则仅仅是指抽象的法律规则。许多欧美学者认为，法是指永恒的、 普遍有效的正义原则和道德公理，而法律则是指由国家机关制定和 颁布的行为规则。这是“法 与“法津 相区别的二元结构，是欧 美国家法律文化中特有的现象，它是“自然法”( 理想法、正义法、 【古罗马】查士丁尼民法大全选译：正义和法【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 2 ：3 9 _ - 4 0 5 硕十学位论文 应然法) 与“实在法( 现实法、国家法、实然法) 对立观念的法哲 学概括。 从理论上讲，欧美国家在法律与正义的关系问题上有两种思想 传统：一是相关说，认为法律与正义有内在联系；二是无关说，认 为法与正义无必然联系。从历史发展看，相关说占主流，有些学者 认为法与正义是等同的，法本身就代表正义。如柏拉图在理想国 中所提到的色拉叙马霍斯就认为，“正义不是别的、就是强音的利 益 。因为每个统治者、政治家都制定对自己有利的法律并告示大家： “凡是对政府有利的对百姓就是正义的；谁不遵守，他就有违法之 罪，又有不正义之名。刀在欧美，法律与正义关系的观点大致可以 概括为如下几种情况： 一、法律为正义提供标准和尺度 这种观点认为法律为正义奠定了原则基础，为正义提供了标准 和尺度。事物是否正义，是由法律决定的。这种观点在柏拉图的理 想园一书中从苏格拉底、色拉叙马霍斯( t h r a s y - - m a c h u s ) 的对话 中可以看出，后者坚持说正义不是别的什么东西，而是对强者即掌 权者是否有利，只有有权力制定国家法律的人才能决定什么是正义 的和非正义的。霍布斯认为，自然法和实在法是互相包容而范围相 同的。按他的意思，因为人民把自己的权力转交给了主权者，所以 人民自己是实际上的法律制定者了，那末离开主权当局的命令，不 张文显法学基本范畴研究 m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 3 ：2 9 - 3 0 【古希腊】柏拉图理想国 m 】北京：商务印书馆，1 9 8 6 ：l 卜1 9 【古希腊】柏拉图理想国 m 】北京：商务印书馆，1 9 8 6 ：3 8 8 ，3 3 9 全球化视野下的法律正义 可能有是非，有正义与非正义。与上述观点有联系又有重大区别的 一种观点认为，法律是正义的一个形式上的渊源，有时也称作“合 法的正义 。如亚里士多德就认为，正义就是必须严格地和平等地把 一般原则运用到具体情况中去，“违反法律者被认为是不正义 的，正义是依照法律和平等，而非正义是违法和不平等。 二、正义为法律提供标准和尺度 自然法学派的代表人物，几乎都持有这种观点。他们认为存在 着一种合乎正义的、体现人类理性的自然法，人们制定的实在法必 须合乎自然法即合乎正义的原则，而违背自然法的实在法就不是真 正的法律。如格老秀斯认为，自然法是正义的理性法则，任何与理 性相适合的行为就是道义上的公正行为，反之，就是道义上的恶。 并指出，法律纵使无武力作后盾，也并非毫无效力，因为遵守法律， 就是正义；而正直者的良心赞成正义，谴责非正义。洛克认为，对 于违反正义的法律的反抗来源于人的自然权利，而自然权利是对于 一切的权利，当然也对立法权有效。 新自然法学派的代表人物美国教授富勒主张，法律具有内在和 外在两种道德，其外在道德是指法律的实体上的目的，即指实质正 义；而法律的内在道德，是指法律的解释和执行形式或程序问题， 也即通常所说的形式或诉讼正义。他强调，法律单纯作为程序来说， 包含了自己固有的道德性，如果我们要建立可称为法律的任何东西， 就必须尊重这种秩序的道德性。美国罗尔斯认为，每个理性立法者 【古希腊】亚里斯多德伦理学【m 】北京：商务印书馆，1 9 8 6 ：1 1 2 9 硕士学位论文 都要根据他自己认为哪一个法律和政策最好地符合两个正义原则的 观点来投票。他主张：“理想市场的目的是效率，而理想立法程序的 目的( 如果可能的话) 是正义。”同时罗尔斯还提出了如何对待法律不 正义的问题。他认为，一般来说，正如一种现存宪法所规定的立法 不合法性并不构成承认它的一种充足理由一样，一个法律的不正义 也不是不服从它的充足理由。他主张，“当社会基本结构由现状判断 是相当正义时，只要不正义法律不超出某种界限，我们就要承认它 们具有约束性。 总之，在新老自然法学派那里，观点尽管有所区别，但其共同 点是：正义和法律密不可分，正义是法律的内容和法律的尺度，法 律是正义的体现和实现正义的手段，法律必须蕴藏、体现和实施正 义，反之，就不是法律。十七、十八世纪自然法学派的观点在历史 上对于反对封建法制、曾起过很大的进步和革命作用。在资产阶级 看来，封建法制是违背理性的，是不正义的，因此是应该用建立在 理性基础之上的资本主义法制取代。但是他们这种观点，即把正义 观念建立在先验的、唯心主义基础之上，不能正确解释法与正义的 关系。至于新自然法学的观点主要是为了美化现代资本主义社会制 度和法律制度，同时也鼓吹对现行资本主义制度进行某种改良。 三、正义与法律无必然联系 这种观点既否认正义是法律的基础和标准，也否认法律是正义 的基础和尺度。多数分析实证主义法学家就持有这种观点。他们注 【美】罗尔斯正义论 m 1 北京：中国社会科学出版社，1 9 8 8 ：3 3 9 - _ 3 4 0 3 全球化视野下的法律正义 重分析法律的形式和结构，而不是道德和社会内容，在观察法律结 构时，不考虑规范的内容是否正义，而是力图把法理学与其他学科， 如伦理学、心理学、社会学区分开来。英国奥斯丁就认为，法律的 存在是一回事，它的优缺点又是另一回事。 趋于极端的凯尔森的纯粹法学甚至主张，法律与正义是两个截 然不同的概念，有别于正义的法律是实在法。他所研究的是实在法 的概念，从而“把先验的正义从它的特定的关心事项中排除出去”， 他坚持区分“经验的法律”和先验的正义 。认为实在法的存在并不 依赖于符合和不符合正义，只有把法律理论和正义哲学以至和社会 学分开来，才有可能建立一门特定的法律科学。他认为，将法律和 正义等同起来的倾向是为一个特定的社会秩序辩护的倾向，是一种 政治的而不是科学的倾向。 新分析实证主义法学家哈特认为，法律的权威是由一些作为制 定法律所依据的宪法性( 或基本的) 原则的实际存在为背景，不是来 自法律的道德内容。法律与正义并非存在着必然联系。广义的法律 概念应当包括那些不道德的法律，“这是法律，但它是太不公正的法 律，以致不能适用和服从”。哈特为自己的观点辩护说，一个将法律 的无效性和法律的非道德性区别开来的法律概念，能使我们看到问 题的复杂性和多样性，相反，那种否认不公正的规则具有法律效力 的狭义法律概念，使我们对这些问题视而不见，甚至一无所得。 综上可知，在分析实证主义法学家那里，分辨是否法律的标准 不是正义的内容，而是在社会中存在着的实在法规范。它的效力或 权威的来源是国家政权的暴力( 如奥斯丁) 、或基本规范( 如凯尔森) 硕士学位论文 或最终的承认规则( 如哈特) ，而不是象自然法学家那样是符合正义 的自然权利或人的理性。这是与他们极力维护现存的资本主义法制 和回避对其合理性的分析，掩盖和抹煞社会矛盾的立场有密切的关 系。 四、正义与法律有着密切关系 社会学法学对于正义与法律关系的理解与前几派又有所不同。 他们与分析实证主义法学家们不同、从对法律规范和形式的分析转 向了对社会实际关系的关注，从规范文件的逻辑语言分析，转向了 法律的客观的社会根源和运用规范的具体过程，从法律的形式效力 转向了法律的实效。他们主要分析和研究实在法的制定和发生影响 的各种社会因素，以及法律的目的、作用和如何生效。与自然法学 家有一点是共同的，即对法律规范本身包含的内容的研究也是他们 的一个重要任务。但对法律与正义的关系又有自己的见解。 美国社会法学家庞德主张，法律作为一项社会工程是社会控制 和监督的一种手段，而法律秩序的目的是对利益的调整，也就是满 足人类要求，保障利益，或以最小的阻碍和最少的浪费从而在最大 可能的程度上来满足主张或要求。法律是帮助进行社会工程的一批 知识和经验。庞德指出，作为社会工程的法律是基于正义的历史原 则和文明的真正前提，但正义不是指个人的德行，也不是指人们之 间的理想关系，而是意味着一种体制，意味着对关系的调整和对行 为的安排，以便使人仍生活得好。 另一位社会学法学家法国的狄骥认为法律是一种维持社会连带 全球化视野下的法律正义 关系的工具，只要有社会团体，法律也就存在。法律产生于所谓人 们的双重感觉。即社交的感觉和公平的感觉，“公平的感觉就是自我 本位主义的感觉的延长。公平乃是一种合理的、绝对的、为理性所 揭露出来的观念。这是人类天性上一种固有的感觉。人的活动总是 为具有社会性质和个人自由的双重感觉所支配的，而个人自由的感 觉就是真正公平的感觉。 五、后现代主义的观点 德里达( j a c q u e ed e r r i d a ) 坚决反对法律实证主义的主张，他认 为，正义与实证法存在根本区别，二者不容混淆。在德里达看来， 正义是“一种我们不能经验的经验 ，它不能完全呈现出来，只能被 经验为别的什么东西，而不是它自己，因而正义是对他者的一种职 责和召唤，永远得不到实现，永远必须努力。而且，正义的呈现总 是被延期，总是未来的，它不能呈现为一套规则体系，而是呈现为 一个堵塞的通道，一个不可能的经验，一个两难。此外，正义是一 种超验的、形而上的、无限的伦理关系( e t h i c a lr e l a t i o n ) 。它不 能被衡量和计算，也不能被制定法完全包容。因为这些特性，作为 基本经验范畴的正义不能被解构( d e c o n s t r u c t i o n ) ，而法律天生就 能被解构。这是德里达所认为的正义与法律之间的根本区别。法律 之所以可以被解构，主要在于法律是一种构造( c o n s t r u c t ) ，它并不 建立在理性或正义基础上，而是建立在暴力基础上，最明显的是， 【法】狄骥宪法【m 】北京：商务印书馆，1 9 6 2 ：8 3 笔者在此主要分析了后现代主义中对法律与正义关系有比较透彻论述的德里达的观点， 但并不是否定哈贝马斯等人观点 硕士学位论文 作为根本大法的宪法或宪章本身只是一种以国家武力为后盾的构 造。在这一点上，德里达赞同蒙田( m e d em o n t a i g n e ) 和帕斯卡尔 有关法律的理解。蒙田认为法律源于习俗，以自我为基础 ( s e l f f o u n d a t i o n ) ，因为在追溯法律的权威来源的过程中，人们并 不能找到法律的理性源头，而只能溯及以国家武力为后盾的任意习 俗。帕斯卡尔也指出，“人们服从法律与习俗就是好事，因为它们是 规律；但是要知道，其中并没有注入任何真实的与正义的东西”，“谁 要是因为它们是正义的而服从它们，就只是在服从自己想像中的正 义而并非服从法律的本质。法律完全是靠着自身而汇集起来的；它 只是法律，而不再是什么别的。基于这些见解，德里达批判分析 了自然法学和分析实证主义法学在法律与正义关系问题上的误区。 德里达认为，法律体系是一个巨大构造，它的创建是没有基础的、 神秘的。法律在建立之初既不是合法的，也不是非法的，它的起源 在法律之外，法律的起源是一个“自传体式的虚构( f a b r i c a t e ) ”。 随着时间的流逝，这一虚构被人忘却，这样，一种更高的道德辩解 就被假定为法律的基础，人们由此开始相信法律建立在一种更高的 秩序，如上帝、理性、自然法之上。在德里达看来，自然法学者没 有意识到法律是自存自续的，此法律规范从被法律规范那里获得权 威来源，被法律规范再从其他法律规范那里获得权威来源，如此循 环不已。分析实证主义法学者看到了这一点，但他们却因此认定现 存法律体系之外没有正义可言，从而使得正义最终坍塌在实证法之 中。德里达对法律实证主义的这一看法提出了批评。他认为，正义 法】帕斯卡尔思想录 m 】何兆武译，北京：商务印书馆，1 9 8 5 ：1 3 8 ，1 5 0 1 2 全球化视野下的法律正义 超越于法律之上，在某些极端的情况下，甚至可能与法律相抵触， 法律无论如何都不能被误认为是正义，而且，法律永远不能达到完 全正义的发展阶段，任何时候都不能讲“法律是完全正义的 ，而且 也不能十分肯定地讲某个判决是正义的。 第二节我国关于法律与正义关系的讨论 欧美国家主要形成了与商品经济相适应的正义观念，并由此而 构成了它们关于法律与正义的特有学说。中国几千年来自然经济长 期占居绝对统治地位，商品经济从来没有得到充分的发展，但是这 并不能排斥人们对正义价值的追求。中国古代早在春秋战国时期就 出现了“正义 一词，并且还出现了“公平、“公正 、“正直” 等词语。管子日：“天公平而无私，故美恶莫不覆；地公平而无私， 放大小莫不载。汉班固白虎通义中有：“公之为言，公正无 私也。诗小雅小明中有言：“靖共尔位，好是正直。可 以看出，上述公平、公正、正直等词语主要是指一种事物或一个 人所具有的公正无私的品德。相比而言“公道 一词的含义一与欧 美的正义一词含义较为相近。“公道”指一种“至公至正之道 。“道 包括客观的规律和人之情理。苟子君道中日：“然后明分职， 序事业，材技官能，莫不治理，则公道达而私门塞矣。”汉书萧望 之传也有：“如是，则庶事理，公道立，奸邪塞，私权废矣。”中 国商代很早就出现了“善 的概念。“大学之道，在明明德，在亲民， 荀子的荀子效儒有：“不学问，无正义，以离利为隆，是俗人者也。” 管子管子形势【m 】 严存生论法与正义【m 】西安：陕西人民出版社，1 9 9 7 ：1 6 1 硕士学位论文 在止于至善。 “古之欲明明德于天下者，光治其国；砍治其国者， 先齐其家；欲齐其家者，先修其身；欲修其身者，先正其心；欲正 其心者，先诚其意；欲诚其意者，先致其知；致知柱格物。”格物 即了解事物发展的规律，认同、理解自然之道及人之性、人之命。 中国古代法律与正义的关系也是比较密切的。以法字为例，法 的古体字是“港 ，东汉许慎说文解字考证，法的基本含义是“平 之如水，从水，府所以触不立者去之，从去。”西汉桓谭提出“治 狱如水”，以示公平执法。故此，许多学者认为，中国古代法的字 源上已经显示出了法具有公平正义的内涵。 但是应该注意的是，中国古代自然经济、农业文明、宗法社会、 伦理国家的国情，决定了中国人的正义观中并没有“自由 、“平等 等反映商品交换关系的正义原则，作为正统思想代表的儒家提出的 是“仁 “义“礼”“智 “信 等反映人身关系的沦常原则。其中， “仁”是儒家创始人孔子提出的最高道德规范，是一切道德的本质 所在和总根源。论语这一部一万多字的书中，谈到“仁”的地方 就有5 8 处之多，“仁”字出现1 0 5 次。孔子的“仁 的含义是多种 多样的，可以说相当于古希腊所谓的“百德之总 。孔子认为，一个 人必须完美无缺，具有各种美德才能称得上“仁者”。“仁”的最核 心的意义就是“爱人”，即“仁者，爱人 。具体原则有二： 是在亲属关系中的“孝梯 原则，即父慈、子孝、兄友、弟恭； 二是在处理君臣关系和同辈关系中的“忠恕 原则，君臣之间，“君 参见( 礼记大学 东汉】许慎说文解字【m 】北京：中华书局，1 9 6 3 ：2 0 2 参见北堂书钞卷四四 张文显法学基本范畴研究【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 3 ：2 8 全球化视野下的法律正义 使臣以礼，臣事君以忠”，同辈之间：“己欲立而立人，己欲达而 达人”，“己所不欲，勿施于人 怎样才能成“仁”呢? 孔子日：“克 己复礼为仁，即只有克制自己严格按照“礼 的要求，一言一行完 全符合“礼”，而“非礼勿视，非礼勿听，非礼勿言，非礼勿动”。 可以说，孔于的“仁就是自然经济基础上以身份关系为社会体制 基础结构的宗法社会的“正义观念。 以下，笔者试图通过对主要的三对范畴，即“义 与“利 、“礼 与“法”、“天理 与“人欲”的分析，对中国古代法律与正义关系 的主要理论问题作一梳理： 、“义 与“币i j “义”“利之辩是中国古代思想史上的重要问题，它探讨的是 法律应不应该“重义”，即法律与正义有无必然联系的问题。中国古 代思想家在使用“义 这一词汇时赋予了多种含义，但核心意思为 “道义”。韩愈认为，“仁”和“义 为“道”，道义也就是“仁”和 “义 。“利 指利益、功利，主要指物质利益。以孔孟为代表的先 秦儒家认为义与利是根本对立的，主张尚义排利。墨子既重利，也 “贵义 。墨经说：“义，利也。 墨子认为，重要的是“发以为 刑政，观其中国家百姓之利。 法家主张“立公去私，重“公利”， 主张维持地主阶级的利益，否定儒家的礼义观念，“不贵义而贵法 。 封建正统法律思想的创立者董仲舒重义轻利，认为“利以养其身， 参见论语八佾。 参见论语雍也。 参见论语颜溯。 硕十学位论文 义以养其心 。汉书董仲舒传中记载有董仲舒的话说：“夫仁人 者，正其谊( 义) 不谋其利，明其道不计其功。”儒家思想在古代中 国基本上是一花独放，但儒家内部关于“义 “利 之间的地位除了 正统思想尚义排利、重义轻利的主流观点外，尚有两种其他认识： 一是苟子、张载、程颐等人，认为以义为重，但不能绝对排斥利， 主张先义而后利；二是李翅、陈亮等人，认为若无功利，道义便是 虚语。到了清初的颜元则明确指出了义利相统一的观点，他认为“正 论便谋利，明道便计功，是欲速，是助长；全不谋利计功，是空寂， 是腐儒。”总体上讲，中国古代“义 与“利 的争论中，除了法家 重利、重法不重义，否认法与正义的必然联系外，其他的重义或义 利兼得论者，又基本上都不主张“法治 ，都不重视法律的作用。把 尚义、排利或重义轻利的任务交给“礼 和“道德 。那么，是不是 中国古代的义与法就没有必然的联系呢? 笔者以为答案是否定的。因 为，中国古代的“礼 实际上起着欧美国家法的作用，或者说中国 古代本身就存在着种“礼法 。欧美国家法律的许多作用在中国 古代是通过“礼 与“刑”共同来完成的。于是，这就产生了另一 个重要问题：“礼”与“法”。 二、“礼 与“法 “礼”与“法之别是中国法文化之中特有的现象。西周初年 大盂鼎铭文个的“德字，是按礼法行事的意思。而法家在古 代最初与“刑”字相通，许慎在说文解字中就认为，“法者，别 也 。所以，“礼 与“法”之别，也就是“德”与“刑 之别。它 全球化视野下的法律正义 们表示的是作为国家颁布的以刑法为主要内容的法律体系与以“仁” 为精神的道德规范的关系。可以说是“义”“利 之辩的另一种形式。 “礼”是内体现原始社会习惯的宗法规范发展而成的以国家权力为 后盾而强制实施的行为规范。郭沫若说：“礼是由德的客观方面的节 文蜕化下来的，古代有德者的切正当行为的方式汇集厂来，便 成为后代的礼”。礼的内容十分丰富，其作用主要是o 人与禽兽、 文明与野蛮的分异点；别贵贱，序尊卑；经国家，定社稷；规范行 为的指南，评判是非的准绳。由此可知，“礼 是“德”的演化、而 礼的可贵之处又在于它体现了仁者“爱人的精神，孔子说：“人之 不仁如礼何? 人之不仁如乐何? 要使所有的人都能成为真正的人 ( 孟子说：“仁者，人也) ，就必须“为国以礼”出，实行“以礼治 国”，又由于“为政在人 ，“其身正，不令而行；其身不正，虽令不 行”，所以，“礼治”必然要求“德泊 ，必然要求圣贤之人的“人治”。 上述分析表明，儒家所说的“礼”实际上就是合乎正义的行为规则， 是符合“仁法的种“礼法 。实际上，考古学也表明，中国古 代“刑 字先于“法 字而出现。甲骨文中已有“刑 字。历书卞 也有“禹刑“汤刑 之说。西周时期，盛行“礼不下庶人，刑不上 大夫 的等级制度，“礼与“刑 具有功能亡的差异。春秋战国 时朗，儒家为“仁”而要求“克己复礼 ，法家却反对“礼治 ，主 张“法治”，认为“法者，国之权衡也 。法是公平正直的客观标准。 国家应“以法为本”“君臣上下贵贱皆从法，实行法治。此时的法 家之法，反映丁追求形式上平等的新的观念。公开性、平等性既是 法家之法的正义品质，也成为法家对于法律正义的惶惯。尽管汉以 郭沫若青铜时代【m 】北京：科学出版社，1 9 5 7 ：2 0 硕士学位论文 后的封建正统思想仍然鼓次“重德轻刑”，但是，封建的“德 与“刑”， 与奴隶社会的“礼“与“法”又有了差异，最突出的差异就是封建 的“刑 实际上已经是“纳礼入法”后的刑，是包含着维护地主阶 级“重义轻利 要求的封建法律。明朝末年启蒙思想家认为封建法 律是“一家之法 ，是“非法之法 ，主张用体现个人权利要求的“天 下之法 取代“一家之法。中国古代的“礼“法之争，并不都 是在同一个阶级、同一个问题上的简单重复。西周的“礼 “法 之 争是在同一个宗法等级文化中用不同方法针对不同等级去追求“差 别对待 的公平台理的礼冶目标；儒家与法家的“礼“法”之争不 是解决礼与法要不要追求正义的问题，而是法追求的是不同于礼的 另一种“正义”；清末的“礼 ，仍然是自然经济、专制政治、宗法 社会体制中等级关系的观念化、神圣化、宗教化的表现，而法理派 所追求的“法，却是以平等、自由、人权等为原则的商品经济的正 义观念为最高价值原则的。或许可以这样说，中国古代法律与正义 关系不仅非常密切，而且到了一体化的程度，只不过这种正义观念 是自然经济的正义观念，它基本上不适用于商品经济罢了。 三、“天理与“人欲 从夏商起，中国法便试图与天相沟通，汉朝董仲舒以儒家思想 为理论指导，吸收了阴阳五行等学说，炮制了天人感应的理论体系， 把“君为臣纲、父为于纲、夫为妻纲”的“三纲”和“仁、义、礼、 智、信”的五常神秘化，到了宋朝，以来烹、程颖、程颐为代表的 理学家，进一步把“三纲五常”抽象为“天理”。与“天理 相对立 的便是“人欲”，即人们期望得到满足的各种需要和欲望。宋明理学 全球化视野下的法律正义 认为，“天理 与“人欲 是根本对立的，二者不可能存于一身，只 能存天理、灭人欲。朱熹认为：“天理存则人欲亡，人欲胜则天理灭 ， “天理人欲不能夹杂着。 只有在“草革人欲 之后，方可“复尽 天理 。这种理论完全漠视人类生存与生活的正当要求，压制人民的 权利，用神学思想诱骗人们“清心寡欲 ，安贫顺从，忍受压榨，是 一种披着“理”的外衣的极不合理的以理杀人的说教。针对程朱理 学“存天理，灭人欲 的说教，明清之际的陈宗周认为，“理与“欲 是一个问题的两个方面，二考不是根本对立的；陈明说：“天理正从 人欲中见，人欲恰好处，即天理也，向无人欲，则亦并无天理之可 言矣”。王夫之则进一步说：“人欲之各得，则天理之大同；天理之 大同，无人欲之或异。”清代戴震根本否认“理”与“欲 是对立的， 认为“理 与“欲 是统一的，主张理原于欲，欲之中便是理，离 散便无所谓理，所以，“理者存乎欲者也 。从“理 “欲”对立，到 “理存于欲 ，反映了中国社会从自然经济、专制政治向商品经济发 展过程中，法律的合理性的发展与进步。 第三节全球化与正义的发展 全球化带来的挑战 无论我们是否同意抑或认可，全球化这一实际已经确确实实发 生了，这一趋势无法逆转，因为促进其发展的全球技术进步确实存 在。实际上，全球化的速度正不断加快，范围也在继续扩大，它打 破了无处不在的壁垒，使全球化的概念跳出了经济这个圈子，有了 参见朱文正公文集语奠卷十三 硕七学位论文 更深、更广的内容。1 9 7 1 年在日内瓦创办世界经济论坛并任主席的 施瓦布说得更为具体，全球化有三个层次的含义：经济的全球化使 物品、服务、资本和知识在世界范围内自由流动；生态的全球化使 污染不存在国界的限制；文化的全球化使世界上许多不同国家的人 们在品位、价值观和意识方面更趋于一致。但是全球化发展到今天 不仅给我们带来了机遇，同时也给世界的发展带来了很多挑战。 一是经济全球化带给我们的挑战。首先，全球化是推动全球经 济发展的动力，同时也是一股不易驾驭的破坏力量。一个国家如果 在经济条件不成熟的情况下贸然开放市场，其结果很可能适得其反， 从而危及自身经济的健康发展。发展中国家应在经济全球化大潮面 前根据各自的实际情况趋利避害，确保经济稳定发展。此外，国际 市场本身也需要进行监督、调控和约束。其次，各国经济己融入一 个“荣损与共”的整体。发展中国家在动荡中会首当其冲，但发达 国家也难以凭借其经济体系和强大的经济实力在危机中幸免于难。 为此，国际社会必须加强协调与合作。第三，南北差距成为制约世 界经济发展的一大障碍，贫困问题更是一大隐患。如世界银行行长 沃尔芬森所言，贫富差距已成为全球化世界经济的“一颗定时炸 弹”。为此，必须加快对发展中国家的技术转让和发展援助。 二是文化全球化给我们带来了严峻的挑战。首先是文化全球化进 程中，“文化霸权主义 与“民族文化”的冲突。文化全球化不等 于文化“一元化”、“一体化”，更不等同于“文化殖民化 与“文 化霸权 。但文化全球化是一个历史进程，是世界各民族文化在文 化全球化进程中实现新的组合和构建，形成新的文化全球化体系的 过程。因此，文化全球化是一个正在生成而尚未完成的文化形态， 2 0 全球化视野下的法律正义 又是一个蕴含着新的矛盾和冲突的全球文化体系。“文化霸权主 义与“民族文化 的冲突在当前尤为突出。其次，文化全球化进 程中，外来文化与本土文化的冲突。文化全球化意味着各种文化平 等交流，融合互补机会的增多，意味着文化百花园的出现。在这百 花园内，各种文化千姿百态，姹紫嫣红，美不胜收。但是，在文化 全球化的进程中中也会导致外来文化与民族本土文化之间的矛盾和 冲突。这一方面由于文化力的强势与弱势，在文化交流中的主动与 被动，在文化传播技术上的先进与落后等方面的差异，会导致文化 交流在事实上的不平等，甚至出现文化入侵和文化殖民主义现象。 另一方面，害怕和拒斥文化交流，固守本土文化，以仇视的心态面 对外来文化，也会引发本土文化与外来文化之间的矛盾和冲突。近 年来在国内外学术界颇有影响的塞缪尔亨廷顿的“文化冲突论 和爱德华萨伊德的“东方主义”以及受其影响的我国反西化思潮 中激