（宪法学与行政法学专业论文）清代地方司法审判研究——以法文化的视角.pdf

上海大学硕士学位论文 摘要 本文由两条主线交织组成。它们分别是对方法论的反思和( 在前者的理论 基础上) 对具体史实的探讨。 文章开头介绍了法律史研究的两种不同进路，即普遍主义和类型化的方法。 然后在参考借鉴其他学者意见的基础上，分别论述了上述两种研究范式可能带 来的认识偏差：堕耋塞堕占墨= 登丝酉杰型童毽啦鲑刨自i 垒焦基壅壁蟹塑型兰粤 亳堡苎全墅垡鎏：j 型筮亚巨塞量童壁垡星亘j ! ! = 亘后者的错误在于基! ：! 塑了一 种文化的独特丝型恒定世；丛亘昱塾翼鲤的僮进氅：接着笔者引入加达默尔的诠 释学中的概念体系，借用其“前见”这一概念来分析对历史的理解过程，并由 此解释上述两种研究范式各自优缺点的产生原因，以及可能的改进方法。最后 在此基础上笔者提出了一种功能主义的方法，并试图论证这是对中国古代史进 行理解的一种必要且有效的方法。 在对方法论讨论的同时，笔者采用了以清代地方司法运作为例的做法。在 评论普遍主义和类型化的方法两种范式的时候，笔者考察了这两种做法运用到 具体历史研究中所产生的问题，由此进一步巩固和深化理论。而在笔者提出了 一种功能主义的做法后，也是将此种开放性的理论应用于清代社会中，从而获 得了一个更宽阔的视角，并得出自己的结论，即我们的理解对象呈现出一种动 态、复合的民间法秩序。 关键词： 清代地方司法法律文化民间法诠释学功能主义 v 上海大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h i sa r t i c l ei n t e r w e a v e sb yt w om a i nl i n e si sc o m p o s e d t h e yr e s p e c t i v e l ya r et h em e t h o d o l o g yr e c o n s i d e r i n ga n dt h ec o n c r e t eh i s t o r i c a le v i d e n c e d i s c u s s i o n ( i nf o r m e rr a t i o n a l e ) t h e o p e n i n gi n t r o d u c e dt h et w od i f f e r e n tm e t h o d si nl e g a lh i s t o r y r e s e a r c h ，u n i v e r s a l i s ma n dt y p ep r i n c i p l e t h e np r o f i t sf i o mo t h e rs c h o l a ro p i n i o n si nt h e r e f e r e n c ei nt h ef o u n d a t i o n ，e l a b o r a t e dt h eu n d e r s t a n d i n gd e v i a t i o ns e p a r a t e l yw h i c ht h ea b o v e t w ok i n do f r e s e a r c hm o d e lp o s s i b l yb r i n g s ：f o r m e rw a si n f a c to n ek i n dc o m e st h e d i s m e m b e r m e n tb yt h ew e s t e r ns o c i e t yt h e o r yc o n c e p tp a t t e mt oc u tc h i n aa n c i e n tt i m e s s o c i e t y sp r o c e d u r e f r e q u e n t l yt h ew o r d s d on o tc o n v e yt h et h o u g h to rs p e c i o u s ；b u tl a t t e r m i s t a k el a yi no v e r e m p h a s i z e do n ek i n do fc u l t u r a ld i s t i n c t i v eq u a l i t ya n dt h ec o n s t a n c y , t h u s c a u s e dt h eu n d e r s t a n d i n gs t a g n a t i n g t h e nt h ea u t h o ri n t r o d u c e sg a d m e r sh e r m e n e u t i c s c o n c e p ts y s t e m ，b o r r o w si t ”f r o n tt os e e ”t h i sc o n c e p tt oa n a l y z et ot h eh i s t o r yt h eu n d e r s t a n d i n g p r o c e s s ，a n df r o mt h i se x p l a n a t i o na b o v et w ok i n do f r e s e a r c hm o d e lr e s p e c t i v eg o o da n db a d p o i n t sp r o d u c t i o nr e a s o n a sw e l la sp o s s i b l ei m p r o v e m e n tm e t h o d f i n a l l yt h ea u t h o rp r o p o s e d i nt h i sf o u n d a t i o no n ef u n c t i o np r i n c i p l em e t h o d ，a n da t t e m p t st op r o v et h i si sc a r r i e so nt h e u n d e r s t a n d i n gt ot h ec h i n e s ea n c i e n th i s t o r yo n ek i n de s s e n t i a la l s ot h ee f f e c t i v em e t h o d w h i l et om e t h o d o l o g yd i s c u s s i o n ，t h ea u t h o rh a su s e dt a k et h eq i n gd y n a s t yp l a c e j u d i c a t u r eo p e r a t i o na st h ee x a m p l ep r o c e d u r e i nc o m m e n t a r yu n i v e r s a l i s ma n dt y p ep r i n c i p l e m e t h o dt w ok i n do fm o d e l st i m e s ，t h ea u t h o ri n s p e c t e dt h e s et w op r o c e d u r e st ou t i l i z et h e q u e s t i o nw h i c hp r o d u c e dt ot h ec o n c r e t eh i s t o r i c a lr e s e a r c hi n ，f r o mt h i sw a sf u r t h e rc o n s o l i d a t e d a n dt h ed e e p e n e dt h e o r y b u tp r o p o s e do n ef u n c t i o np r i n c i p l ep r o c e d u r ea f t e rt h ea u t h o r , a l s oi s a p p l i e st h i sk i n do f o p e nt h e o r yi nt h eq i n gd y n a s t ys o c i e t y , t h u sh a so b t a i n e dab r o a d e ra n g l eo f v i e w , a n dd r a w so w f ic o n c l u s i o n ，n a m e l yo u ru n d e r s t a n d i n go b j e c tp r e s e n t so n ek i n do f t e n d e n c t h ec o m p o u n df o u ( o r d e r k e y w o r d s ：r e g i o n a lj u s t i c ei nq i n gd y n a s t y l e g a lc u l t u r e f o l kl a w 。 h e r m e n e u t i c s f u n c t i o np r i n c i p l e 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发 表或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的 任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名：( 可铆 本论文使用授权说明 日期：型 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学 校可以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 1 签名：圈垒己! 二导师签名： 日期：型：! 二叼、 f 上海大学硕士学位论文 前言 我们总是在希望和恐惧中被昂接 近我们的东西所影响，并且在这样一 种影响中击接触过去的见证。因此， 反对轻率地把过去看成是我们自己的 意义期待，乃是一项经常的任务。 加达默尔 问题的产生 在法律史研究中有一种普遍的做法是将几千年的历史看作铁板一块，因而我 们已经习惯了“中国传统法律文化”云云的提法。可是对历史文化的考察是否真 的能忽视社会变迁的现实? 假如能，我们可以在多大程度上忽视? 假如不能，那 我们该如何重视这个矛盾? 把目光放在清代。先且不考虑国外因素，只需想想从几千万突增至四亿多的 人口及其持续流动，想想以杭嘉湖为中心的江南制造业的繁荣，想想漕运的发达， 这些都和前朝乃至更远的我们熟悉的自给自足的小农社会不可同日而语。可是， 清代的法律却基本是沿用前朝的。这种不一致的步调在实践中会产生怎样的问题 呢? 从中央政府看，不单制度结构是历代连续和稳定的，而且由于足够的权力以 及财政保证，致使法典里的“应然”和司法中的“实然”已尽可能一致。因此笔 者选择了关注地方政府运作特别是司法运作来探讨上面提出的问题。事实上这一 角度已经为很多学者所分析，如前辈学者瞿同祖教授对清代地方政府的系统描述 和分析、黄宗智教授对地方官府诉讼档案的实证分析、滋贺秀三教授通过史料对 州县审判性质的分析以及梁治平教授在方法论上的总结，当然还有其他大批学者 作出的努力。 上海大学硕士学位论文 目的和意义 本文的目的有两个，它们也是本文的两条主线。首先是方法论意义上的。在 梁治平教授关于方法论的启发和帮助下，本文希望通过对普遍主义以及类型学研 究的分析、总结得出各自的优缺点，然后再提出自己的尝试。同时，笔者将以清 代地方司法为例，解说上述两种研究方法应用到具体史实中时存在的得失，( 这 反过来促进方法上的改进) 然后提出自己的方法并以此分析得出一些关于清代地 方司法的结论。这是目的之二。 无可讳言，法律史研究的意义主要是解释历史。本文的重点也放在探讨该怎 _ - _ _ d “d 自一 样去解释历史上。但在后面可以看到，通过阐述分析地方司法中的“乱收费”现 律文化根深蒂固”之类的解释就可以说明问题? 而传统社会的法律运行是否仅是 专制下的随意裁判，有没有其内在逻辑性与合理性值得我们的尊重和借鉴? 具体 来说，我们的审判，尤其是基层审判到底应该以一种审判的姿态还是以调解为主， 怎样有效调和地方习惯和国家法律的适用冲突，怎样有效的利用民间资源维护司 法，这些都可以从清代地方司法审判中得到经验。总之，在法治化进程中我们应 该更耐心地去做更多深层次的工作，而不是习惯用“老百姓法制意识不强，不愿 意诉诸法律”之类的话语来推卸责任。 概念 本文中许多概念的界定都是功能式的，因而显得具有开放性和弹性。这可能 被许多机械的实证主义者认为不够谨慎。但中国古代社会毕竟全然不同于西方的 或者说现代的，因此如果严格遵守我们熟知的概念体系，那么没有几个概念是合i _ - 。_ _ _ _ f _ t h - j _ _ z _ w 一_ _ _ _ _ _ _ 一 。 适的了。例如在司法行政合一的地方政府，“法官”概念的应用就有很大争议， 二_ - - - - - 一 但由于州县官实际解决了纠纷，因此在本文的功能主义立场中，“法官”与“州 县官”是可以互换的。另外一个理由是对概念的界定决定了我们的视野。比方说， 如果认为司法是“国家机关依照法定的权限和程序具体运用法律处理诉讼案件的 上海大学硕士学位论文 专门活动”，那么本文的标题可能使我们无法考察到在远离衙门的乡村中纠纷都 _ _ _ _ 。、 是由谁怎么解决的。换句话说，因为我们关心的是秩序是如何得以维持的，所以 我缎塑堡垒蠡墓星丝墼塑：。 关于“法律文化”、“宗族”等概念笔者将在出现章节中分别界定，这里重点 说明下面两个概念。一是习惯法。在下文将会看到，清代中国的民间法是多样的 和发达的，至少包括宗族的、行会的、地区习惯的等等。笔者承认，对他们作出 区分是有意义和重要的，但这并不是本文的重心。这里更关注他们与国家法的区 别和联系等问题。因此将之统称为习惯法。o 也可以叫“民间法”。总之，本文认 为一切可以在一定范围内约束民众的非官方制定的规则都可以叫“习惯法”、“民 故”。对于前者，州县官没有审结的权力，必须严格依律例审理然后上转，因此 看起来更象负责侦查以及抓捕工作的公安局长。而后一类则属于“州县自理”的， 州县官可以自己审结仅需每月上报备案即可，有着很大的自主性。对于前一类往 往需要转到京城甚至需要皇帝亲自勾决的按部就班的案件这里不做详解，本文的 兴趣放在了后一类上，即对那些“为一些琐事吵吵闹闹”的民事纠纷是怎样被州 县官处理的，以及在诉至官府前可能得到怎样的解决。因此，本文中“地方司法”、 “地方审判”、“州县审判”等都指对于“田土细故”这些民事纠纷的解决。而且 笔者关注的地方既在公堂之上，又在乡村中间，也可能是在前往衙门的路上。 所用材料 除了大清律例等少数资料外，本文的 客观条件所限，而是因研究方法所定。就 不是去发现历史，而是去解释历史，更重要的是对解释方法的讨论。因而对一手 资料的需要降到最低。 时段的选择 选择清代( 1 6 4 4 1 9 1 1 ) 主要倒不是由于研究资料的容易获得或者利用学界 成果的相对便利。而是因为在清代，一方面社会商品经济获得极大发展，另一方 。同样的原因这里也不去辨埋妻堡：j 堪里二一丑垡鎏筻壁垒蝗曼回 3 上海大学硕士学位论文 面集权统治被推向极致。因而制度与社会现实的矛盾被最大化地显现出来。因此 清代值得我们研究也适合我们研究。而地方地方司法正是本文的切入点。 结构与内容 本文分三个部分。 首先介绍运用西方概念体系的普遍主义做法存在的一些问题，指出“前见” 是我们需要注意的问题。然后介绍一种克服“前见“的做法，类型学的研究。笔 者通过法社会学的方法着重分析了类型学研究存在的问题又是什么。最后指出我 们的理解、对”前见“的克服不可能一举完成。 第二部分是以清代地方司法为例。通过介绍黄宗智教授和滋贺秀三教授( 他 们正代表着上述两种方法) 运用各自方法处理清代地方司法审判出现的优点和缺 点，进一步总结分析第一部分提到的两种研究做法。 第三部分笔者提出自己嗨垫咝圭竖窑扬：然后以一个较大的视角考察了以宗 族、行会、乡村为代表的民间社会中民众的民事权利怎样得到保障，以及它们与 官方审判的联系得出自己的结论，即清代民事法秩序是一种多元、动态的复合体。 局限 清帝国是由少数民族统治的，因而在法律规定上有许多特殊的地方。本文不 考虑关于满人汉人的法律上的差别这一民族因素，以及关于西藏、蒙古等边疆地 区的地区性因素。 另外由于本文试图阐明社会变迁对法律的影响因此采用了法社会学的一些 做法，一篇讨论地方司法的文章谈到了地方政府腐败、经济发展、税收与人口、 ，d 、口 一r “一+ 一一。t ：一一。= ， 宗族、行会、乡村等等。所以由于笔者的能力所限，以及硕士论文的篇幅所限， h 、q 一 关于上述许多问题的阐述都是浅显和粗糙的。但这种做法的方法意义是大于结 论意义的。这也是笔者期望实现的这3 万字的价值。 最后，笔者没有对自己的方法和立场进行再反省，这将由下一篇沧文完成。 画堡旦堕兰：型笪璧二鲤! ： o 这对于本文直强调的 4 上海大学硕士学位论文 第一章两种相异的研究方法的比较分析 第一节普遍主义的研究方法 一、曾经流行的西方中心主义 让我们回顾关于中国古代法律研究曾走过的道路。最初的做法是韦伯式的， 研究命题都是“为什么中国没有产生资本主义”一类，学者总是试图通过对比找 出中国古代法律“固有的缺陷”是什么，并指出正是它们导致了中国没有走上西 方的道路。例如昂格尔教授的研究就是依照此种思路，他将法律分成三类：习惯 法、官僚法、法律秩序。o 在说明为什么法律秩序只能发展于现代欧洲的时候， 他运用了“中国的范例 他的答案是因为缺乏“ 这里不多谈，值得注意的是这样的做法重心显然是放在“西方法治”上，中国法 更多的是作为一种衬托或者反例被纳入其理论框架之中。因此作者并没有也无意 于关心中国法律的内在逻辑，于是他的错误也就不可避免。即对历史材料的曲解 和误用比比皆是。 笔者想指出的是，这种做法的问题与其说是态度上或是材料上的，更可能是 普遍情况。翌 当然，这种情况早已经得到了学界的注意并已有了很大的改观，本文中提到 的很多学者著作都可以视作对以往的反思和改进的努力。但笔者要强调的也是本 文主要论证的，是理解过程的复杂性，没直任何一种方法或视角是绝对合适的。 _ ，k 一十一，一 l 因为下面将要看到，我们往往为了避免一个错误而陷入了另一个，所以有时候唯 ”【美 亿m 昂格尔现代社会中的法律吴玉章周汉华译，译林出版社2 0 0 1 年版，页4 5 5 5 o 上引书，6 3 8 2 o 参见【美】安守廉不可思议的西方? 昂格尔运用与误用中国历史的含义高鸿钧译，页3 5 1 ， 载高道蕴 高鸿钧贺卫方编美国学者论中国法律传统( 增订版) 清华大学出版社2 0 0 4 年版，另可见粱治平清 代习惯法：社会与国家中国政法人学出版社1 9 9 6 年版，页2 8 。例如我们对中国古代历史进程中社会类型的分娄：原始社会、奴隶社会、封建社会。 o 这方面的例子不甚枚举，比如按照西方法律体系中的部门法分类按章节编写中国法制史。 5 二、黄宗智教授的努力及误区 随着时间的推移，对中国历史的解释模式不断推陈出新。在8 0 年代起哈贝 、_ _ _ 目d 、h _ ， 马斯的“公共领域”概念以及市民社会理论开始被引入中国学界并流行起来。学 、_ 。4 、，、_ ， 者们试图在此基础上建构起“公共领域市民社会”范式来重新解释中国历史经 验。这种做法开篇已经提及，“即他们都是在借用西方的概念或分析、或解 释、或批判、或构设与此一概念所赖以生成的历史经验乃至思想传统截然不同的 中国社会之历史和现状。”。 黄宗智教授对此提出了质疑，他认为，运用“公共领域”、“市民社会”等概 念就等于预设了一种国家与社会之间的二元对立，而这一预设显然是从近现代西 1 。- 。_ - 。_ _ _ - _ _ _ _ 。_ 。_ 。_ _ _ _ _ _ 。一 方经验中抽象出来的，因此以此来理解中国的情况是不合适的。因此他提出， 应该超越“国家社会”的二元模式，而采取“国家第三领域社会”的三元模式。 这种研究，在经验上来自他对当时新近开放的官方诉讼档案的实证分析。他发现， 清代民事纠纷主要有三种方式：首先是村社族邻的非正式调解；其次是州县衙门 的正式性审判：但还有一种重要的情况，就是大批争端在呈递状词进入官方审理 之后但在正式审判之前获得了解决。进一步考察发现，在正式审判程序启动之后， 官府可能成为一种催化剂来加速调解工作，州县官在批词中表达的初步意见为调 解定下了基调，同时社区或宗族在案件受理后会加紧调解工作，这些因素加起来， 造成了大批纠纷尚未宣告判决即获解决，这是司法制度与民间调解展开交接与互 动的结果。进而他认为，在清代地方司法的三个组成部分正是对应着整个国家政 治制度的相应部分：正式审判对应于官方政府，民间调解对应于民间社会管理组 织，半官方的纠纷处理对应的，便是国家与社会之间的第三领域。关于第三领 域的概念及内容暂且不论，首先来看这种做法。一方面他希望超越西方的中国研 究范式，反对将西方理论体系直接套在中国经验上。但另一方面，他还是“跳入” 了西方范式的陷阱。具体来说，“黄宗智虽然明白提出要超越国家社会二元 。参 家与 。上 。参 4 2 0 6 - 1 2 载邓正来jc 亚历山大编国 间的第三领域程农译邓正来校页 。参见黄宗智清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践上海书店“l 版社2 0 0 1 年版，第五章 上海大学硕士学位论文 模式，但他始终没有就这两个基本概念的近代的和西方的历史文化渊源作进一步 检讨，更不曾把它们置于不同的历史文化背景下予以检验，相反，他基本是把自 己限制在哈贝马斯公共领域理论框架之内。这多少意味着，他实际上也像他 所批评的其他学者一样，是以从西方近代历史经验中抽象出来的理念去理解中国 的现实。”o 很明显，第三领域的提出，正是预设着“国家社会”的对立，简单 点说，没有两者的对立，又何来第三领域呢? 。 黄宗智教授的努力启示我们，学术“本土化”不是一件容易的事情。不是说 - - _ _ 岫 怼王酉友理迨鲍堡堡握堡圭垦鳆塞趄堡= 些：缝怠妻里，塑垣：鲍缝弦鲤熊塞成学 鲑二岳f 这是必须谨慎的地方。但是，笔者绝不认为黄宗智教授的努力仅具尝 试意义，绝不是用“极有创意、勇气可嘉”一类的词就能打发。后文将指出，在 某种程度上，这种努力是正确的，但确切地说，是正确道路上的第一步。 第二节“类型化”的研究方法 一、简介 “类型化”的研究方法是对套用西方近现代理论体系这一做法经过怀疑和反 思后的自然转变。类型研究的方法基于这样一个理念：应该以当时人们的观念世 界作为分析社会结构时的中心。因为每一个研究对象都有它自己的内在逻辑，我 们看到的一切表象都是由此展开的。所以如果以一种傲慢的自我中心主义为立 场，那么我们看到的对象只能是我们想要看到的、一种无法解释的支离破碎，对 此只有贴上已经准备好的标签了事。而这一切无助于我们接近真实。故而，应该 q “。2 4 。一= 一。，一， w 口一 以一种平等的态度进入到研究对象的内部，设身处地地从被研究者的角度来理解 他们所处的世界。只有这样才可能解释许多我们觉得不可思议而他们认为合情合 理的东西，最终我们的理解才得以完整和接近真实。 可以看到，类型研究的做法包含着这样一种预设：那就是观察者与被观察者 分属不同的群体，他们各自处于一个相对独立又完整的体系之中。那么，这些 体系是什么? 。梁治半著：清代习惯法：社会与国家中国政法大学出版社1 9 9 6 年出版， 页1 1 。关于这一提法所产生的偏差将在后文祥述。 o 能否融合存此不论。 7 上海大学硕士学位论文 二、法律文化的提法 “法律文化 是一个混乱不堪 在此无意先列举 然后再分析各自 此如何运用工具取决于对象。相比较关注一个概念是周全还是缺陷，笔者更关心 j ，d 、 这样的问题：这个概念是用来做什么的。事实上，除了为数不多的纯理论研究外， 大多数文章都是先亮出自己的观点，即自己笔下的“法律文化”是指什么，然后 以此概念出发，去发现并解释作者想要研究的对象。比如说，如果某作者仅仅想 比较一下中外民众对待一些相似问题的看法存在何种区别时，他的法律文化概念 就会是“一种观念形态”；而另一位作者试图较全面地展现某一时期与法律实践 ， 相关的风貌时，诸如成文律典、法律设施、法律技艺等，那么他的概念肯定要“大” 、，、，、” 一些，可能是“一系列法律活动及其成果的总和”。可见，悉厦鲤垂! 棼念与其说 是“立场”问题，不如说是方法问题，或视角问题。 4 _ ， _ * _ w 口一 刘作翔教授在法律文化理论一书中总结到：文化概念的分析大致可以分 三类：即广义、中性、狭义。而在本文中笔者希望通过介绍梁治平教授的研究 迸路来描述出类型研究所采取的文化辨异的立场，然后通过对“中国传统法律文 化”这一类型做些具体的分析，得出类型研究的弊端是什么。因此，笔者需要持 一种狭义的法律文化观，即认为法律文化是种法律观念形态。具体指人们对法 律及法律现象的一系列认识、看法。 前面已提到，类型学研究强调不同群体的差异，那么想要描述和解释不同群 体间的这种差异，没有比文化这一提法更合适的了。因为正是不同群体间的文化 差异导致了他们各自不同的观念形态。具体到法律上便是：正由于每个群体的法 律文化不同，导致了各自的法律制度形态上的千差万别。梁治平教授就是这样做 的。他先引用别人的提法将文化定义成一种“安排秩序观念”，每一种文化都体 现了一种安排秩序观念。 因此不同的文化体现着不同群体对秩序观念的安排。 具体到法律文化上，为什么中国古代的法律和西方的有这么大的差异? 主要是因 。刘作翔上引书，页2 1 2 4 v 。参见粱治平法律文化：方法还是其他( 代序) 页2 - 3 t 载粱治平编法律的文化解释( 增订本) 三联 书店出版社1 9 9 8 年版。梁教授所引文朝美】格雷多西浊律哲学和社会哲学的世界立场也载于该书。 慕警未蒌嚣 一一一一一 上海大学硕士学位论文 为古人对法律秩序的观念和西方人不一样。因此从古人的法律秩序之中我们可以 窥探到古人的法律观念、法律文化是什么，然后通过这种文化我们又能更深刻地 理解古人的法律秩序。于是他提出了“法律的文化解释”：以法德解释实4 一以 。t 目5 4 1 ，、7 文化解释法律。不能仅仅从制度层面按功能主义的观点来理解法律，而是要从法 律的语言中去探寻观念，进而由观念解释法律。 笔者这里不讨论梁治平教授的提法。只是想蜕，从这样的范例中我们可以看 到，类型化的做法需要强调我们注意诸如立场、态度和观念这些文化范畴的东西， 因为它们能够对不同群体不同的制度进行解读、“自圆其说”。但是在这种做法中， 对具体文化类型的关注有没有取代对具体社会的关注的嫌疑? 文化的相对稳定 和社会的持续变迁这样的矛盾是否应该引起重视? 当然我们也可以先讨论对社 会文化类型的关注是否就可以取代对社会本身的关注。 先回到法律史的些具体问题上来。中国古代法律当中民事规范的缺乏以及 对民事审判的轻视是无须多言的。按照类型学的方法分析，这是中国法律文化的 特点所表现出的“息诉”的特点。可问题是“息诉”的观念由来已久，经过几千 年的社会变迁而依然为正统。但清代兴诉日渐成风的事实又提示着我们，这种观 念是否真的适应社会的变迁? 如果清代真的每天都有大量民事纠纷诉至官府并 得到处理，那政府为什么还要支持这种观念? 民众又是什么态度，以及怎么做 的? 这些问题类型化的研究当然不会注意到，自然也很难做出解释。 因此下面将以法社会学的视角，尽可能准确概括出清代社会究竟有哪些不同 以往的显著的变化，然后讨论在这些变化下，“息诉”的观念是否具有了新的内 涵，或者说是否适应着一个变化的社会，反过来对这个社会又有哪些影响。笔者 希望通过这样的努力说明：社会的持续变迁和文化的相对稳定是一对值得重视的 矛盾，而类型化的研究难以解释这一矛盾。 三、 以清代社会为例 ( 一) 清帝国治下的社会 清初，由于先前战乱出现了大量荒地，另外对前朝贵族、缙绅地主的打击产 生了大批“更名田”以及官田、旗地的民田化，清政府通过一系列政策使广大农 。参见粱治平法律文化：方法还是其他( 代序) 页4 - 5 ，载梁治平编法律的文化解释( 增订本) 三联 书店出版社1 9 9 8 年版。 9 上海大学硕士学位论文 民获得了土地，造就了为数众多的自耕农，o 总之一个事实是在清代前中期地权 占有是呈现出分散化的状态。回但自耕农并非处于一个稳定的状态，一批人如果 运气不错的话可以通过努力致富成为庶民地主，而更多的人更容易因为天灾人祸 导致破产而加入到佃户队伍，因此土地买卖是十分频繁的事情。另外劳动力的自 由买卖被推动着迅猛发展，这是因为破产沦为佃户的自耕农势必对佃农造成挤 压，地主适时铲佃增租，那么最后就必然造成流民队伍的扩大，由此产生了大量 的自由劳工促使了劳动力买方市场的形成，它支撑起了并繁荣着国家的制造业， 例如江南的纺织业。另外促使上述商品经济飞速发展的还有这样一些因素，当然 它们之间可能是互为因果的循环关系，这里有必要提及： 1 1 7 1 6 年开始的“摊丁入地”改革。这项制度简单来说就是民户的赋税 不再按人头数来缴纳，而是以其所占田亩数。于是农民从土地的束缚中解脱了出 来，自由迁移成为了可能；另一个重大意义是刺激了人口的飞速增加，。因为人 丁税的存在很显然节制了人们的生育，而一旦这个因素消除，必然产生超出传统 农业所能容纳的巨额增长，结果大批人势必要从农业社会中游离出来。甚至就是 那些有地的家庭，他们也不是处于一个封闭的农业社会中。“在这个人口高度密 集的地区，要使得依然不断增长的人口能够在一再缩小的耕地面积上生存下来， 家庭的每个成员都不能闲着，而必须为市场生产一点什么东西。“田家收获，输 官偿息外，不卒岁室庐已空，其衣食全赖此。”。 2 赋役折银的实物税改革。由于允许缴纳货币税，那么农民不再必须生产 粮食作物了，而可以根据自己的经营情况以及市场需求情况种植经济作物。与之 相联系的，是粮食生产商品化。 正如一位观察者称：“福建之米，原不足以供福 建之食，虽丰年多取资于江浙，亦犹江浙之米，原不足以供江浙之食，虽丰年必 仰给于湖广。”o 总之，笔者要指出的是，清代中国尤其是江南地区已是高度的商业化，市场 。参见李文治江太新中国地主制经济论中国社会科学出版社2 0 0 5 年版，第3 2 3 3 3 2 页 。相关数据可参见李文治江太新上引书第3 0 4 3 1 9 页中的统计表格 。笔者一直认为“摊丁入地”是项意义深远的赋税改革，无论功过，至少可以肯定的是它极大地促进了经 济发展和社会变动。关于对其介绍和评论可见周育民著：晚清财政与社会变迁，上海人民出版社2 0 0 0 年 版，第6 - 1 3 页，另可见李文治江太新前引书第3 5 6 3 6 1 页 。从1 7 4 1 年的1 4 3 亿突增至1 8 5 1 年的4 3 2 亿( 见孙毓棠、张寄谦著清代的恳田与丁口记录，清史论 丛第1 辑转引自周育民前引书第1 3 页) 。当然，人口增长的原因是多方面的。 o 【美】孔飞力著叫魂陈兼等译上海三联书店1 9 9 9 年版，第3 8 页 。参见李文治江太新前引书第3 6 2 - 3 6 8 页。 。【美】孔飞力前引书第3 8 页，注2 1 0 上海大学硕士学位论文 网络与每个家庭紧紧地联系在一切。对当时社会的看法如果还停留在“自给自足” “与世隔绝”一类的印象当中的话，那无疑是错误的。而这样的社会中民事纠纷 日渐增多是必然的事情。同时我们看到，人口的持续流动导致许多民事契约的双 方没有血缘关系，因此力图维持稳定秩序的宗族法等习惯法逐渐失去作用。另外 频繁的分家析产土地流转容易导致同一族中出现阶级分化，宗法观念淡漠、血缘 关系疏远也很正常。因此民众把纠纷提交官府解决是很正常的事情。事实上州县 官也投入了大量精力用于听诉。回但与此同时，州县官为什么要竭力劝说人们“息 诉”呢? 。面对这种“表达与实践的背离”民众又是怎么做的呢? 而在这背景之 下我们到底应该怎样看待这一绵延数千年的“中国传统法律文化”? o 地方政府运作中的财政困难 本节笔者将试图说明清代地方司法中所表现出的显著特征不仅仅是由( 甚至 不主要是由) 官方意识形态决定的。在注重考察清代地方司法运作当中的非制度 性亦即非正式因素的过程中，笔者将对下列事实进行描述并且作出初步解释，这 就是：经费问题在客观上是地方司法正常运作的最大障碍。它直接影响了政府 对诉讼的看法。 清代各级政府是高度集权的，尤其在最低的州县一级，一切事务都由州县官 一人管理。州县官被假定为知晓本辖区内的一切事务，并且在法律上司法、行政 的一切方面都由其一人负责。因此州县官对其助手的依赖( 当然包括控制) 成 为必然。助手主要有四种，即书吏、衙役、长随以及幕友。 后面将介绍到，他 们都是没有或几乎没有官方薪水的，所以实际上是一种私人性质的雇佣。 另外一个需要说明的重要问题是在清代的财政制度中，没有特定的行政拨款 给地方政府用于特定支出，州县官必须用自己的薪俸来支付办公费用和个人开 。一个清代官员曾讲述，他处理案件常常是从上午9 点持续到晚上9 点。瞿同祖著：清代地方政府，范 忠信晏锋校何鹏译，法律出版社2 0 0 3 年版第3 2 页，注1 5 o 这方面的“官方表达”我们非常熟悉。可参见郑秦清代司法审判制度研究湖南教育出版社1 9 8 8 年版 页2 2 0 2 2 5 。实际上清代地方政府在日常运作中的各个方面都存在此问题。该结论的得出以及论述参见罂同祖前引书。 出于后面论述的需要，笔者决定还是较详细地说明此问题以及由此产生的一系列问题，并重点关注司法方 面的情况。当然这是在这本权成著作的帮助下。 o 参见瞿同祖上引书，第2 章，第l 节 。他们各自职责可参见瞿同祖卜引书相关章节。另外幕友没有经济困难，( 参见瞿同祖上引书第6 章第5 节) 以下不讨论。 1 l 删 衙够 上海大学硕士学位论文 销。也就是说。中央只是每月发放薪水，地方政府的各项支出只能由州县官自 己想办法解决。 行政人员的经济困境以及解决途径 首先来看州县官的收支。州县官的薪俸在1 7 2 8 年之前只是名义上的4 5 8 0 两银，之后的实质薪俸大多在5 0 0 1 2 0 0 两之间。这些钱够不够呢? 首先我们知 道，幕友的薪酬是由州县官支付的，而这笔开支就达2 0 0 两，在清代末年逐渐提 高到了8 0 0 1 0 0 0 两，有的甚至与州县官的年俸相当。还有一大支出来自上级政 府的勒索。由于上级政府官员不能象州县官那样有机会接触老百姓( 诸如司法、 征税等) ，而且他们的薪俸实际上也高不了多少，因此他们的经济需求往往只能 由卅i 县官来满足。上级官差途径州县官的辖区将得到住宿、供备、膳食的招待， 离境前还能获赠礼物。当然这在法律上是不允许的，但由于同样的原因，这已经 是一个惯例。类似的惯例还有逢年过节的“例费”。甚至上司的衙役以及长随也 是必须小心伺候的对象。毫无疑问，这些费用已经远远超过了州县官的全部薪俸。 那么，矛盾的解决只有依靠“陋规”( 惯例性收费) ，也就是州县官通过各种 途径以各种名义进行收费。显然这是不正常并且不应该被允许的，但正如许多官 员认为，“陋规”不能革除，因为它是提供行政费用的唯一途径。 所以一个支付 下属官员如此低薪的政府无法禁止各级官员尤其是州县官从百姓那里寻求陋规， 因此事实上陋规是被承认和广泛接受并得到了法律的默许。随之出现的问题是如 何区分应该允许的陋规和应该禁止的贪污腐败? 怎么能够保证州县官不会借陋 规之名行贪贿之实? 答案是无法保证。具体行为完全由个人品质决定。诚实的官 员往往会根据辖区情况决定陋规的数量，并用于办公事务中。同时不仅自己还要 求身边助员严格遵守。而一个贪官则是通过尽可能多的途径收取尽可能多的陋 规，甚至还会向衙役、书吏索取陋规。当然，州县官受到的制约也是明显的。由 于所有的陋规无论形式如何实际上都是来自百姓手中，那么过度地征敛只会导致 。瞿同祖上引书，第4 页 。参见瞿l 司祖上引书，第4 0 4 2 页。另可见周育民著：晚清财政与社会变迁上海人民版社2 0 0 0 年版 第1 9 页 “参见瞿同祖上引书，第1 8 6 页 。参见瞿同祖上引书第4 3 - 4 6 页 。参见瞿同祖上引书，第4 8 页，注6 4 上海大学硕士学位论文 百姓无力缴纳正常的陋规，赋税。另外任意征收可能引起的骚乱是为州县官所忌 惮的，因此。最保险的做法显然是遵循惯例、维持平衡。 至于衙役、书吏以及长随遇到的情况更糟糕。前两者只有微薄的薪水，长随 更没有公务员编制， 理想情况下州县官在对他们进行严厉的警告以及煽情的劝 说外，应该自掏腰包用以弥补他们的工资和所需开支之间明显的不足。但正如前 文所述，一个诚实的州县官自己往往都囊中羞涩，因此最好的情形也是州县官制 定一个严格的规定，即只能在哪些项目上收取多少陋规，以此保证经费而又避免 腐败。而最常见的情况往往是州县官无法也不愿意进行很好地控制，因为对于州 县官来说，自己是能参与收取陋规的分成的，对贪官来说他们甚至就是优秀的代 理人，其次就算是洁身自好的官员，处于繁杂政务中的他们是如此依赖下属，以 致他们对下属的贪婪是无能为力的。一个屡见不鲜的例子就是州县官希望互相监 督的衙役书吏以及长随之间往往串通合谋，将州县官蒙在谷里。总的来说，衙役 书吏之流背负了更多的恶名，但这也是他们获取不菲回报的唯一代价。 下面具体谈谈在司法方面可能会有什么陋规，也就是说当某人想要诉诸官府 时可能会面临的收费有哪些。首先对原告来说提起起诉有“挂号费”和递交诉状 费( “传呈费”) ；然后要尽快求得州县官对案件是受理还是驳回的批示还要交“买 批费”：此外开列涉案人名单有“开单费”，开传票有“出票费”。而对原被两造 都要交纳的包括到衙门听审的“到案费”以及升堂问案时书吏衙役们的出庭费 ( “铺堂费”) ：如果州县官以及书吏衙役等到现场勘察要交“踏勘费”( 对于涉及 田土疆界争议) ：最后诉讼终结有“结案费”、达成和解而撤案有“和息费”。 当然，陋规是非正式的，因而诉讼陋规的收取上存在地区差异性，就种类和 金额来说，可能不同的地方有多有少，甚至差别很大。如前所述，这都取决于州 县官的个人品质、对下属的控制能力、当地生活水平等因素。这就解释了黄宗智 教授的疑问：如果诉讼费用真的昂贵得民众无法负担，那为什么还有那么多人起 诉? o 。道光皇帝曾试图统计确定地方政府实际所需经费米将陋规公开化、确定化，但以失败告终。参见瞿同祖 上前引书第4 9 页，注6 8 o 参见瞿同祖上引书第7 8 8 0 页，第1 0 7 - 1 0 9 页，第1 2 4 页 。参见瞿同祖上引书第8 2 _ 8 3 页 。就募当代医疗体系中充斥着大量的舾规一样，也还足有一些收费较为合理的医院存杠。另外陋规也应该 是有弹性的，书吏衙役会根据当事人的经济承受能力来调整。所以有人看病能花去几百万，而这不代表绝 大多数老百姓看不起病。 上海大学硕士学位论文 于是我们可以看到，地方政府在行政事务上可以分配的资源实在是捉襟见 肘，由此思路就不难理解大清律例对所有案件的分类，( 即刑事性质的“命盗重 案”以及民事为主的“户婚田土”) 以及国家对这两类案件态度上的极大差别。o 前者受到了高度重视，包括法律对案件侦破期限严格的规定，当事人可利用繁杂 谨慎的上诉制度以及对州县官来说定罪量刑出现错误可能带来的灾难性后果。而 后者，被称为州县自理案件，每月接受处理的时间只有固定几天，州县官可以自 己审结并只需向上级做个大致汇报即可。为什么有这么大的差别? 从政府的角度 看民事案件大都无非是一些家庭、财产方面的“细故”，本来州县官无论在人力 上还是在财力上维持最基本的运作( 主要是税收、刑事司法和上级接待等) 都已 是勉为其难，根本不可能有兴趣为某两个“小民”之间关于契债之类的纠纷作出 裁判。这里并非说清代地方政府由于财政困境而让整个民事司法活动处于失控状 态，应该看到，只要愿意，政府是完全能够( 在程序上) 弄清一个案件从而作出 处理的。这一点只要看看一件“命盗重案”所走的整个程序就知道。但如此关注 刑事案件是因为其对社会的直接危害性显然更大，而且处理好一个案件能够有效 防止下一件的发生( 一般预防) 。但民事案件就不是这么回事了。虽然受理、主 持举证、诉讼、执行这些环节在制度上都能得到很好地设计，并在一个具体民事 案件中得到实施，从而产生清晰的判决和及时的救济，但这样做会带来什么后 果? 可想而知，任何觉得自己权益受到侵犯的人都将诉诸官府，一旦诉讼成风， 那么全国的官员丢开手头的其他工作用全部时间和精力都将难以应付。正如康熙 皇帝的见解：“假如小民不畏官府，假如他们相信在官府可以找到顺理成章、不 折不扣的公平，官司就会增加，数量惊人。涉及自己切身利益、人皆利令智昏， 故争竞之事无休无止，倾天朝一半之力，竞不足以平息另一半的官司。朕宁愿让 求助于官府的人得不到半点怜悯，惟其如此，才会使他们厌恶律典，在州县官面 前发抖 不难看出，政府的态度是不鼓励遇事辄诉的，并且采取的是一种泛道德化甚 至恐吓的做法。下面的官方话语体系我们应该非常熟悉：民事审判被称作“细事”， 一般良民是不会为了这些琐事闹到官府的，只有那些“见利忘义”的小人才会如 ：以下关于两类案件的制度性规定可参见瞿同祖上引书第7 章，另可参见邦秦前引书。 。q u o t e d i nj c r n i g a n ( 1 9 0 5 ) ，a t p 1 9 1 转引卧英】s - 斯普林克尔著清代法制导论，张守东译，中国政法 大学出版社2 0 0 0 年版，第9 4 页 4 上海大学硕士学位论文 此斤斤计较，那么对这些“刁民”的惩罚就是一系列的陋规让他们有来无回