（宪法学与行政法学专业论文）行政规范性文件侵权的国家赔偿责任研究.pdf

摘要 摘要 行政规范性文件是指国家行政机关为执行法律、法规和规章，对社会实旎管理，依 法定权限和法定程序发布的，规范公民、法人和其他组织行为的具有普遍约束力的政令。 行政规范性文件是行政行为之一种，同样可能侵害到行政相对人的合法权益。由于行政 规范性文件的适用范围十分广泛，所以行政规范性文件一旦侵权所造成的后果会更加严 重。我国现行国家赔偿法对行政规范性文件侵权的国家赔偿责任没有做出明确规定， 影响了相对人合法权益的保护。 对于行政规范性文件侵权是否应予国家赔偿，学界尚有争论。本文认为行政规范性 文件应纳入国家赔偿范围，并对行政规范性文件侵权国家赔偿责任的几个基本问题作了 研究。全文共三万余字分四个部分，要点如下： 文章第一部分对行政规范性文件的概念进行了界定。界定行政规范性文件的概念是 研究行政规范性文件侵权国家赔偿的前提。首先在分析了学界不同观点的基础上提出了 本文对于行政规范性文件的界定，并提炼出了行政规范性文件的五个特征。进而通过辨 析行政规范性文件与抽象行政行为，行政立法、具体行政行为等相关范畴的区别，使得 行政规范性文件的含义更加清晰。 文章第二部分是对我国行政规范性文件侵权国家赔偿现状的分析。文章首先介绍了 我国目前行政规范性文件侵权国家赔偿的立法现状，随后分析了司法实践中的典型案 例。最后提出了把行政规范性文件纳入国家赔偿范围的构想。 文章第三部分介绍了国外行政规范性文件国家赔偿的现状，在比较、分析的基础上 借鉴了这些国家的先进经验。 文章第四部分分析了行政规范性文件侵权国家赔偿的基础。首先分析了有关国家赔 偿理论基础的各种学说，并以我国宪法为依据论述了我国行政规范性文件侵权国家赔偿 的理论基础。接下来从四个方面论述了行政规范性文件侵权国家赔偿的必要性。最后结 合我国实际分析了行政规范性文件纳入国家赔偿范围的可行性。 文章第五部分从行政规范性文件侵权的特殊性出发构建了行政规范性文件侵权的 国家赔偿制度。首先分析了国家侵权行为的各种归责原则，认为对于行政规范性文件侵 权的国家赔偿问题应该适用违法责任原则。在违法责任原则的指导下，行政规范性文件 t 摘要 国家赔偿的构成要件包括三个。然后设计了行政规范性文件侵权国家赔偿的先行处理程 序、复议程序和诉讼程序。 关键词行政规范性文件 国家赔偿归责原则构成要件赔偿程序 a b s t r a c t a b s t r a c t t h ea d m i n i s t r a t i v es t a n d a r dd o c u m e n ti s g o v e r n m e n to r d e rw h i c hi s i s s u e db y a d m i n i s t r a t i v eo r g a na c c o r d i n gt ol e g a ll i m i t so fp o w e ra n dl e g a lp r o c e d u r et oi m p l e m e n tl a w a n da d m i n i s t r a t i v el e g i s l a t i o n , t oc o n t r o ls o c i e t y t h ea d m i n i s t r a t i v es t a n d a r dd o c u m e n ti sa k i n do fa d m i n i s t r a t i v ea c t i tc a ni n f l i c tt h el e g a lr i g h t so fa d m i n i s t r a t i v er e l a t i v ep e r s o nt o o a st h es c o p eo fa p p l i c a t i o no ft h ea d m i n i s t r a t i v es t a n d a r dd o c u m e n ti sv e r yw i d e ，o n c et h e a d m i n i s t r a t i v es t a n d a r dd o c u m e n ti n f l i c t st h el e g a lr i g h t s ，t h er e s u l tw i l lb em o r es e r i o u s t h e c u r r e n tn a t i o n a lc o m p e n s a t o r yl a wh a sn o tm a d ec l e a ra b o u tt h es t a t ec o m p e n s a t i o nd u t yo n t h ea d m i n i s t r a t i v es t a n d a r dd o c u m e n tt o r t ，i n f l u e n c i n gt h el e g a lr i g h t so fa d m i n i s t r a t i v e r e l a t i v ep e r s o n t h e r ei sad e b a t ea b o u tw h e t h e rg i v en a t i o n a lc o m p e n s a t i o nt o t h ea d m i n i s t r a t i v e s t a n d a r dd o c u m e n tt o r t t h i st h e s i sh o l d st h a tt h es c o p eo fn a t i o n a lc o m p e n s a t i o ns h o u l d i n c l u d ea d m i n i s t r a t i v es t a n d a r dd o c u m e n ta n dd i s c u s s e ss e v e r a lf u n d a m e n t a lp r o b l e m so ft h e n a t i o n a lc o m p e n s a t i o nl i a b i l i t yo fa d m i n i s t r a t i v es t a n d a r dd o c u m e n tt o r t t h et h e s i sh a sa b o u t 3 0 0 0 0 w o r d st o t a l l y , d i v i d i gi n t o4 p a r t s t h ep o i n t sa r ea sf o l l o w s ： t h ef i r s tp a r td e f i n i t et h ea d m i n i s t r a t i v es t a n d a r dd o c u m e n tc o n c e p t t h ed e f m i t i o no f t h ea d m i n i s t r a t i v es t a n d a r dd o c u m e n tt o r ti st h ep r e m i s eo ft h es t u d yo nt h es t a t e c o m p e n s a t i o nd u t y b a s i n go na n a l y s i so nd i f f e r e n ti d e a si nt h ea c a d e m i a , t h ea u t h o rp r o p o s e s t h ed e f i n i t i o no ft h ea d m i n i s t r a t i v es t a n d a r dd o c u m e n ta n df i v ec h a r a c t e r so fi t n e x tt h e a u t h o rd i s t i n g u i s h e st h ea d m i n i s t r a t i v es t a n d a r dd o c u m e n t 诚mt h ea b s t r a c ta d m i n i s t r a t i v e a c t ，t h ea d m i n i s t r a t i v el e g i s l a t i o na c t a l lt h i sc a nm a k et h ea d m i n i s t r a t i v es t a n d a r dd o c u m e n t m o r ec l e a r t h es e c o n dp a r ta n a l y z e st h ec u r r e n ts i t u a t i o no ft h en a t i o n a lc o m p e n s a t i o no ft h e a d m i n i s t r a t i v es t a n d a r dd o c u m e n tt o r t t h et h e s i sf i r s ti n t r o d u c e sp r e s e n tl e g i s l a t i o no ft h e n a t i o n a lc o m p e n s a t i o no fa d m i n i s t r a t i v es t a n d a r dd o c u m e n tt o r t a f t e r w a r d si ta n a l y z e sa t y p i c a lc a s e i nt h ee n d , t h et h e s i sp r o p o s e st h ei d e ao fi n c l u d i n gt h ea d m i n i s t r a t i v es t a n d a r d i i i a b s t r a c t d o c u m e n ti n t on a t i o n a lc o m p e n s a t i o n t h et 1 1 i r dp a r ti n t r o d u c e st h ef o r e i g nc u r r e n ts i t u a t i o no ft h en a t i o n a lc o m p e n s a t i o no ft h e a d m i n i s t r a t i v es t a n d a r dd o c u m e n tt o r t t h et h e s i sd r a w su p o nt h i sc o u n t r i e s e x p e r i e n c eo n c o m p a r i s o na n da n a l y s i s t h ef o u r t hp a r ta n a l y z e st h eb a s eo ft h en a t i o n a lc o m p e n s a t i o no ft h ea d m i n i s t r a t i v e s t a n d a r dd o c u m e n tt o r t 刀诒t h e s i sf i r s ti n t r o d u c e sv a r i o u st h e o r e t i c a lb a s eo f 曲en a t i o n a l c o m p e n s a t i o n a f t e r w a r d si td i s c u s s e st h et h e o r e t i c a lb a s eo ft h en a t i o n a lc o m p e n s a t i o no ft h e a d m i n i s t r a t i v es t a n d a r dd o c u m e n tt o r ti nc h i n a n e x tt h et h e s i sd i s c u s s e st h en e c e s s i t yo f i n c l u d i n gt h ea d m i n i s t r a t i v es t a n d a r dd o c u m e n tt o r ti n t on a t i o n a lc o m p e n s a t i o nf r o mf o u r a s p e c t s i nt h ee n d ，i ta n a l y z e st h ef e a s i b i l i t yo fi n c l u d i n gt h ea d m i n i s t r a t i v es t a n d a r d d o c u m e n ti n t os t a t ec o m p e n s a t i o n t h ef i f t hp a r tc o n s t r u c t st h en a t i o n a lc o m p e n s a t i o ns y s t e mo ft h ea d m i n i s t r a t i v es t a n d a r d d o c u m e n tt o r tf r o mp a r t i c u l a r i t yo fi t t h et h e s i sf i r s ta n a l y z e sv a r i o u si m p u t a t i o np r i n c i p l e s o fn a t i o n a lt o r ta n dh o l dt h a tl i a b i l i t yv i o l a t i o no fl a wi ss u i t a b l ef o ra d m i n i s t r a t i v es t a n d a r d d o c u m e n tt o r t i nt h eg u i d eo fl i a b i l i t yv i o l a t i o no fl a w , t h en a t i o n a lc o m p e n s a t i o nl i a b i l i t yo f a d m i n i s t r a t i v es t a n d a r dd o c u m e n tt o r ts h o u l di n c 1 u d et h r e ec o n s t i t u t i v e r e q u i r e m e n t s a f t e r w a r d st h et h e s i sc o n s t r u c t st h ea d v a n c ep r o c e s s i n gp r o c e d u r e ，r e c o n s i d e r a t i o np r o c e d u r e a n dl i t i g a t i o np r o c e d u r eo ft h en a t i o n a lc o m p e n s a t i o no ft h ea d m i n i s t r a t i v es t a n d a r dd o c u m e n t t o r t k e yw o r d s a d m i n i s t r a t i v es t a n d a r dd o c u m e n tn a t i o n a lc o m p e n s a t i o n i m p u t a t i o np r i n c i p l e s c o n s t i t u t i v er e q u i r e m e n t c o m p e n s a t i o np r o c e d u r e i v 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作 及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文 中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教 育机构的学位或证书所使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了致谢。 作者签名： 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存 论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“ ) 保护知识产权声明 本人为申请河北大学学位所提交的题目为( 的学位论文，是我个人在导师() 指导并与导师合作下取得的研究成果，研 究工作及取得的研究成果是在河北大学所提供的研究经费及导师的研究经费资 助下完成的。本人完全了解并严格遵守中华人民共和国为保护知识产权所制定的 各项法律、行政法规以及河北大学的相关规定。 本人声明如下：本论文的成果归河北大学所有，未经征得指导教师和河北大 学的书面同意和授权，本人保证不以任何形式公开和传播科研成果和科研工作内 容。如果违反本声明，本人愿意承担相应法律责任。 声明人： 作者签名： 导师签名： 引言 引言 在现代社会，行政管理所涉及的范围越来越广泛，发布行政规范性文件可以对不特 定的人的行为反复进行规范，所以是行政管理中不可或缺的方式。我国是一个单一制的 大国，为完成对这样一个大国的有效治理，法律赋予各级政府及其部门就自己职权范围 内的事务制定行政规范性文件或根据授权制定行政规范性文件的权力，因此行政规范性 文件的数量相当庞大，其中违法的情形也不在少数。 学界近年来违法行政规范性文件的可诉性问题作了比较深入地研究，但是对其后的 国家赔偿问题还缺乏系统的研究，本文拟对违法行政规范性文件的国家赔偿问题做进一 步的研究。 首先，研究违法行政规范性文件的国家赔偿问题具有重要的理论意义。在国家赔 偿法制定之时，由于理论研究的不充分，国家赔偿法规定的赔偿责任是针对具体行政 行为的，而行政规范性文件与具体行政行为有许多不同之处，只有在理论上明确这些差 异，才能更好的指导国家赔偿制度的构建。 其次，研究违法行政规范性文件的国家赔偿问题具有重要的实践意义。实践中，由 于监督制度的薄弱，违法行政规范性文件侵害相对人合法权益的事件屡有发生，国家赔 偿责任的缺失又导致了有损害无赔偿的局面。只有从行政规范性文件侵权的特殊性出发 来明确国家赔偿的归责原则、构成要件等才能更好的指导实践。 河北大学法学硕士学位论文 第1 章行政规范性文件的理论界定 1 1 行政规范性文件的概念 2 0 世纪初，随着人类社会进入了“行政国”时代，政府的行政职能大大增加，政府 权力所涉及的范围大大扩展，为了更加有效地对社会进行管理，政府开始使用“准立法” 的手段。制定行政规范性文件就是“准立法”手段的一种。 对于这些“规范性文件 无论是在学理上还是在我国立法上都在大量使用，但是名 称各异，界定也各不相同。有的称这类规则为“规范性文件 ，有的称之为“行政规范 性文件 还有的称之为“其他规范性文件”。在立法上，名称更是多种多样，行政复议 法称作“规定 ( 见中华人民共和国行政复议法第7 条) ，有的法律称作“其他规 范性文件 ( 见中华人民共和国行政处罚法中的第1 4 条，行政许可法第1 7 条) ， 有的称作具有普遍约束力的决定、命令( 见中华人民共和国行政诉讼法第1 2 条，规 章制定程序条例第3 6 条) ，有的叫“行政措施、决定和命令 ( 如宪法第8 9 条) 。为 了讨论的方便，本文中统一使用行政规范性文件的概念。 对于行政规范性文件的概念，学理上主要有以下几种观点： 第一种观点认为“行政规范性文件是指行政机关制定、发布的行政法规、规章和其 他具有普遍约束力的决定、命令的总称。其中，行政法规、规章属于抽象行政行为的范 畴，同时属于行政立法，其他具有普遍约束力的决定、命令只是普通的抽象行政行为， 不属于行政立法。n 7 2 第二种观点认为“行政规范性文件是指国家行政机关为执行法律、法规和规章，对 社会实施管理，依法定权限和法定程序发布的，规范公民、法人和其他组织行为的具有 普遍约束力的政令 。圆1 7 1 第三种观点使用“其他行政规范性文件”的概念，并界定为“没有行政法规、行政 规章制定权的国家行政机关为实施法律、法规和规章而制定的具有普遍约束力的决定、 命令、行政措施 。b 娜 第一种观点将行政机关发布的所有具有普遍约束力的规则都纳入行政规范性文件 中，范围十分宽泛。第二种观点将行政法规和规章排除在外，较第一种观点而言范围较 2 第1 苹行政规范性文件的理论界定 窄。第三种观点则从制定主体的角度入手，将行政规范规范性文件限定于没有行政法规 和行政规章制定权的主体制定的具有普遍约束力的规范性文件，范围更窄。笔者认为行 政法规和规章的制定主体级别较高( 如国务院和省级人民政府) ，制定程序严格，有完 善的监督和备案制度，实践中违法侵权的情况较少。根据本文的研究目的，本文取第二 种观点将行政规范性文件的范围界定为除行政法规、规章以外的具有普遍约束力的规范 性文件。 1 2 行政规范性文件的特征 1 2 1 行政性 行政规范性文件的行政性可以从三个方面来看。从制定主体上看，行政规范性文件 的制定主体只能是行政机关。国家权力机关，司法机关及其他社会组织即使针对行政事 务制定了规范性文件也不能叫做“行政规范性文件 。从内容上看，行政规范性文件的 内容是行政机关对社会行政事务的管理。从性质上看，制发行政规范性文件的行为是行 政机关运用行政权力做出的一种行政行为。 1 2 2 规范性 制发行政规范性文件是行政机关管理社会事务的一种方式，其目的是为不特定相对 人提供一种具有普遍意义的行为准则，所以它具有一定规范性。表现在：行政规范性 文件是针对不特定的对象作出的。所谓不特定是指行政规范性文件所针对的对象的范围 是开放的，不是封闭的。行政规范性文件是可以反复适用的。行政规范性文件预设了 人们之间权利义务的模式，当符合规定的法律事实发生时，行政规范性文件就可以被适 用，其适用没有次数的限制。 1 2 3 主体的广泛性 一个机关或机构能否制定、发布行政规范，关键在于该机关或机构是否为依法成立 的独立国家行政机关或享有一定的行政管理职能。根据宪法和地方人民政府组织 法的授权，我国各级人民政府有权以“规定行政措施，发布决定、命令 的方式管理 行政事务，除此之外，其他行政机关和机构也有权就自己的职权范围内的事务制定行政 规范或根据宪法典和组织法之外的法律、法规、规章和上级行政规范的授权制定相应的 行政规范。h b 3 9 因此能够制定行政规范性文件的主体非常广泛，“包括国务院各部委所属 3 河北大学法学硕士学位论文 局、司，省、自治区、直辖市人民政府所属厅、局、委、办，省会市和国务院批准的较 大的市的人民政府的所属部门，其他设区的市和不设区的市、县人民政府及下属机关都 可以成为行政规范性文件的制定主体。 陆b 1 5 8 1 2 4 制定程序的简易性 行政法规制定程序条例和规章制定程序条例对行政法规和规章的制定程序 作出了较为完善的规定，对比行政法规和规章，行政规范性文件的制定程序还有待规范。 由于我国没有一部统一的行政程序法，因此对于什么主体、针对什么事项、按照什 么程序制定行政规范性文件，国家还没有统一的规定。虽然近年来，一些省市人民政府 相继建立了行政规范性文件的备案审查制度1 ，但是对于行政规范性文件的制定程序规 定甚少，在实践中的执行情况也并不理想。行政规范性文件往往是行政机关内部负责法 制工作的人员根据领导的指示直接草拟的，缺少周密的调研，也不经过讨论，听取群众 意见，便草率地发文或公布。 1 2 ，5 形式的多样性 实践中，行政机关发布的行政规范性文件的名称各种各样，常见的有规定、决定、 办法、通告、实施细则等。国家行政机关公文处理办法将其概括为l1 种包括：命令 ( 令) 、决定、指示、公告( 通告) 、通知、报告、请示、批复、函、会议纪要。名称使 用的不规范给行政相对人识别行政规范性文件带来一定的困难，判断是否是行政规范性 文件还应该根据其实质内容，而不能仅仅根据其名称。 1 3 行政规范性文件与相关概念的辨析 1 3 1 行政规范性文件与抽象行政行为、行政立法 抽象行政行为是以行为的适用范围为标准对行政行为进行分类所形成的一个基本 概念。它是指由行政主体针对不特定的行政行政相对人单方所作出的具有普遍约束力的 行政行为。n b 2 2 6 抽象行政行为分为行政立法行为和制发行政规范性文件的行为，制发行 政规范性文件是抽象行政行为的一种。 行政立法是“行政主体根据法定权限并按法定程序制定和发布行政法规和行政规章 的活动 胁1 行政立法和制发行政规范性文件的行为同属于抽象行政行为，但是两者之 间是有区别的：从制定主体来看，行政立法的主体包括“国务院，国务院各部委，省、 4 第1 章行政规范性文件的理论界定 自治区、直辖市人民政府，省、自治区人民政府所在地的市人民政府和经国务院批准的 较大市人民政府，全国人大常委会授权的经济特区市人民政府，以及法律和行政法规授 权的国务院的某些直属机构 g j p l e n ，而行政规范性文件的制定主体比行政立法的主体要 广泛的多，几乎所有的行政机关和机构都可以制定行政规范性文件。从制定程序来看， 行政立法有严格的程序要求，而行政规范性文件的制定则较为随意。从法律地位来说， 行政立法是行政法的渊源，而行政规范性文件不是。 1 3 2 行政规范性文件与具体行政行为 具体行政行为是指行政机关针对特定行政行政相对人所作的一次性适用的行政行 为。行政规范性文件作为一种抽象行政行为，它与具体行政行为的区别主要体现在适用 对象和适用效力上。在适用对象上，行政规范性文件的适用对象是不特定的，所谓不 特定是指行政规范性文件所针对的对象的范围是开放的。具体行政行为的适用对象是特 定的，特定对象既可以是“指名道姓的人，又可以是可以确定的特定范围的人”；n 们哪 在适用效力上，行政规范性文件对同类事件可以反复适用，具体行政行为只能针对具 体事件适用一次。 值得注意的是，因为我国行政诉讼法规定行政规范性文件不具有可诉性，行政机关 为了逃避司法审查，往往将具体行政行为伪装成抽象行政行为，借“抽象行政行为之名 行“具体行政行为之实，以“红头文件”的形式为特定行政相对人设定权利义务，如 焦点访谈报道，云南省临沧地区永德县永康镇政府下发文件规定，2 0 0 6 年永康镇勐底村 的所有村民都不允许种植水稻只能种甘蔗。镇政府的文件虽然具有行政规范性文件的形 式和名称，但由于它所针对的是特定范围的人，即勐底村的所有村民，那么应该视为是 镇政府作出的具体行政行为，应该允许受它侵害的行政相对人按照具体行政行为的救济 方式提起行政诉讼和请求国家赔偿。 5 河北大学法学硕士学位论文 第2 章我国行政规范性文件侵权国家赔偿的立法现状分析 2 1 行政规范性文件侵权国家赔偿的立法现状与不足 我国行政诉讼法第1 2 条规定人民法院不受理公民对“行政法规、规章或行政 机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”提起的诉讼。这条规定明确将抽象行 政行为排除出了受案范围，使得抽象行政行为在行政诉讼中处于空白状态，而国家赔偿 的实现与行政诉讼是密切联系的，诉讼方式是赔偿请求得到支持的最有效方式，行政诉 讼范围的限制已经成为国家赔偿范围扩大的“瓶颈 。 行政复议法较之行政诉讼法有了质的飞跃，行政复议法第2 条规定了 复议机关对部分行政规范性文件( 除行政法规、规章及国务院作出的行政规范性文件) 的附带审查权，使得我国的行政监督救济制度进入了一个崭新的发展阶段。本法第2 9 条规定“申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求，行政复议机关对符合国 家赔偿的有关规定应当给予赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政 行为违法时，应当同时决定对被申请人依法给予赔偿 。根据这条规定行政复议机关只 能决定对具体行政行为侵权给予国家赔偿，对于抽象行政行为虽然可以审查其合法性但 是不能决定对其侵权损害给予国家赔偿。行政复议法中赔偿责任的缺失使得复议救济成 了“半截子工程 国家赔偿法是国家赔偿领域最重要的法律，这部法律对国家赔偿的范围采用概 括规定加肯定列举的方式作出了全面规定。第2 条概括规定：“国家机关和国家机关工 作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照 本法取得国家赔偿的权利。 第3 条、第4 条列举了可以申请国家赔偿的八种情形：l 、 违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；2 、非法拘禁或者以其他 方法非法剥夺公民人身自由的；3 、以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为 造成公民身体伤害或者死亡的；4 、违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的； 5 、违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；6 、违 法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；7 、违反国家规定征收财物、摊派 费用的；8 、造成公民身体伤害或者侵犯财产权造成损害的其他违法行为。 6 第2 章我国行政规范性文件国家赔偿的理论与实践 那么根据国家赔偿法的规定违法的行政规范性文件侵权是否应负国家赔偿责任 昵? 国家赔偿法中并没有出现行政规范性文件及类似概念，但是如果我们用思辨的眼光 加以分析就会发现，违法行使职权的行为既可能是具体行政行为也可能是抽象行政行 为，同样法律所列举的八种违法行为既可能是行政机关某一个具体的执行行为也可能是 制发规范性文件的行为，可以说国家赔偿法对违法行政规范性文件的赔偿问题既没有明 确肯定也没有予以否定，因此有学者认为国家赔偿法的赔偿范围包括了抽象行政行为。 但是这种解释只是学理上的扩充解释，国家赔偿法实施十多年来，实践中从未有过行政 机关因制发行政规范性文件而承担赔偿责任的实例，违法行使职权的行为事实上是被限 制在具体行政行为的范围之内。 综合以上分析可以看出，目前我国行政规范性文件侵权的国家赔偿制度还没有建立 起来，在建设社会主义法治国家，打造责任政府的背景下，尽快完善国家赔偿制度，建 立行政规范性文件侵权的国家赔偿制度是时代的迫切需求。 2 2 行政规范性文件侵权国家赔偿的典型案例 落后的立法必然导致落后的实践，近年来，违法行政规范性文件侵害公民合法权益 的事件时常见诸报端，以下试举一个行政规范性文件侵权涉诉的典型案例： 2 0 0 1 年5 月1 0 日深圳都市报以手机用户状告陕西省长为标题报道：1 9 9 8 年，陕西省政府发布了经省长签署的 1 9 9 8 4 号文件，规定向当地手机用户收缴每个月 1 0 元钱的“帮困基金”，由电信部门为陕西省政府代收。2 0 0 0 年8 月3 日，西安市的两 名手机用户西北政法学院一名教师和消费者导报一名记者向西安市中级人民法 院提起诉讼，状告陕西省政府及省长，请求法院确认政府收取帮困基金的文件违法并予 以撤销，判决政府返还所收取帮困基金及利息。 陕西省政府的这个文件显然违反了中华人民共和国公益事业捐赠法第4 条：“捐 赠应当是自愿和无偿的，禁止强行摊派或者变相摊派。”的规定并造成了手机用户财产 权益的损害。但是案件经西安市中级法院和陕西省高级法院两级法院的审理均遭到驳 回。为什么会出现这种结果呢? 据报道，一审中，原告诉讼的标的指向了省政府作出的 抽象行政行为即 1 9 9 8 4 号文件，省政府以行政诉讼法第1 2 条的规定为依据认为抽象行 政行为不在受案范围之内，自己并没有做出征收“帮困基金 的具体行政行为，不是适 格被告，法院采纳了被告的意见，驳回了原告的起诉。二审中，原告变更诉讼标的为陕 7 河北大学法学硕士学位论文 西省人民政府委托电信部门强制征收“帮困基金”的行为，陕西省政府再次辨称自己不 是具体实施征收行为的机关，不是适格被告，陕西省高级法院终审裁定驳回了原告的上 诉。这个具有“轰动 效应的案件最终没能进入实体审理阶段。在本案中，省政府以“红 头文件”的形式侵害行政相对人合法权益的事实是十分清楚的，但是根据现行法的规定， 省政府却不是适格被告，于是出现了权益受损却找不到被告的奇怪现象。出现这种现象 的根源是法律对制发行政规范性文件行为的责任追究机制规定得不完善，制度上的漏洞 使得省政府能顺利逃避承担法律责任，而法院和行政相对人则对此束手无策。 2 3 行政规范性文件侵权纳入国家赔偿的构想 国家赔偿是救济行政相对人受损权益，监督公权力运行的一项重要制度。国家赔偿 范围的大与小、宽与窄标志着一个国家民主、法治的发展程度和人权保障水平。我国的 国家赔偿法颁布于1 9 9 5 年，当时行政诉讼法刚剐颁布，为了与行政诉讼制度相衔接， 同时受当时的社会经济条件和立法技术的限制，国家赔偿的范围没有包括抽象行政行 为。国家赔偿法颁行了十多年后，随着社会的发展，当时确立的赔偿范围已经出现了许 多与现实要求脱节之处。现在我国经济水平有了很大提高，立法技术日臻完善，行政诉 讼法正面临修改，这些都为拓宽国家赔偿范围提供了良好的条件，我们应以此为基础将 抽象行政规范性文件纳入国家赔偿范围，要在国家赔偿法中明确引入行政规范性文件这 个概念，同时针对行政规范性文件侵权的特点构建起完整的的国家赔偿制度，为行政规 范性文件侵权的国家赔偿提供法律依据。 但是建立行政规范性文件侵权的国家赔偿制度不宜一蹴而就，应采取循序渐进的立 法模式，否则就会“欲速则不达 。目前理论界主流的观点主张将所有行政规范性文件 都纳入国家赔偿范围。笔者认为目前宜只将市( 地) 以下政府及其职能部门制发的行政 规范性文件纳入国家赔偿范围。因为国务院和省级政府制发的行政规范性文件虽然效力 级别不高，但是效力范围十分广泛，一旦违法侵害行政相对人合法权益，侵害对象往往 人数众多，其所造成的后果是大面积的，而国家赔偿主要是金钱赔偿，国家财政的承受 能力是有限的。另外从实际操作的角度来说，只将市( 地) 以下政府及其职能部f - i n 发 的行政规范性文件纳入国家赔偿范围所遭遇的阻力和反对意见可能会小一些。因此现阶 段不宜将所有行政规范性文件都纳入国家赔偿范围，可等到将来条件成熟时再逐渐扩大 可赔的行政规范性文件的范围。 8 第3 章发达国家行政规范性文件侵权国家赔偿的现状及其对我国的借鉴 第3 章发达国家行政规范性文件侵权国家赔偿现状 及其对我国的借鉴 3 1 发达国家行政规范性文件侵权的国家赔偿现状 目前世界上确立行政规范性文件侵权国家赔偿制度的国家还不是很多，由于这些国 家的国情和法治状况各不相同，因此各国行政规范性文件侵权国家赔偿的具体规定也不 相同，分析这些先进的立法对于我国构建行政规范性文件的国家赔偿制度有很重要的借 鉴意义，以下简要介绍其中一些主要国家关于行政规范性文件侵权国家赔偿的理论与实 践。 3 1 1 法国 在法国，行政机关实施公务必须符合公平原则，对一切公民平等对待。因此具体的 行政决定必须以普遍性规则作为依据。普遍性规则分为两种，一种是由国会制定的，称 之为法律：另一种是由行政机关制定的，称之为条例n 妇“3 9 根据法国1 9 5 8 年宪法的规定， 行政机关制定的条例根据内容分为四种：执行条例；自主条例；法令条例；紧急情况条 例。前两种条例规定属于条例范围内的事项，法令条例规定属于法律范围内的事项，第 四种条例的内容也可能属于法律范围内的事项。执行条例是政府为了执行法律而制定的， 必须有法律依据。制定自主条例则不需要法律的依据，凡是在宪法所定议会立法权力以 外的事项政府都可以制定自主条例，在法国只有中央政府根据宪法规定享有这项权力。 法国的国家赔偿制度经过一百多年的发展，经历了从无到有，赔偿范围从窄到宽的 巨大变化。1 8 7 3 年权限争议法庭通过著名的布朗戈案件建立起了现代行政赔偿制度，但 在建立之初国家赔偿的范围是十分有限的，2 0 世纪初至4 0 年代，法国的行政赔偿制度 有了较大发展，国家几乎对所有行政行为负担赔偿责任。在法国“今天除对范围有限的 政府行为国家不负赔偿责任以外，在其它行政活动中，没有不负赔偿责任的领域。国家 不负行政赔偿责任的领域，限于法律有明文的规定及由最高行政法院判例所确认的事 项 。n 如矿1 5 “行政机关制定条例的行为，从实质上说，也常常是一种立法活动，但是它 是行政机关的行为，适用行政行为的法律制度，包括赔偿责任规定在内 。n 3 p 7 3 6 早在1 9 0 7 年行政法院所做的一项裁决中“国家责任适用于行政规章的程度丝毫也不亚于对个人行 o 河北大学法学硕士学位论文 为的程度”就得到确认。在此案中，铁路公司声称1 9 0 1 年发布的对旧规章做出修改的 有关铁路安全的法令构成了“越权行为。法国行政法院宣称，如果这些公司能够证明 因为新规章的颁布而造成的特定损害，那么他们将有获得赔偿的权利n 们一。通过这个判 例，法国确立了以规章构成越权为由请求国家赔偿的制度。 在法国，行政机关对公务行为负担赔偿责任的根据是过错，这种过错是独具法国特 色的公务过错，即指公务活动没有达到中等公务活动水平。今天在法国的国家赔偿领域 “公务过错适用于除无过错责任以外的全部行政赔偿责任，无过错责任只适用于某些特 定事项 。n 5 2 2 3 1 2 美国 在美国，行政机关制定的普遍性规则称之为法规( r u l e ) 。法规包括联邦行政机关 制定的和州行政机关制定的法规，州之下的地方政府根据宪法的规定享有自治权力可以 制定自治的法律和行政法规。美国行政机关制定法规的权力属于委任立法权，因此这些 法规几乎全是委任立法。 美国联邦政府与地方政府所负的赔偿责任不同。在联邦这一层面，法院对于行政机 关执行法律或法规的作为或不作为一般不能追究赔偿责任。因为美国是实行严格三权分 立的国家，法规表现行政机关的政策，而行政机关根据国会或宪法的授权有权决定政策， 如果法院干预了行政机关政策的选择，就侵犯了行政机关的权力。但是这个原则有两个 重要的前提：一是只有在行政机关尽了适当的注意义务，执行的行为没有过错的时候， 才不追究行政机关执行行为的赔偿责任。这时如果有过错，过错在于法律或者法规，而 不在于执行的行为。若行政机关在执行时未尽到适当的注意义务，执行行为本身有过错， 仍然引起国家的赔偿责任。二是法院对违宪的法律或无效的法规不追究赔偿责任，不表 示法院对这项行为完全无管辖权，它只表示在联邦侵权赔偿法的范围内法院无管辖权， 而不排除法院根据其他法律，对违宪的法律、法规进行审查，并宣布其无效。n 叼雄 美国地方政府的赔偿责任与联邦政府的赔偿责任有很大不同。在美国“地方政府对 其制定的法令、条例或遵循的习惯，违反联邦宪法或法律时所产生的损害负赔偿责任 “地方政府对其所采取的政策侵害他人的联邦权利负责。政策是自由裁量权的表现，所 以地方政府行使自由裁量权的行为是产生赔偿的直接原因”。n 刁 l o 第3 章发达国家行政规范性文件侵权国家赔偿的现状及其对我国的借鉴 3 1 3 德国 在德国，类似于我国抽象行政行为的是法规命令和规章。政府、部长和行政机关颁 布的法律规范都称作法规命令。法规命令是根据法律的授权而制定的，与议会制定的法律 有相同的效力。规章的制定主体较为广泛，联邦和州的公法人都可以制定，“在德国，包括 一个乡镇、县以及大学、社会团体在内公法人，在管理自己的事务方面都可以制定一种叫 做规章的法律规范，当然规章的制定也不得违背法律规定的任务和管辖权 。n 町9 粕1 德国是较早建立国家赔偿制度的国家之一，经过一百多年的发展赔偿范围有了很大 的扩展，目前德国虽然还没有建立起完整的规范性文件违法的赔偿制度，但实践中已经 迈出了重要的一步。行政机关制定的从属立法或法规及自治机构制定的条例如果对个人 造成损害国家要负赔偿责任。比如在1 9 5 6 年7 月1 0 日联邦法院的判决中，一个案例就 说明了这个问题。该案是：原告从事将旧车改装为可以用作广告宣传的新车的业务。正 当原告从这笔业务中获得丰厚的利润时，联邦运输部长以道路安全为由，发布了禁止原 告从事该业务的规章。原告根据联邦基本法第1 2 条第l 项的规定，成功地提起了针对 该规章效力的起诉，并要求国家对原告为执行规章被迫停止生意期间所受到的损失给予 赔偿。联邦法院拒绝了原告的诉讼请求，但联邦法院将原告的申诉退回原审法院，认为 这是准剥夺的表现。n 明茈给姗目前，联邦最高法院已经肯定了部分违法行政规范性文件应 负国家赔偿责任。比如，属于规章性质的违法具体建设计划就应负赔偿责任。乜舢另外， 联邦最高法院认为违宪的具体措施立法和个案立法有可能产生赔偿责任，但否认了违法 法律规范( 正式法律、法规命令) 的赔偿责任。这一问题在学理上存在争议，但可以肯 定的是，职务责任在行政立法领域可以适用。乜妇邮在1 9 8 2 年被联邦宪法法院否决的国 家赔偿法中，只有正式法律被排除于国家赔偿责任外，法规命令和规章则属于该法规定 的公共权利范畴，在违法的情况下可能产生损害赔偿请求权。乜2 ”7 9 3 。8 0 3 在上世纪七十、八十年代德国国家赔偿法的起草过程中，对于国家赔偿责任是否应 当取决于国家及其工作人员的过错，曾经是争议的焦点所在。学理上则普遍赞成单纯以 违法性而不以是否有过错作为赔偿的前提。鼢1 娜这意味着德国理论界认为只要行政规范 性文件违法，国家就要承担赔偿责任。 河北大学法学硕士学位论文 3 2 我国对发达国家行政规范性文件侵权国家赔偿制度的借鉴 3 2 1 将行政规范性文件纳入国家赔偿范围符合国家赔偿法发展趋势 从国外国家赔偿法发展的历程来看，国家赔偿范围都经历了从最初仅对有限的侵权 行为负赔偿责任到后来除对明确排除事项以外的大部分侵权行为国家都负赔偿责任，国 家