（民商法学专业论文）股东代表诉讼制度研究.pdf

山东大学硬士学位论文 中文摘要 股东代表诉讼是公司法维护中小股东利益的一项重要制度。股东代表诉讼制度赋 予公司股东维护自身权利的救济手段。当公司正当权益受到公司股东、董事、其他高 级管理人员或第三人侵害，公司怠于行使诉权时，符合法定条件的股东可以以自己名 义为公司的利益提起诉讼。股东代表诉讼不但有利于维护公司的合法权利，也有利于 维护股东自身的权利。股东代表诉讼制度为股东特别是中小股东提供了维护公司利益 和自身权益的救济渠道 2 5 年l o 月修订的公司法 增加了公司股东代表诉讼制度，该制度规定公司 股东在符合法律规定的条件下，可以以自己的名义提起股东代表诉讼，从而确立了我 国的股东代表诉讼制度我国公司法 的股东代表诉讼制度无疑有利于维护中小股 东的利益，是我国公司法律制度的重要发展但是由于股东代表诉讼制度是我国公 司法) 的新规定，在诉讼实践中如何理解和运用该制度仍有待深入研究因而，对股 东代表诉讼制度进行研究有重要的现实意义 本文第一章对股东代表诉讼的概念、特征进行研究，并分析了股东代表诉讼制度 的重要意义以及该制度蕴含的基本理念。第二章对股东代表诉讼参与的各方当事人资 格、地位进行比较研究第三章对股东代表诉讼各项程序规则进行了比较研究，揭示 了股东代表诉讼程序规则在鼓励股东提起代表诉讼和限制股东代表诉讼权利滥用方 面的重要意义。第四章对股东代表诉讼制度在我国引入、确立和发展进行回顾，并对 股东代表诉讼本土化过程中逐步完善提出建议 本文通过比较研究、案例研究、历史研究等多种方法对股东代表诉讼制度进行研 究本文在分析和研究我国公司法 股东代表诉讼规定的基础上，结合国内外股东 代表诉讼立法和实践，希望为我国股东代表诉讼制度完善提供建议，从而为我国股东 代表诉讼制度的发展贡献一份力量。 关键词：股东代表诉讼法理分析 刁吹周曼 山东大学磺士学位论文 霎囊霎嚣 测墼墓遍 譬硒i 耋囊鄹i l l 埔蠹蓥茎霎蠹匿目主墓l 重强l 羹l r 三矗三罄j 蠢毒：饼曼j 音噍| 囊雾蚕；摹耋| 誉三翼 目弼赫! 主碧i 蚕；蠹i 菱击竺雪| 趋茎孵 世：妻鞫警i 蓠塞i 垂耄l 薹| | ；囊墓篓瞬甲a 耋；藿鐾磊篓薹蚕二；婵i i ；鞫程蚕 雾疆i i l 日日g 目矍蘸喜妻莒莘蕈耋幽l 冀! 目嚣! ! 壁睦夔i 魏堇i & e x ；l 符! ! ；i l 薯! i i ，鬟耋曩萋詈i 酱霉哪窭藿； | i 3 l l l 氍黼羹羹熏i i l 篓鞋鞘露五震醺要；i il 挚i ! 主堕l 黧戮；毒； 誊= i 曼誊萋；囊i 琴n | 。! 耋耋i 麓l 馥! j 固勇，= 拳奏l l l 馨堑l 墓驯齑晶0 i 藿i ；! l 霎銎刮l i 蓁l i 蓍i ；一茧茧蕞薹圣芋j 妻；萤i 隋礓 藏l 萎蕈l 瑟麟重重慧萤醒l 蔺奏i i i l 堡i 墓j i i 蓖自辇| 蟊塑i 矍蘑薹；i 辩嚣i ； 翼囊鬻嚣慧燮霉鬻萏自i 薹l 蓬鹞鹩| 錾錾兰冀l l ：i 餮g g g 垫| i 羹偷勰：再 荔臻篓爨l 霹雷j 琴l 封| 囊i 塞羹! 嚣藿喜! 茎警葡碧坠蜀坚察目睡鬻露l 芝 ；蕈l 湍差譬囊墓藿蠡；毛耋 勰塑蓁fl 器强 | l 差 霆妻霪j 萏匡儡臻! c l ；i ；iu 甬裂i 羹融萎l l | ；显疆囊i i i 劐纛雅i 翼篓蠹；i 鬻芎嬲l 目磊雾 霪萋l 蠢孽：睡蘑嚣璧d l 蕻鞭三三善l 璺￥襄襄霪墓l l 兰；塞童鬟黎! i i i 荔 嚣尊自；籍型矍二三嚣鎏二日羹萎t i 主l 囊 ；蓁l 薹薹鞘三三三瞍三三i 爹专i 至蔓主三l l l j i ；1 ； 琴i 辫； 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立 进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含 任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出 重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明本声明的法律责 任由本人承担。 论文作者签名：日期： 硐和b 冯弱 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校 保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被 查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文 和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：导师签名：垒丝日期： 山东大学磺士学位论文 第一章股东代表诉讼概述 第一节股东代表诉讼的法律界定 一，股东代表诉讼的概念与特征 ( 一) 股东代表诉讼的概念 股东代表诉讼( s h a f e h o l d e 璐蛐s 如t a t i v ea 嘶) 是指当公司的正当权益受到 第三人侵害，而公司怠于行使诉权时，符合法定条件的股东可以以自己名义为公司的 利益对侵害人提起诉讼，要求侵害人对公司承担法律责任的一种诉讼制度。 股东代表诉讼制度在产生初期，主要是针对公司董事和高级管理人员的侵害公司 利益的行为的救济手段，之后，该项制度逐渐扩展到第三人对公司侵害的救济，现在 股东代表诉讼制度已经为多数国家所认可 各国对于股东代表诉讼称谓并不一致，有的称为“股东代表诉讼”，有的称为“股 东派生诉讼”如英国称为“股东代表诉讼( s l l 勰h o 妇s 蛳s a d y ea c 吐) 0 美国则称为“股东派生诉讼( s h a r e h o l d 盯sd e r i v a 细es u i t s ) ”，虽然称谓不同但其内 涵却是相同的。“股东代表诉讼”的称谓侧重从股东代表公司进行诉讼从而保护公司 利益的角度出发，更加符合股东代表诉讼的本质内涵。因而本文采用“股东代表诉讼” 这一称谓。 ( 二) 股东代表诉讼的特征 i 、股东代表诉讼具有代位诉讼和代表诉讼双重属性。一方面。从法律上来看公 司是具有独立法人人格的主体，公司的诉权应由公司自身来行使，但是当公司不行使 或怠于行使请求赔偿损害诉权时，可能会给公司造成损失，进而给股东造成损失股 东为了避免或挽回损失，代位公司来提起诉讼，其在诉讼中行使的实际上是公司的诉 权，因此，股东代表诉讼具有代位性。o 另一方面，股东提起代表诉讼时还代表着公 司中其他处于相同状况的股东，裁判结果对于其他股东均具有既判力，他们均不能再 以同一诉讼理由提起诉讼，因而股东代表诉讼也具有代表性。 2 、股东代表诉讼的真正被告是公司的董事、经理、监事或其他第三人，并非公 o 晃蓝天涛着，公司法论 ，法律出版社2 5 年7 月版，第4 嚣页 周建龙。日本的股东代表诉讼翻度，商事法论集，( 第2 番) 法律出版社1 9 年版，第2 酪页 2 山东大学硕士学位论文 果少数股东不能提起诉讼，那么少数股东权利和公司的权利就无法得到维护 2 、公司行为违法和越权。如果公司行为违反法律规定或超越公司职权，允许股 东提起诉讼。 3 、股东会议不合程式例如，股东控诉的事项本应当经过特别决议，但是却以 普通决议方式作出决定，又或者召集会议时，未进行通知。 4 、基于公平考虑。虽然公司没有从事违法行为和越权行为，也不存在欺诈现象， 但是，基于公平考虑需要提起诉讼，法院也会准许股东提起诉讼。 通过上述例外原则，股东代表诉讼制度在英国逐步确立并得以发展。英国的f o 嚣 v i r b 硎e 规则及其。例外规则”作为股东代表诉讼方面重要的判例对英美法系国 家影响深远。 现在股东代表诉讼已经为多数国家或地区的立法或判例所认可，股东代表诉讼制 度成为股东监督公司经营及防止公司高级管理人员滥用权利的重要救济手段。 第二节股东代表诉讼的理论基础 一、股东代表诉讼的性质 股东代表诉讼究竟性质如何，理论界和实务界存在较多争议，究其原因在于探讨 股东代表诉讼性质时，往往仅从一个方面去理解，而未能全面理解该制度，因此往往 造成认识不全面。本文将在学者研究的基础上力求对该制度的性质作全面的分析 1 、股东代表诉讼权利应当属于共益权而非自益权。股东代表诉讼应当属于共益 权还是自益权在理论上存在争议共益权是指为了共同利益而行使的权利。自益权则 是指直接为了自身利益而行使的权利。笔者认为，股东代表诉讼权利应当属于共益权 股东提起股东代表诉讼是目的为了维护公司整体利益，并不是仅仅为了维护自身利 益股东代表诉讼胜诉后，所得利益应当归属于公司公司获得股东代表诉讼胜诉的 利益后，股东虽然可以间接获得利益，但是并不能因此认为股东是为了自身利益提起 诉讼 2 、股东代表诉讼提起权为少数股东权而非单独股东权。单独股东权是指可以由 股东一人单独行使的权利，少数股东权则是指持有一定比例股份的股东才能行使的权 利纵观各国和地区立法。有的将股东代表诉讼权利规定为单独股东权，例如美国； 山东大学硕士学位论文 4 、诉讼主体的范围不同直接诉讼的当事人一般只包括原、被告；而股东代表 诉讼的当事人二- 般还包括特殊主体即公司 ( 二) 股东代表诉讼与集团诉讼的区别 股东代表诉讼具有代位诉讼和代表诉讼的双重属性，股东自身代位公司行使诉权 时，股东同时也代表了公司其他股东，法院对股东代表诉讼所作的裁决对其他股东均 具有既判力，不管其他股东是否参与诉讼，一旦原告股东起诉其他股东也不得再次 以同一诉讼理由提起诉讼 集团诉讼则是为解决涉及诉讼参与人众多的诉讼而创设的制度，它是指一个或数 个代表人，为了集团全体成员的共同利益，代表全体集团成员提起诉讼的制度。集团 诉讼中其他成员如果对诉讼代表人不认可。他们可以另行提起诉讼，法院应当予以准 许 可见，股东代表诉讼和集团诉讼最为重要的区别就在于股东代表诉讼具有代表 性，即一旦股东提起代表诉讼之后，其他股东虽然可以选择不参加诉讼，但是他们都 应当受到该诉讼的约束，不得再次以同一事实和理由提起诉讼 第三节股东代表诉讼的理念与意义 一、股东代表诉讼的理念 股东代表诉讼制度在各国或地区逐渐得到认可，各国或地区股东代表诉讼制度 虽然在具体制度方面存在差异，但是在股东代表诉讼基本理念方面是共通的公司法 律制度作为私法制度。其本身应当以当事人的意思自治为原则。但是尊重当事人的意 思自治并不意味着国家法律和法院对于公司各项活动的放任，而是在尊重公司基于合 理的商业判断作出决策的前提下，对公司行为进行适度干预股东代表诉讼制度本质 上是对公司治理结构失灵的救济，该制度本身体现了公司意思自治和国家法律适度规 制的平衡以及公司自身商业判断和法院的适度干预的平衡。 ( 一) 商业判断理念 在股东代表诉讼中运用的商业判断理念，来源于公司法中重要的商业判断原则 o 商业判断原则是美国公司法中一项非常独特的制度，其核心理念是：董事应被授予 关于公司管理的自由裁量权，对此自由裁量权的理性行使在通常情况下并不需接受司 。参见张民安蓍s 公司法上的利苴平奢，。法棒出版社年1 月簟。第3 页 山东大学磺士学位论文 法审查商业判断原则作为一项司法审查规则，它不仅作用于股东代表诉讼中董事商 业行为的事后评判，还延伸到公司收购兼并和破产案件中对公司董事勤勉义务的审 查，同时，商业判断原则还包含当事人对勤勉义务的举证责任划分的具体标准 在美国法律实践中，商业判断原则在判断董事行为时主要考虑如下因素： l 、商业合理性判断判断董事在其职权范围内所作的决定是否符合特定商业条 件下公司的利益 2 、行为是否为善意。董事在执行职务时，是否履行了勤勉义务即董事是否诚 实、没有欺诈、忠实地对待自己的职责和义务。 3 、行为是否具有独立性独立性是指董事作出决策时是基于公司利益作出的职 业判断，并且此种判断不应受到公司外部因素的影响，以致董事无法作出自身的判断， 否则，董事行为不具有独立性 i 、是否存在公司浪费董事行为是否造成公司浪费，如果公司行为不具有合理 的目的性则可以认定为公司浪费 5 、是否存在重大过失董事应当在其知悉相关情况的基础上作出决策，否则即 构成重大过失董事对相关情况的知悉是指董事必须尽注意义务，决策时应了解相关 情况 6 是否为公司的最佳利益行事董事在履行职责时应当本着善意。筑其所掌握 的信息和资料形成合理预见，促使公司利益最大化 商业判断原则在股东代表诉讼制度中具有重要意义。现在公司治理逐渐从。股东 会中心主义”向。董事会中心主义”转变，股东会对公司的控制和影响减弱，而董事 会则在公司中控铜力加强由于董事会在公司经营管理过程中较大的影响力，往往容 易产生权力的滥用而损害公司利益因而，英美法系股东代表诉讼多数都是针对董事 行为而提起。商业判断原则在针对公司董事的股东代表诉讼中可以判断公司董事是否 应当向公司承担赔偿责任以及决定诉讼中举证责任的划分 商业判断原则和理念在英美法系公司法律实践中有重要影响如美国模范公司 法 第7 4 4 节规定，股东代表诉讼提起后，法院可以按照公司的要求指定一个或多 个独立的人组成小组，并由该小组决定股东代表诉讼是否符合公司最大利益，如果该 小组进行合理调查后善意的认定继续股东代表诉讼不能实现公司最大利益，可以按照 公司申请不予受理该诉讼可见，美国在股东代表诉讼中所贯彻的司法克制原则，如 m 参见刘俊海著，新公司法的制度创新。立法争点与解释赡点 法律出版社嘶年1 1 月版第幽页 ， 山东大学颈士学位论文 则”救济制度之一。避免公司大股东、董事或其他高级管理人员权力滥用 ( 一) 股东代表诉讼有利于维护公司合法利益 股东代表诉讼的本质是公司股东代表公司提起诉讼，诉讼的最终结果由公司承 担。公司是具有独立人格的法人，其具有自己的财产并能以自身财产享受权利、承担 义务当公司财产受到损害时，公司应当以自己的名义提起诉讼维护自己权利在公 司拒绝或怠于维护自身权利的情况下，公司股东才可以提起股东代表诉讼，从而维护 公司利益提供了另外的救济方式 ( 二) 股东代表诉讼有利于维护中小股东利益 当公司利益受到公司高级管理人员或第三人侵害时，但公司拒绝或怠于提起诉讼 时，直接受到损害的是公司的利益。公司股东的利益虽然没有直接受到损害，但是股 东具有公司管理、分配利润等权利，并且股东以自身出资为限承担公司债务，因此， 公司利益受到损害后也必然会损害到公司股东的利益特别是对于公司中小股东而 言，其所占股份数额较小，可能无法控制股东会或董事会等机构，无法维护自身合法 权利股东代表诉讼制度则赋予公司中小股东诉讼权利，为中小股东维护公司和自身 利益提供了司法救济途径。 ( 三) 股东代表制度有助于制约公司大股东、董事或其他高级管理人员的权力滥 用 公司股东代表诉讼制度是针对公司治理结构失灵的一项救济制度公司经营管理 为大股东、董事或其他高级管理人员所掌握，在公司治理失灵的情况下，往往造成他 们权力的溢用，危害公司和中小股东的利益股东代表诉讼通过司法救济途径来制约 公司大股东、董事或其他高级管理人员的权力滥用。 现代公司治理结构中，股东会在公司经营管理中的影响逐渐降低，而董事会对公 司的控制逐渐加强，公司治理由“股东会中心主义”向。董事会中心主义”转变，因 此，现代公司法主要针对公司董事权力制约，股东代表诉讼制度多用于公司董事权力 滥用行为的救济 山东大学硬士学位论文 第二章公司股东代表诉讼的当事人 第一节原告股东的诉讼资格 股东代表诉讼顾名思义是股东代表公司提起诉讼，换言之，该制度中提起股东代 表诉讼的原告必须是公司股东为了避免股东滥用诉权发起股东代表诉讼，各国或地 区的公司法规通常都对股东作为股东代表诉讼的原告资格进行必要的限制，即规定股 东代表诉讼的原告应当具备一定的资格条件各国或地区对股东代表诉讼原告资格的 限制旨在平衡股东、公司的利益，以免股东滥用权利妨害公司正常经营秩序各国或 地区的公司法对股东代表诉讼的股东资格限制主要体现在股东身份、持股时间、持股 数量及股东的代表公正性等方面。 一、股东身份的要求 股东代表诉讼制度最为突出的特点就是由股东为了维护公司利益以自己的名义 提起诉讼，因此，股东代表诉讼必需条件就是提起诉讼的主体为公司股东。然而，在 实践中由于公司法律关系异常复杂，如何确认股东代表诉讼中股东身份经常会出现争 议本文将对两种特殊情况下股东作为股东代表诉讼原告的适格性进行分析。 一是公司间接持股股东在股东代表诉讼中作为原告适格性问题现代公司交叉持 股现象逐渐增加，公司之间双重或多重的出资关系在集团公司中非常普遍母公司和 子公司之间属于直接股东关系，而母公司和孙公司之间则属于间接股东关系当公司 怠于行使诉权或公司因股东、董事或其他高级管理人员操纵而无法提起诉讼时，就会 产生直接股东和间接股东熊否提起股东代表诉讼的问题。公司的直接股东作为公司的 发起人和出资者，与公司的利害关系是最直接的，因此直接股东享有股东代表诉讼权 利应当是无庸置疑的但是公司的间接股东则不应当享有股东代表诉讼权利，原因是 股东代表诉讼本身是对公司治理结构失灵之后的救济手段，其作为一种救济手段不能 无限制扩大使用范围。一旦公司权利受到侵害，而公司怠于或拒绝行使诉讼权利，直 接持股股东可以提起股东代表诉讼，间接持股公司则不能直接提起股东代表诉讼，否 则就形成权利的滥用，破坏了公司法人人格的独立性因此，公司间接持股股东不能 以自己的名义提起股东代表诉讼。 二是公司债权人在股东代表诉讼中作为原告适格性的问题。传统公司法严格区分 山东大学硬士学位论文 美国公司法律实践中，公司在股东代表诉讼中居于双重地位。股东代表诉讼过程 中，由于公司拒绝以自己的名义作为原告就其所遭受的损害提起诉讼，它是作为名义 上的被告而参加代表诉讼的；但同时，该公司又是代表诉讼中的真正原告因为如果 原告胜诉，直接受益的将是公司而非原告股东。o 在大陆法系，股东代表诉讼中的公司被视为与起诉人利益一致的原告，公司是否 参加诉讼应当由法院根据具体案情决定。日本公司法中，股东代表诉讼中的公司不是 必要的当事人，公司可以要求参加诉讼。公司在股东代表诉讼中，既不是原告，也不 是被告，更不是第三人，而是处于独立地位的诉讼参加人，是基于法律的规定而参加 代表诉讼的但是，因其参加将导致诉讼不适当的拖延或显著加重法院负担时，法院 可以拒绝其参加诉讼o 股东代表诉讼制度是一种补救手段，该诉讼制度存在不同于现行的公司法律和民 事诉讼制度之处，因此，股东代表诉讼中的公司地位确实难以有明确的界定。股东代 表诉讼制度中确定公司的诉讼地位需要解决以下矛盾： ( 1 ) 股东代表诉讼中股东提起诉讼行使的是公司的诉权，无论原告股东胜诉还 是被告胜诉其诉讼结果都将由公司承担，公司应当被列为共同原告，享有原告的权利、 义务。但是，股东之所以代表公司起诉是因为公司拒绝或怠于行使诉讼权利，公司与 原告股东的主张又存在着差异，因而公司作为原告也有矛盾之处 ( 2 ) 将公司列为第三人参加诉讼也存在理论上的矛盾鉴于公司拒绝或怠于行 使自己的诉讼权利而由原告股东行使请求权，公司不能成为有独立请求权的第三人 公司作为无独立请求权的第三人也存在一定的理论困难，在诉讼中，公司不能支持被 告，因为被告可能损害公司的利益；公司也不应支持原告，因为如果公司支持原告， 则公司完全可以以自己的名义提起诉讼，就不会发生股东代表诉讼。 ( 3 ) 如果剥夺了公司参与股东代表诉讼的机会。公司无法表明自己在诉讼中的 立场，却又需要承担诉讼的结果，显然对于公司来讲是不公平的，也不利于维护公司 的合法权益的 通过对不同国家或地区股东代表诉讼中公司的诉讼地位的考察，我们可以看出， 各国通常都允许公司为了维护自己的利益而参加诉讼。所不同的是。有的公司法规强 制当事人合并，由法院追加公司为当事人，有的则不并不强制公司参加诉讼，公司可 曲沈达明著一比较民事诉讼法初论，( 上册) ，中信出版社l 锻1 年版第3 2 页 o 参见日奉商法冉 第2 醴条第2 敛的规定 山东大学硕士学位论文 第三章股东代表诉讼程序规则 第一节股东代表诉讼的前置请求规则 公司股东代表诉讼前置请求规则有被称为。竭尽公司内部救济规则”，该规则要 求原告股东在提起代表诉讼之前，必须首先请求公司治理机构采取必要措施行使公司 的诉讼请求，只有当公司明确拒绝股东请求或者对股东请求置之不理时，股东才能向 法院提起代表诉讼。o 目前大多数国家公司法的股东代表诉讼制度都规定了前置程序。 股东代表诉讼的本质属性是代位诉讼，其代位的前提是公司拒绝或者怠于直接行 使其诉权，股东提起股东代表诉讼前应当保证充分尊重公司的独立法人人格。另外， 股东代表诉讼是作为公司内部监督制度失灵的补救措施而存在的，该制度本身也是为 公司的利益服务的，在原告股东提起代表诉讼之前请求公司机关提起诉讼或采取其他 补救措施，是股东代表诉讼基本要求。 股东代表诉讼前置程序主要有以下作用：一是可以过滤恶意诉讼，即通过前置程 序可以消除股东任意的代表诉讼，减少该程序的滥用；二是充分发挥公司内部治理机 制的作用，股东代表诉讼制度本身就是公司治理机制失灵的救济手段，如果能够通过 公司本身治理机制提起诉讼，就不应当采取股东代表诉讼方式 一前置程序提起的对象 ( 一) 向董事会提出 在英美法系，股东提出股东代表诉讼之前应向董事会提出请求。如美国公司法要 求董事会收到股东的代表诉讼请求之后指定与被起诉不法行为无利害关系的董事组 成一个特别诉讼委员，对于股东代表诉讼提出的不法行为进行调查，并就调查的结果， 做出为了公司的最佳利益而不批准该种诉讼的决议口法院接到特别诉讼委员会决议 后，就诉讼委员会是否独立，决议的作出是否处于诚实信用和应有的谨慎进行审查， 如果不存在上述情况，法院基于该决议作出驳回代表诉讼的裁定，该裁定具有既判力， 公司和其他股东不得以同一事实和理由再次提起诉讼 ( 二) 向股东大会提出 。参见刘俊海著t 新公司法的制度创新t 立法争点与解释赡点 ，法律出版社略年月版第鲥页 o 参见张民安著公司法上的利益平衡，北京大学出版社0 1 年版，第2 7 9 页 - 7 山东大学硕士学位论文 美国联邦民事诉讼规则第2 3 条第l 项规定股东可向股东大会提出请求， 但只有少数州作出类似的明确规定。许多国家认为这其实是为股东提起代表诉讼设置 了一种程序障碍从美国现代公司法的发展趋势来看，也不鼓励这种做法。如美国 法学研究所1 9 9 2 年的公司治理的基本原则：分析与建议第7 0 3 条( c ) 项规定“不 得要求原告股东在提起代表诉讼前向股东大会提出请求一 ( 三) 向监事会提出 在大陆法系国家，日本旧公司法规定，如果董事行为使公司利益受到损害，公司 怠于对董事提起诉讼，应当由股东大会作出决议提起诉讼，如股东大会无法作出决议， 符合法定条件的股东可以向监察人请求提起诉讼。我国台湾地区旧公司法规定，如果 董事行为造成公司损害。公司怠于对董事提起诉讼，股东会可以决议对董事提起诉讼， 如果股东会无法作出决议，符合法定条件的股东可以提起股东代表诉讼可见，日本 和我国台湾地区旧公司法都将向股东大会提出请求作为股东代表诉讼的前置程序。但 是，日本和我国台湾地区新公司法对上述规定进行的修改，新公司法规定，股东在提 起代表诉讼之前。必须以书面方式请求公司或监察人提起诉讼，公司自接到该项请求 之日起3 0 日内不对董事提起诉讼，则股东可以提起代表诉讼。o 现在日本和我国台湾 地区公司法将向公司或监事会提出请求作为股东代表诉讼的前置条件 二、前置程序免除的条件 法律制度从来就是在权利的对抗中不断发展的，o 为了平衡前置程序的消极影响。 股东代表诉讼制度形成前置程序的免除条件美国修正模范公司法 第7 4 2 条规 定：。任何股东在提起代表诉讼之前都必须向董事会提出请求，并且自提出请求后帅 日内不得起诉，除非：( 1 ) 股东早己得到通知其请求被拒绝；( 2 ) 日后将超过诉 讼时效；( 3 ) 等候9 0 日将导致公司遭受无可弥补的损失”现行日本商法典第 2 6 7 条规定；“自6 个月前起连续持有股份的股东，可以书面请求公司提起追究董事 责任的诉讼自有前款请求日起6 0 天内，公司不提起诉讼时，前款的股东可以为公 司提起诉讼因经过前款所定期间，有对公司产生难以回复损失之虞时，第一款的股 东，可以不拘前二款的规定，径直提起前款的诉讼。”因此，只要公司拒绝起诉适格 股东即可提起代表诉讼，而且在例外情形下可以不受3 0 日等待期的限制。一般而言， 。如法国商法典萎2 撕条规定t 。任何章程拳t 凡囊定提起公司诉讼必须事先征求股东大会批准的条件的 视为未作囊定 。参见张民安著t 公司法上的利益平衡 ，北京大学出版社枷1 年版，第凹l 页 。甘培患t 论殷东派生诉讼在中嗣的有效适用k 北京大学学报( 哲学社科版) 。枷2 年第5 期。第抛页 1 山东大学硕士学位论文 三、殷东代表诉讼费用的补偿 股东代表诉讼是股东代位公司向侵害者提起的诉讼，当原告胜诉时，被告的赔偿 归于公司，这是毫无疑问的。作为原告的股东胜诉之后。虽然可以从被告赔付公司的 行为中获得问接利益，但如果诉讼费用由原告股东承担，胜诉结果却由全体股东共享， 违背了公平原则，对提起诉讼的股东而言也缺乏激励机制。o 因此，各国通常规定原 告股东胜诉后，可由公司补偿其诉讼费用。例如，日本商法典第2 6 8 条之二第二 款规定，原告股东胜诉时，有权请求公司归还其支出的与股东代表诉讼有关的股东费 用。美国模范公司法第7 4 6 条规定，在结束代表诉讼程序时，如果法院认为该程 序导致公司在实质上获得利益，就可以命令公司支付原告因这一程序而发生的合理费 用( 包括律师费用) 。如果法院认为该程序的开始和继续没有合理的诉因或是具有不 正当的目的，就可以命令原告支付任何一个被告在该程序中辩护而发生的合理费用 ( 包括律师费用) 为平衡公司和提起股东代表诉讼股东之间的利益，股东只要符合下列条件就有权 向公司主张补偿请求权： ( 1 ) 股东在股东代表诉讼中胜诉。股东补偿请求权只有在股东胜诉的情况下才 能向公司请求，如果股东在代表诉讼中败诉，不但无法获得补偿而且可能需要对公司 承担赔偿责任。 ( 2 ) 公司在股东代表诉讼中获得实质性利益。股东代表诉讼胜诉后，所获得的 利益将归属于公司。股东虽然耗费了金钱和精力但是在诉讼结束后没有任何补偿显然 不利于股东积极性的调动。因此，只要公司因股东代表诉讼而获得实质性利益，不论 该利益属于金钱利益或是其他利益，公司都应当对提起代表诉讼的股东予以补偿 ( 3 ) 股东补偿请求权范围必须是合理的。公司给予股东的补偿不是任意的，而 应当是股东在股东代表诉讼过程中的合理费用股东补偿请求权范围主要包括律师费 用以及其他与代表诉讼相关的开支 四、股东代表诉讼的调解、擞诉和驳回 ( 一) 股东代表诉讼的调解和撤诉 民事诉讼中的调解或撤诉都是司法自治原则在民事诉讼中的具体表现。股东作为 代表诉讼的原告，可以依照自己的意愿与被告达成调解协议以调解的方式终结诉讼， 或以撤回诉讼的形式终结诉讼。但是，为避免原告股东与被告在调解和协商过程中互 。见奠天涛著t 公司法论 ，法律出版社嘶年7 月版，第4 醴页 山东大学磺士学位论文 第四章我国股东代表诉讼制度实践与完善 第一节我国对股东代表诉讼制度的探索 在2 5 年l o 月我国公司法修订之前，我国的法律制度中只有直接诉讼的规 定，没有规定股东代表诉讼制度，当董事违反诚信义务、大股东侵害公司利益或公司 之外的第三人损害公司利益时，如果公司拒绝或怠于提起诉讼，中小股东则无法采取 救济措施，显然不利于维护公司和中小股东的利益 学术界对2 5 年修订之前的公司法) 第l l l 条颇有争议。旧公司法 第l l l 条规定“董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的， 参与决议的董事对公司负赔偿责任”该条款仅规定董事法定条件下的赔偿责任 但是该条款并未规定行使诉讼权利的主体，未明确股东是否可以自己的名义对董事提 起赔偿诉讼，最高人民法院也未对该条款适用作出权威的司法解释。根据该条款的表 述，董事承担责任的对象是公司，换言之。只有公司才能追究董事的责任，董事责任 的诉讼主体也应当是公司因此，在公司法 未明确规定股东代表诉讼制定的情况 下，不应当认为该条款认可了股东代表诉讼制度。 2 5 年公司法) 修订之前，虽然我国法律未明确规定股东代表诉讼制度，但 是我国公司法律实践中早已开展股东代表诉讼的探索。我国有些地区的法院在借鉴发 达国家股东代表诉讼制度的基础上，结合我国公司法律实践的情况颁布了涉及股东代 表诉讼的公司案件处理意见，例如上海市高级人民法院颁布的上海市高级人民法院 关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见 以及江苏省高级人民法院颁布江 苏省高级人民法院关于审理适用公司法案件若干问题的意见( 试行) 都明确了公司 股东可以代表公司对控股股东和高级管理人员侵害公司利益的不当行为提起诉讼 上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见) 还对股东代 表诉讼制度诉讼当事人、诉讼和解，原告股东胜诉后的补偿权等作出了尝试性的规定。 除我国部分地区的法院出台股东代表诉讼的法律适用意见外，我国法院曾经审理 部分股东代表诉讼案件早在1 9 9 4 年，最高 香港吉雄有限公司一案中对 股东代表诉讼的适用作出复函。该案标恚着股东代表诉讼 山东大学硕士学位论文 包括监事和高级管理人员对公司的损害赔偿责任。 另外，我国股东代表诉讼范围不仅可以针对内部人员提起，也可以针对第三人提 起新公司法规定第三人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，符合条件的股 东也可以提起股东代表诉讼 可见，我国股东代表诉讼制度范围相对比较宽泛，这对于维护股东的权益和规范 公司治理都有益处 二、股东身份的限制 股东代表诉讼是股东代表公司提起的诉讼，股东是该诉讼中的原告，但是并非公 司的所有股东都有权提起股东代表诉讼。为了防止知悉代表诉讼的情况而以提起诉讼 为目的购买股份以进行投机诉讼、滥用诉权的行为，我国对股东代表诉讼的原告资格 作了适当限制。新公司法规定有限责任公司的股东和股份有限公司连续一百八十 日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东才能提起股东代表诉讼。 可见，有限责任公司具有较强的人合性和一定的封闭性，只要是其股东就可以提 起股东代表诉讼。而股份责任公司则具有较强的资合性和开放性。因此需要对提起股 东代表诉讼的股东作必要的限制，避免恶意股东诉讼的提起，维护公司和其他股东的 合法利益 三、股东代表诉讼的前置程序 为了避免过多的股东代表诉讼给公司正常经营秩序造成损害，我国新公司法 在参考各国先进立法的基础上，规定了股东代表诉讼的前置程序 ( 一) 有关前置程序的规定 依照新公司法 规定，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以 上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监 事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼如果监事有公司法 第1 5 0 条规 定的情形的，股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向 人民法院提起诉讼。 ( 二) 前置程序的豁免 根据公司法 的规定，监事会，不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事 会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起 3 0 内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的 损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉 山东大学硕士学位论文 东代表诉讼制度自然也不例外 股东代表诉讼在我国本土化进程需要关注以下问题： l 、通过司法解释和案例指导等形式不断完善股东代表诉讼制度。我国股东代表 诉讼制度完善可以通过以下途径：一是在总结成熟经验的基础上，通过最高人民法院 的司法解释来明确股东代表诉讼的相关制度。二是在股东代表诉讼经验尚不成熟的情 况下，可以通过案例指导的形式就个案作出指导意见。我国可以综合运用上述两种方 式，灵活、有效的完善股东代表诉讼制度。 2 、股东代表诉讼制度本土化应当建立在我国现有般东代表诉讼审判经验基础之 上随着我国市场经济发展，我国股东代表诉讼的相关经验也在不断的丰富，我国股 东代表诉讼制度的发展需要借鉴现有股东代表诉讼案件处理的经验，另一方面是也需 要借鉴公司法 实施后新型案件的经验，通过司法实践完善股东代表诉讼制度。 3 、股东代表诉讼制度本土化应当注意与我国公司法、民事诉讼法等法律制度相 衔接。股东代表诉讼制度是一项起源于英美法系的法律制度，英美法系国家的法律制 度与我国法律制度存在诸多不同之处。股东代表诉讼引入我国之后，必然有一个与我 国法律制度衔接的过程。由于股东代表诉讼制度不仅涉及公司法的规定，还涉及 到民事诉讼法的相关规定，因此，股东代表诉讼制度本土化也需要与我国各项法律制 度相衔接。 4 、股东代表诉讼制度本土化必须适合我国公司制度发展的需要。我国公司法律 制度必须与我国公司发展的现状相适应，并且应当有利于整体公司制度的发展，也有 利于公司发挥促进经济增长的目标。因此，股东代表诉讼必须适应我国公司发展现状， 并可以促进我国公司法律制度的完善。 第四节我国股东代表诉讼制度的完善 我国新公司法) 虽然建立了股东代表诉讼制度，但是作为一种新型的制度，它 仍然存在不完善之处，我们应当结合司法实践经验对该制度不断进行完善以适应我国 法律实践的需要 一、股东代表诉讼激励机制的建立 股东代表诉讼是公司股东代表公司提起诉讼但是诉讼结果归属公司的制度。换言 之，公司股东代表公司提起诉讼后，如果诉讼胜诉并获得赔偿则应当归属于公司然 山东大学硬士学位论文 结语 股东代表诉讼制度是各国公司法律制度中的重要组成部分，它已经成为保护中小 股东的合法利益的重要救济手段。2 0 0 5 年l o 月我国公司法 修订后，规定了股东 代表诉讼的制度。这无疑是我国公司法律制度重要发展，为中小股东维护自身权利提 供了救济渠道。我国现行公司法) 虽然规定了股东代表诉讼制度，但是股东代表诉 讼制度仍然需要在法律实践中不断完善本文希望通过对各国股东代表制度的比较研 究为我国股东代表诉讼制度的完善提供建议，以推动股东代表诉讼制度本土化过程中 的发展和完善 山东大学硬士学位论文 【1 7 】许剑英：浅论公司法关系企业章之立法，载法令月刊 1 9 9 7 年第l 期。 【1 8 】黄辉：股东派生诉讼制度研究 ，载商事法论集 第2 卷，法律出版社1 9 9 7 年版 【1 9 】柯菊：股份有限公司股东之代表诉讼，载林咏荣主编商事法论集 ，( 台) 【2 0 】 五南图书出版公司，1 9 辨年版 【2 l 】周建龙：日本的股东代表诉讼制度 ，载商事法论集 第2 卷，法律出版社 1 9 9 7 年版 【2 2 】张民安：派生诉讼研究。载法制与社会发展) ，1 9 9 8 年第6 期 【2 3 】【韩】李井杓：少数股东的保护问题：以韩国商法为中心 ，载南京大学法律评 论 1 9 9 9 年春季刊 著作类： 【2 4 】梅慎实：现代公司法人治理结构规范动作论，中国法制出版社2 0 0 1 年版 【2 5 】赖英照：中国公司立法之顾与前瞻，五南图书公司1 9 9 7 年版。 【2 6 】胡果威：美国公司法，法律出版社1 9 9 9 年版。 【2 7 1 李黎明：中日企业法律制度比较，法律出版社1 9 9 8 年版。 【2 8 】卞耀武：当代外国公司法 ，法律出版社1 9 9 3 年版 【2 9 】赖英照：中国公司立法之顾与前瞻，五南图书公司1 9 9 7 年版 【3 0 】刘俊海：股份有限公司股东权的保护 ，法律出版社1 9 9 7 年版。 【3 l 】施天涛：关联企业法律问题研究，法律出版社1 9 9 8 年版 【3 2 l 梅慎实：现代公司机关权力构造论 ( 修订本) ，中国政法大学出版社2 0 0