（经济法学专业论文）论国企跨国经营的治理与监管.pdf

哈尔滨工程大学硕士学位论文 摘要 随着经济全球化和贸易自由化的发展，越来越多的国有企业在境外上市 经营。跨国经营的国企代表了一个国家的形象，在国际社会中扮演着重要的 经济和政治角色。然而在现阶段，大多数国有企业忙于开拓国外广阔的市场， 但缺少对企业内部根基的建立，企业没有完善的内部治理结构，将很难取得 更大的发展空间；另一方面，国际市场风险较大，对跨国经营国企的外部监 管十分重要，虽然国资委的出现已经部分解决了所有者缺位的问题，但从个 体来看，国企内部产权代表缺位的现象依然存在，对跨国经营国企的治理与 监管具有重要的现实意义。 本文运用公司治理结构以及国家监管制度等基本理论，结合我国跨国经 营国企的自身特点和发展现状，找出在经营过程中存在的问题以及造成这些 问题的原因。在借鉴了西方发达国家的企业内部治理和外部监管方面的理论 和实践经验的基础上，提出如下解决方案；在内部治理方面，应完善公司治 理结构，加强对公司董事、监事及高管人员的管理与约束，通过引进独立董 事、外部董事以及审计委员会制度来解决内部治理不足的问题；在外部监管 方面，应健全国资委监管体系，委派产权代表进入跨国企业进行独立监管， 实行公开招聘、人才强企制度；在法律保障方面，建议完善国企法律顾问制 度，在公司法及其他部门法中加入有关跨国经营的法律规范，完善我国境外 投资法律监管体系的建构，做到事前风险防范。此外，还应学习了解当地的 经济、法律政策，与具体实际情况相结合，以便更好地指导企业的经营决策。 关键词；跨国经营；国有企业；治理与监管 哈尔滨工程大学硕士学位论文 a b s t r a c t a l o n g 诵t l lt h ee c o n o m i c a lg l o b a l i z a t i o na n dt r a d el i b e r a l i z a t i o n , m o r ea n d m o r es t a t e - o w n e de n t e r p r i s e sd e v e l o pa b r o a d t h et r a n s n a t i o n a ls t a t e - o w n e d e n t e r p r i s e sa r et a l d n gt h ee c o n o m i ca n dp o l i t i cd o ei nt h ei n t e r n a t i o n a lw o r l d h o w e v e r , m o s to ft h e t r a n s n a t i o n a ls t a t e o w n e de n t e r p r i s e sa l e b u s y o f d e v e l o p i n gt h eo u td e p a r t m e n la n dn e r e l yt a k ew o r k i nt h ei n t e r i o rb u i l d i n g , s oi t i sh a r dt ot a k em o r ed e v e l o p i n gs p a c e i nt h eo t h e rs i d e ，t h e r ei ss om u c hr i s ki n t h ei n t e r n a t i o n a ld e p a r t m a n t , i ti si m p o r t a n tt om a n a g et h ee n t e r p r i s e so u t s i d e t h e v a c a n c y o f p r o p r i e t a r yr e p r e s e n t a t i v e r e m a i n se x i s t si nt h et r a n s n a t i o n a l s t a t e - o w n e de n t e r p r i s e s i ti sm e a n i n g f u lt ot a k eg o v e r n m e n ta n dc o n t r o lo ft h e t r a n s n a t i o t m ls t a t e - o w n e de n t e r p r i s e sr i g h tn o w c o n s i d e r e dt h eg o v e r n m e n ta n dc o n t r o lo ft h et r a n s n a t i o n a ls t a t e o w n e d e n t e r p r i s e s ，t h i sa r t i c l ea n a l y z e s t h ef e a t u r ea n dc u r r e n ts i t u a t i o no f0 1 1 1 s t a t e o w n e de n t e r p r i s e s ，f m do f t h ep r o b l e ma n dt h er e a s o no f i t t h a no nt h eb a s e o ft h et h e o r ya n dp r a c t i c eo ft h ew e s td e v e l o p e dc o u n t r y , w ec a nt a k es e v e r a l m e a s i l l 旧st os o l v et h ep r o b l e m s i nt h ei n t e r i o rc o n t r o lo ft h et r a n s n a t i o n a l s t a t e - o w n e de n t e r p r i s e s ，i ts h o u l di m p r o v et h ec o m p a n ys t r u c t u r e , s t r e n g t ht h e c o n t r o la n dm a n a g e m e n to ft h ed i r e c t o r sa n di n a n a g e r s ，i n t r o d u c i n gt h e i n d e p e n d e n td i r e c t o ra n da u d i tc o m m i t t e es y s t e m i nt h eo u t s i d eg o v e r no ft h e t r a n s n a t i o n a ls t a t e - o w n e de n t e r p r i s e s ，i ts h o u l di m p r o v et h es y s t e mo ft h es t a t e p r o p e r t yc o m m i t t e e ，e s t a b l i s h i n gs p e c i a ld e p a r t m e n t i nt h es t a t e p r o p e r t y c o m m i t t e et om a l g et h ee n t e r p r i s e s ，a n dr e c r u i t m e n to p e n l y i nt h el a wp r o t e c t o ft h et r a n s n a t i o n a ls t a t e - o w n e de n t e r p r i s e s ，s u g g e s ta d d i n gs o m er u l e si nt h e c o m p a n yl a wa n do t h e re c o n o m i cl a w s i m p r o v et h er u l eo fl a wc o n s u l t a n t i n t r a n s n a t i o n a ls t a t e - o w n e de n t e r p r i s e s ，t op r e v e n tb e f o r et h ep r o b l e mh a p p e n e d 哈尔滨工程大学硕士学位论文 b e s i d e s , i no r d e rt om a k i n gw i s e rd e c i s i o n , w es h o u l dt r yo u rb e s tt om a k ek n o w n o f t h el o c a ll a w a n dr e l a t i v ep o l i c i e s k e yw o r d s ：t r a n s n a t i o n a lm a n a g e m e n t c o n t r o l 哈尔滨工程大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：本论文的所有工作，是在导师的指导 下，由作者本人独立完成的。有关观点、方法、数据和文 献的引用已在文中指出，并与参考文献相对应。除文中已 注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已 经公开发表的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到 本声明的法律结果由本人承担。 作者( 签字) ：氆二塑： e tg q ：矽- 7 年乃月易e t 哈尔滨工程大学硕+ 学位论文 1 1 选题背景 第1 章绪论 2 0 0 4 年年底发生的中航油巨亏事件让很多人记忆犹新，社会各界对此评 论如潮。作为一个被誉为“过河尖兵”的明星企业，在短短一年多的时间内 濒临破产的边缘，亏损竟高达5 5 4 亿美元，这不能不为实施“走出去”战略 的国有企业敲响警钟。 国有企业是我国国民经济发展的支柱，跨国经营的国企更代表了一个国 家的形象，在国际社会中扮演着重要的经济和政治角色，对其进行治理与监 管已成为一项迫切的任务。中航油事件可能只是国企跨国经营所暴露于众的 冰山一角，在众多国外经营特别是上市的企业中，还存在多少漏洞与危机， 因为没有显露出来，我们不得而知。但其爆发绝不能说只是一个偶然事件， 各种迹象表明，这种没有完善的内部治理机制、缺乏必要的外部监控手段的 企业，其根基本身就不牢固，不会长久辉煌下去。我们现在所强调的建立现 代企业制度，完善公司法人治理结构，不仅要针对国内大中型企业，对跨国 经营的国企更不能放松。 1 2 论文研究的意义 1 2 1 推动公司治理理论的发展 在西方国家，产生公司治理问题的背景是上市公司股权大规模分散，产 生了两权分离的要求，在这种情况下，广大中小股东与大股东需要解决如何 监督和奖励管理人员为股东的最大利益服务的问题。西方国家提出公司治理 的主要目的是，如何使管理人员真正自觉地为广大股东利益的最大化服务； 其主要任务是要解决所谓的“管理中心主义”问题。 哈尔滨工程大学硕七学位论文 然而从我国企业改革的历程来看，我国提出的两权分离的背景，以及目 前我国提出的公司治理理论的背景，确实与西方国家是不同的。我国目前要 解决的主要问题是改变国有股一股独大的不合理的股权结构。本文通过对公 司治理基本理论、独立董事制度、外部董事制度及审计委员会制度的分析和 论述，希望对我国跨国经营国企的内部治理问题提供一些建议。 1 2 2 加强对跨国经营国企的外部监管 作为国家的出资人代表，国资委对国有股权的处置有绝对的权威。国资 委的出现已经部分解决了国企改革所有者缺位的问题，但从个体来看，国企 内部产权代表缺位的现象依然存在。跨国经营的国企与国内企业的最大不同 就在于距离比较远，监管不方便。很多国企的经理人员长期不回国述职，而 各种财务账户的审计工作又比较复杂，国资委对其的监管更多的集中在结果 上而不是过程中，所以做表面文章的现象很普遍。在实施“走出去”战略的 进程中，我们看到的更多是成果而不是隐患。 对跨国经营的国企实施有力的外部监管是非常有必要的，对此提出如下 建议：首先，应进一步完善国资委监管体系；其次，应重视国企领导的任命 与监管，实旋人才强企战略；再次，通过对西方国家监管国有企业方式的借 鉴，结合我国具体情况，运用到实际工作中来。 1 2 3 促进相关法律规范的制定与完善 立法调控是加强对跨国经营国有企业监管的另一有效措施。新公司法鉴 于原公司法的规定可诉性差，也注意到诉讼在保护当事人权益中的地位和作 用，因而加强了事后救济措施。其中包括：增加民事责任的规定，使当事人 通过诉讼追究有关人员的赔偿责任有了依据；引进公司法人格否认的措施， 使债权人追究滥用公司地位和有限责任股东的连带责任有了可能性；规定股 东会、董事会决议无效、撤销的规则，使股东会、董事会决议瑕疵的诉讼成 2 哈尔滨工程大学硕士学位论文 为可能；健全股东直接诉讼制度，建立股东代表诉讼制度，使法院管辖股东 诉讼案件具有了现实性。 这些法律法规对企业本身以及股东、董事的权利和义务都有了更明确的 规定，对国企跨国经营中存在的一些基本问题提出了解决方法，有重要的积 极意义。但是法律的制定重在实施，并且在实践过程中暴露出的众多具体问 题，表明仍然需要完善法律，填补漏洞。另外，国企法律顾问制度有利于保 护公司、股东的合法权益，可以起到事先规制的作用，建议跨国经营的国有 企业很好地贯彻、执行这项制度并加以完善。 1 3 论文的写作思路和创新之处 1 3 1 论文的写作思路 论文首先概述了我国跨国经营的国企在内部治理及外部监管方面的现状 以及所存在的不足，指出了跨国国企经营的特殊性，阐明了在新的发展时期 加强跨国国企治理与监管的重要意义。随后对公司治理结构的相关法律理论 加以介绍分析，为论文的写作奠定理论基础。 公司是由股东投资所形成的营利性组织，其利益主要是全体股东的利益， 然而其资本构成的多元化决定了组织管理形式不能由投资者直接进行管理， 这样既不经济，也不现实。但股东或出资者又不愿放弃对其出资的监管，任 由他人去支配和决定自己财产的命运，在这种情况下，以权力分工、相互制 衡为理念的公司治理概念应运而生。实践表明，完善的公司治理结构对国企 的长期发展十分有利。但这项制度在我国的实践中，具体操作情况并不理想。 跨国经营的国有企业，常常出现企业内部所有者代表缺位、产权代表缺失的 现象，公司治理结构无法真正发挥作用。为解决这一问题提出如下建议：首 先，应完善公司治理结构，从基本构架和制度上进行严格规范；其次，应加 强对公司董事、监事及高级管理人员的管理与约束，使其发挥应有的作用； 再次，可以通过引进独立董事制度、外部董事制度及审计委员会制度来解决 3 哈尔滨工程大学硕士学位论文 内部治理不足的问题。这是论文第三章的主要内容。 国有企业在各国经济中的重要作用，使得国企的有效治理尤为关键。在 国有企业的兴起和发展的几十年间，各国都逐步形成了一套行之有效的国有 企业管理体制，对我国的国企治理具有参考借鉴意义。另外，我国国有企业 大部分已经进行了公司化改造，在形式上完成了国有企业治理结构框架的设 计，但是很多企业在实际运行的管理体系上仍然是机关行政化的，具有计划 经济特征。国有企业领导人，尤其是大型国有企业的领导，目前的实际身份 多数还是政府官员，隶属于国资委和组织部双重管理。人才资源的配置多数 是国家的行政配置而不是市场配置，这种制度不仅妨碍了优秀管理者的选拔， 而且也为腐败和管理不作为提供了条件。综上，对跨国经营国企的外部监管， 首先应健全国资委监管体系，其次应实施人才强企制度。这是论文第四章的 主要内容。 论文最后从两个方面强调了国企跨国经营的法律保障。一方面，应在新 公司法的基础上不断加以完善：如严格规范董事及高级管理人员的权利和义 务，加强对中小股东利益的保护，对中介机构弄虚作假的行为将承担赔偿责 任等；另一方面，完善国企法律顾问制度，从事前进行规制，做到风险防范。 1 3 2 论文的创新之处 本篇论文的核心内容在于如何解决国有企业跨国经营中的治理和监管问 题。对我国而言，由于目前的经济发展处于鼓励创新、对外拓展的新阶段， 多数国有企业忙于开拓国外的广阔市场，但缺少对企业内部根基的建立，企 业没有完善的内部治理结构，将很难取得更大的发展空间；另一方面，国际 市场风险较大，对跨国经营国企的外部监管十分重要，应不断完善国资委监 管体系，在国企领导的任命上改变以往的行政配置，实施人才强企战略。公 司治理与监管的理论在国内正逐步发展，然而专门针对国企跨国经营治理与 监管的研究并不多，而论文正是希望在这个方向有所贡献。本文运用公司治 4 哈尔滨工程大学硕士学位论文 理结构以及国家监管的一般理论，结合我国跨国企业的自身特点，从内部治 理和外部监管两个层次提出解决方案，希望为国有企业的跨国经营提供参考。 5 哈尔滨工程大学硕士学位论文 第2 章国有企业跨国经营的现状 2 1 跨国经营国有企业的内部治理现状 现代公司治理结构是我国改革开放以后从西方国家引进的公司组织制 度，其主要目的就是要改造国有企业。各国发展的经验表明，公司治理结构 对国企的长期发展发挥着重要的作用。我国跨国经营的国企，代表了相当大 一部分国有股权，对其的经营与管理关系着国计民生，完善公司治理结构具 有重要的现实意义。“1 9 9 9 年5 月经合组织( o e c d ) 根据公司治理经验和研 究成果制定的( o e c d 公司治理结构原则和2 0 0 2 年1 月7 日我国证券监督 管理委员发布的上市公司治理准则，都是指导公司治理机制完善的重要衡 量标准。我国现代企业制度建设虽然起步晚一些，但由于国家重视的程度较 高，所以进展速度比较快。但这项制度在我国的实践中仍然存在着不足之处。 2 1 1 企业内部组织机构没有真正发挥实效 目前我国上市公司基本按照公司法、上市规则等法律法规建立了较为健 全的内部机构组织，但形式上的完善并不等于实质上的有效。有不少企业还 是存在各机构职责不清，独立性不强的问题： 第一，股东会。跨国经营的国有企业，常常出现企业内部所有者代表缺 位、产权代表缺失的现象，其国有股和国有法人股占有绝对的控股地位，但 缺少一个代表国有资产所有者的独立个体，国企内部产权代表缺位的现象依 然存在。大股东没有到位，中小股东由于自身条件和距离过远的原因，无法 行使真正的股东权利，股东大会作为最高的权力机关，无法发挥真正的作用。 另外，小股东和大股东之间的信息不对称所导致的公司治理问题，在我 国国有企业的治理实践当中也是相当严重的。问题的本质在于对股票市场定 位的错误，表现为国有大股东或其代表人借制度的便利侵犯小股东利益。不 过，这种侵犯并不是毫无成本的。表面上看国有大股东几乎可以不计成本， 6 哈尔滨工程大学硕士学位论文 没有压力地获得股票市场的资本，但是对于市场小股东长期的损害，最终将 造成整个股市信用的沦丧，甚至表现出对国家信用的高度怀疑。从长期来看， 这样的代价对于整个国家经济的长期发展是非常不利的。没有良好的股市就 不会有良好的金融，没有良好的金融，就不会有良好的国家经济。因此，能 否解决大股东与小股东之间的信任问题，直接关系到整个国家的金融秩序和 国有企业的兴亡。 第二，董事会。国外多数国企采取了以董事会为核心的治理结构，董事 会向股东大会负责，管理层向董事会负责。这些企业成功运作的经验告诉我 们：一个强有力的董事会可以促进国有企业的改革，而软弱的董事会将使国 有企业笼罩于各种有害的政治干预中。如何使董事会在独立性和与国家股东 联络之间取得适当平衡，是国企治理面临的一个难题。为了鼓励国企董事会 有自己独立的观点，各国都在尝试以各种方式使国有企业的董事会免受政治 干预的影响。然而在我国，由于将“政企分开”狭隘地理解为只是政企职责 分开，政府作为企业的所有者却把那些本该由所有者掌握的企业的重大经营 决策权，几乎全部交给了企业的管理人员。而作为经营管理的主体董事会来 说，其权力却越来越大，股东会对其的控制已极其微弱，董事会已逐步成为 公司诸机关中权力最为集中的机构。董事应该是被股东选举并任命的管理公 司的人员，对股东大会负责，但很多跨国经营的国企，董事直接由上级机关 任命，其本身的业务能力和个人素质均有待于考察，无法确定能否很好地代 表股东行使权力。如果自身能力有限，即使不存在为己私利的情况，其经营 决策也会影响着整个企业的前途和命运。这种现象的产生不仅仅可能会损害 中小股东的利益，并且即使是大股东，他们的利益也得不到保证。 第三，经营管理层。在现代企业中，由于管理的日益专业化，由董事会 统一行使日常业务管理权是不现实的，授权经理层在其指导下代为行使部分 管理权是现实的需要，但对经理层的权力并未有明确的定位。现实情况是， 经理层逐渐掌握了公司的主要管理权，甚至成为掌握公司控制权的主要群体， 7 哈尔滨工程大学硕士学位论文 亟需加强对其的管理与约束。经理层的主要目标是使股东利益最大化，但要 实现这一目标，如不采取相应的激励与约束措施，其目标很难实现。在跨国 企业中，经理层是国外经营行为的直接参与人，其是否尽职履行责任，是否 胜任岗位，由于条件的限制，董事会对其的考核很难进行，股东会的利益更 无从保障。近年来，经营者的肆意在职消费，不当经营直至公司的严重亏损， 随意转让国有资产，至股东利益于不顾等行为，经常在国有大中型企业中暴 露出来。 2 1 2 监控机制尚不健全 监事会是公司内部的专职监督机构，对股东大会负责，以出资人代表的 身份行使监督权力。监事会应具有完全独立性，不受其他机构的干预，监事 个人行使监督职权也应具有平等性，所有监事对公司的业务和帐册均有平等 的无差别的监督权。 然而目前跨国经营国有企业的监事会没有发挥应有的作用，形同虚设的 现象还比较普遍。作为监督机构的监事会，其成员很多是原国有企业的组成 人员，与董事会之间有着千丝万缕的联系，所以很难起到独立监督的作用。 企业内部高级管理层掌握着企业的最终控制权，实际上是在没有内外有效监 督的情况下授权经营，内部人控制企业就成为一种相当普遍的现象。 2 1 3 内部审计在公司治理中的力度不够 完善公司治理应充分发挥内部审计的作用。在国外的比较成熟的公司， 不仅在管理当局设有审计部，而且在董事会中设有审计委员会，内部审计本 身已经被视为一种公司内部治理机制，是公司治理的一套制度安排。董事会 行使职责，需要内部审计协助，管理层解除受托责任，也需要内部审计的工 作，并且外部审计的工作也在更多地依赖内部审计的成果。然而我国跨国经 营国企的内部审计在这些方面都还没有真正发挥作用，在重大经营决策和公 8 哈尔滨工程大学硕士学位论文 司战略事项作出时缺乏内部审计的把关，因而造成很多失误。 制度形式与体制的内在要求相协调是保证企业可持续发展的基本要求。 按照现代企业制度的要求，完善公司治理结构运行机制，形成科学的决策机 制，是推进制度创新、增强协调发展的能力、促进国有资产保值增值和有效 配置的制度保证。因此，完善公司内部治理结构，不仅是推进企业体制创新、 加快建立现代企业制度的紧迫需要更是加快实施新一轮发展战略的需要。 2 2 对国企跨国经营外部监管的现状 2 2 1 国资委监管体系需要完善 国企公司化改制后，国家对国有企业资产的权益变相地体现为公司的股 权。作为国家的出资人代表，国资委对国有股权的处置有绝对的权威。据商 务部统计，每年我国境外投资额一半以上是国务院国资委管的大型国企做出 的。国资委的出现已经部分解决了国企改革所有者缺位的问题，但从个体来 看，国企内部产权代表缺位的现象依然存在。企业经营者是有私利的，国有 企业也不例外，如果缺少了一个代表企业资产所有者的独立个体，或者由经 营者同时充任了国有资产的“所有者”代表，就很容易导致内部人控制的现 象，造成监事会执行不力。另外，在我国国内实行的新国资委管理体系，由 中央和地方分别代表国家履行出资人职责，这种分级所有、分级管理的体制 有利于平衡中央和地方的利益关系，将会取得良好的效果。但对于如此广阔 的国外市场来说，并没有成立相应的管理体制进行监管。 另一方面，至今为止我国还没有形成一套具有普遍指导意义的国有公司 治理原则，可以用于引导大型国有企业通过健全公司治理来提高公司的运营 绩效。而国有企业发展的实践已经形成了对国有公司治理原则这一公共性的 制度产品的强烈需求。从现实情况看来，国资委缺乏系统和清晰的国有企业 治理思路，在已出台的各项政策法规中，“救火队”式的应景政策居多。国资 委作为出资入，有滥用“廉价投票权”及行为政府化、越位、错位的倾向， 9 哈尔滨工程大学硕士学位论文 并且片面强调对中央企业利润指标的考核。原有的国有企业治理体制，难以 兼容于当前国有企业改革发展和国有资产管理现实需要的深刻矛盾。2 0 0 4 年 中航油、四川长虹、伊利股份等公司丑闻，都与信息披露有关，完善信息披 露制度环境与实施机制依然是央企公司治理的重点。 2 2 2 国企领导任命机制尚不健全 国资委在进行领导人任命的时候，常常不顾集团公司班子绝大多数人的 意见，更不用说考虑全体中小股东的意见，而把经营权、决策权系于一人， 很容易造成个人权力集中。而国有企业领导人，尤其是大型国有企业的领导， 目前的实际身份多数还是政府官员，隶属于国资委和组织部双重管理。这些 企业领导人大多关心的还是仕途，是否追求企业业绩的好坏实际上取决于是 否有利于升迁。但是如果追求业绩造成风险而影响个人在上级眼中的形象， 那么就很难开展改革。在这种情况下，给企业造成的后果主要有两类：一类 是受托人的管理腐败，另一类是受托人的管理无作为。不论出现哪种情况， 对企业的长远发展都是很不利的。 在中航油亏损等一系列事件中，除了对“走出去”国企的监管机制引入 深思外，海外投资高管人员的选择与任用也同样引起了社会的广泛关注。有 调查表明，目前海外中资企业有三成盈利，三成亏损，余者维持。一些投资 企业由于投资决策机制和管理体系的落后而导致投资失利。然而，还有很大 一部分原因是管理人员的化公为私和无能误事。入世后国际经贸投资的竞争， 表面看来是中外市场的竞争、商品和服务的竞争，但真正的竞争是人才的竞 争，尤其是政府对外招商引资、企业“走出去”时所需要的国际经贸人才。 一些国有企业海外投资往往没有市场调查和论证，“走出去再说”，造成了经 营失利；而另一些国有企业海外投资则成为政令式决策，在选择项目、地点、 合作伙伴、经营策略的制定、人事安排、执行及监督等方面存在不同程度的 问题。另外，由于海外中资企业的外派人员经常轮换，企业领导人也缺少建 1 0 哈尔滨工程大学硕士学位论文 立企业的长期发展战略与策略的动力。 另一方面，跨国经营国企的的监事机构很难发挥监督作用，即使不存在 为己私利的情况，个人的经验与能力毕竟有限，在复杂的国际竞争市场中， 很难确保决策到位，经营风险因此更大。 2 2 3 跨国经营的国企缺乏对当地法律政策的研究 在中国加入w t o 后，各种各样的风险无时无刻不影响着企业的经营，中 国企业不能再按照原来计划经济的思维去管理企业、参与国际市场的竞争， 必须迎接国际市场经济带来的新挑战。在这个挑战过程中，必须学会用国际 法律、惯例来进行风险管理、以适应新的游戏规则。国有企业在国外的上市 经营，不仅应符合我国法律的规范，还应该遵守当地国家及政府的经济、法 律政策，规避法律风险，与具体实际情况相结合，使企业规范化。然而目前 我国有很多国有企业在跨国经营的过程中并不深入实际调查，缺乏对当地法 律政策的研究，常常会出现违反当地法律规范的操作而不自知，给企业的发 展带来很大的阻碍。 总的来说，跨国经营的国企与国内企业的最大不同就在于距离比较远， 监管不方便。很多国企的经理人员长期不回国述职，而各种财务账户的审计 工作又比较复杂，国资委对其的监管更多的集中在结果上而不是过程中，所 以做表面文章的现象很普遍。在实施“走出去”战略的过程中，我们看到的 更多是成果而不是隐患。 2 3 本章小结 本章从内部治理和外部监管两个方面对跨国经营国企的现状进行了分 析。从内部治理的现状来看，企业内部组织机构没有真正发挥实效，监控机 制尚不健全，内部审计在公司治理中的力度还不够；从外部监管的现状来看， 国资委监管体系仍然需要完善，国企领导任命机制尚不健全，跨国经营的国 哈尔滨工程大学硕士学位论文 企缺乏对当地法律政策的研究。所以总的来说，对我国跨国经营国企治理与 监管的现状不容乐观，仍然存在很多需要改进的地方。 1 2 哈尔滨工程大学硕士学位论文 第3 章国企跨国经营的内部治理 3 1 完善公司治理结构 公司是由股东投资所形成的营利性组织，其利益主要是全体股东的利益， 公司也正是为满足股东的利益而存在的，所以股东自然会按照一定方式决定 公司的内外事务。然而公司是众多投资者共同投资形成的法人实体，其资本 构成的多元化决定了组织管理形式不能由投资者直接进行管理，这样既不经 济，也不现实。但股东或出资者又不愿放弃对其出资的监管，任由他人去支 配和决定自己财产的命运，在这种情况下，以权力分工、相互制衡为理念的 公司治理概念应运而生。 3 1 1 公司治理的涵义 3 1 1 1 公司治理基本理论 公司治理概念源于西方发达国家，尤其是源于美国公司制的发展进程。 西方国家几乎一致认为，良好的公司治理结构是公司竞争力的源泉和经济长 期增长的基本条件。它是解决公司在公司法的制约下，在市场经济经营过程 中，产生的只按传统的公司法无法得以解决的一系列新问题而形成的一整套 制度。该套制度以公司法、证券法为基础，但又根据市场发展的需要以及自 身运作产生的需要，不断得以发展。 针对公司治理的概念，各国学者们有不同的理解：英国牛津大学管理学 院院长柯林梅耶在他的市场经济和过渡经济的企业治理机制一文中， 把公司治理定义为：“公司赖以代表和服务于他的投资者的一种组织安排。 它包括从公司董事会到执行经理人员激励计划的一切东西。公司治理的需求 随市场经济中现代股份有限公司所有权和控制权相分离而产生。“2 斯坦福 大学的钱颖一教授在他的论文中国的公司治理结构改革和融资改革中提 1 3 哈尔滨工程大学硕士学位论文 出，“公司治理结构是一套制度安排，用来支配若干在企业中有重大利害关 系的团体，包括投资者、经理、工人之间的关系，并从这种聪明中实现各自 的经济利益。公司治理结构应包括：如何配置和行使控制权；如何监督和评 价董事会、经理人员和职工；如何设计和实施激励机制”。“国内学者吴敬 琏教授认为，“所谓公司治理结构，是指由所有者、董事会和高级执行人员 即高级经理三者组成的一种组织结构。在这种结构中，上述三者之问形成一 定的制衡关系。通过这一结构，所有者将自己的资产交由公司董事会托管； 公司董事会是公司的决策机构，拥有对高级经理人员的聘用、奖惩和解雇权； 高级经理人员受雇于董事会，组成在董事会领导下的执行机构，在董事会的 授权范围内经营企业。”“1 从上面列出的这些定义可以看出，学者们对公司治理概念的理解至少包 含以下两层含义：第一，公司治理是一种合同关系。公司被看作是一组合同 的联合体，这些合同治理着公司发生的交易，使得交易成本低于由市场组织 这些交易时发生的交易成本。公司治理的安排，是以公司法和公司章程为依 据，在本质上就是一种关系合同，它以简约的方式，规范公司各利害相关者 的关系，约束他们之间的交易，来实现公司交易成本的比较优势。第二，公 司治理的功能是配置权、责、利。关系合同要能有效，关键是要对在出现合 同未预期的情况时谁有权决策作出安排。一般来说，谁有资产所有权，谁就 有剩余控制权，即对法律或合同未作规定的资产使用方式作出决策的权利。 公司治理的首要功能，就是配置这种控制权。 总的来说，公司治理是一个多角度多层次的概念，从其产生与发展的角 度来看，可以从狭义和广义两方面去理解。狭义的公司治理，是指所有者即 股东对经营者的一种监督与制衡机制。即通过一种制度安排，来合理地配置 所有者与经营者之间的权利与责任关系。公司治理的目标是保证股东利益的 最大化，防止经营者对所有者利益的背离。其主要特点是通过股东大会、董 事会、监事会及管理层所构成的公司治理结构的内部治理。 1 4 哈尔滨工程大学硕士学位论文 广义的公司治理则不局限于股东对经营者的制衡，而是涉及到广泛的利 害相关者，包括股东、债权人、职员、政府和社区等与公司有利害关系的集 团。公司治理是通过一套包括正式或非正式的、内部的或外部的制度或机制 来协调公司与所有利害相关者之间的利益关系，以保证公司决策的科学化， 从而最终维护公司各方面的利益。因为在广义上，公司已不仅仅是股东的公 司，而是一个利益共同体，公司的治理机制也不仅限于以治理结构为基础的 内部治理，而是利益相关者通过一系列的内部、外部机制来实施共同治理， 治理的目标不仅是股东利益的最大化，而且要保证公司决策的科学性，从而 保证了公司各方面利益相关者的利益最大化。 3 1 1 2 公司治理结构三大重要机构 1 股东会 公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依法行使下列 职权：决定公司的经营方针和投资计划：审议批准公司的年度财务预算方案、 决算方案；审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；对公司增加或者 减少注册资本作出决议；对发行公司债券作出决议；对公司合并、分立、解 散、清算或者变更公司形式作出决议；修改公司章程以及公司章程规定的其 他职权，比如就公司向其他企业投资或者为他人提供担保，特别是公司为公 司股东或者实际控制人提供担保作出决议等。 现代企业制度实行所有权和经营权的适度分离，股东会虽然作为公司的 权力机构，决定公司的重大事项，仍应将经营权授予董事会和董事会聘任的 经理。但是，股东会仍有权选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决 定有关董事、监事的报酬事项，审议批准董事会和监事会或者监事的报告。 经理须对董事会负责，而董事会须对股东会负责。监事会对董事、高级管理 人员执行公司职务的行为进行监督，并对股东会负责。在公司董事、监事、 高级管理人员侵害公司权益时，公司股东还享有代位诉讼权。 股东虽然将公司的经营权授予了董事会和经理管理层，但是，股东会依 哈尔滨工程大学硕士学位论文 然享有了解公司基本经营状况的权利。当然，股东行使该项权利应以不影响 公司正常运营为限。公司法对此作如下设计：股东有权查阅、复制公司章程、 股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东 可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提 出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目 的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面 请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东 可以请求人民法院要求公司提供查阅。 股东会应当按照章程规定按期召开定期会议，以保障股东的参与重大决 策的权利。但是，定期股东会议有时还不能满足股东参与重大决策的需要， 因此公司法规定，代表十分之一以上表决权的股东有权提议召开股东会临时 会议，董事会应当根据提议召开临时会议。如果董事会或者执行董事不能履 行或者不履行召集股东会会议职责，由监事会或者不设监事会的公司的监事 召集和主持；如果监事会或者监事也不召集和主持，代表十分之一以上表决 权的股东可以自行召集和主持。 2 董事会 第一，董事会的类型 董事会是公司治理结构的核心，在公司治理结构中扮演者重要的角色。 从公司演化的角度看，董事会可以分为如下四种类型：第一，立宪董事会： 政府颁布的公司法对公司而言就是一部宪法，董事会遵照法律规定成立，仅 具有形式上的意义；第二，咨询董事会：随着公司规模的扩大和经营复杂程 度的提高，c e o 需要更多的专业人员帮助。在这个过程中，董事素质越来越 高，越来越独立；第三，社团董事会：随着股权分散化、公众化程度的提高， 董事会内部将形成不同的利益集团，意见差别通过少数服从多数的投票机制 解决；第四，公共董事会：董事会成员包括政治利益集团代表，仅在公有制 或混合所有制的公司中存在这种董事会。对公司而言，具体董事会类型的选 1 6 哈尔滨工程大学硕士学位论文 择受制于当前的社会环境，是社会政治经济力量共同作用的结果。 第二，董事会的职责 董事会的职责主要包括以下四个方面：第一，行使监督职能。具体包括： 制订公司章程，提名c e o ，批准c e o 提名的其他经理人员人选，为c e o 提 供必要的工作条件，确保管理人员有能力，评价管理人员的业绩，确定管理 人员的薪酬，设计和修订将由经理人员实施的政策目标；第二，确保法律规 定被遵守。具体包括：熟悉新的法律规定，确保公司遵守每一项相关的法律 规定，以正当的手段回避不利于公司的法律规定，提名新董事，通过资本预 算，授权发行新股、公司债等；第三，保护利益相关者的利益。具体包括： 监督产品质量，致力于员工工作条件的改善，检查劳动政策和实践，提高公 司在顾客之中的知名度，保持公司良好的公共形象，与政府机构、教育科研 机构、民间团体保持密切联系；第四，服务于股东的利益。具体包括：保护 股东的股权收益，促进公司资产的保值增殖，保证股东在选任代表时有平等 的机会，将公司经营信息通知股东，宣布适度的分红，保证公司的生存。 第三，西方国有公司董事会的特点 在西方大部分国家，国有公司的董事会除了董事长一般由政府任命外， 主要有三个特点：其一是政府董事在董事会中占很大比重。公司董事会中设 政府董事，可以协调国有公司经营与政府政策的关系，使之合理化，但同时 也会产生两个问题：一是政府代表既作为董事又作为政府官员的利益冲突； 二是对公司管理自主权的限制，这些方面对企业效率都是有影响的。其二是 重视职工的参与。然而在有雇员董事的案例中，利益冲突的问题特别突出。 其三是设置职能董事。它可以满足管理中的专业需求，但另一方面却又限制 了权力当局选择董事的自由。因此，有些国有公司并不设职能董事，而主要 由兼职董事和非职能董事组成董事会，同时，相应地采取一些弥补措施。 第四，我国董事会的发展状况 我国国有公司的董事会有两种情况：一是不设董事会，这种情况仅限于 1 7 哈尔滨工程大学硕士学位论文 部分国有独资公司；二是虽设有董事会，但董事会成员皆为公司内部人，这 种情况在中国的国有公司中非常普遍。政府之所以不派董事，原因有三：一 是公司领导人本就是政府官员，或者说是国家干部，他们的组织关系都在政 府组织部门备案，并由政府组织部门定期对他们进行考察和选择；二是非控 股的出资人没有能力、也没有动力选派自己的董事；三是公司都有党委书记， 党委书记一般都是公司董事，尽管党委书记是党的代表，但在一党制的条件 下，党委书记可以视为政府选派的代表，而不必再专门选派政府董事。 我国国有公司的董事会一般都由公司高中层领导和工会主席组成，职能 董事非常少见，也基本没有执行董事。工会主席是作为职工代表进入董事会 的，但他们实际上是公司的管理人员，在董事会上很少代表职工利益。在许 多公司，董事会只是一个虚设的机构，公司决策是由经理办公会或经理委员 会作出。重大问题的决策需上报国家有关部门。 3 监事会 由于法律理念的差异以及实践经验的不同，各国形成了不同的公司监督 制度。英美法系国家形成了公司机关只有董事会和股东会，而无独立监事会 的单一委员会制的治理结构，全体股东组成股东会，股东会选任公司董事， 全体公司董事组成董事会，董事会根据公司章程以及股东会决议，负责公司 业务的执行，内部监督的任务归于公司的独立董事；而大陆法系国家的公司 机关则采用了双层制，即由股东大会、董事会、监事会分别执掌意思决定权、 业务执行权及监督权，监事会专职行使监督权。近年来，两个法系国家的公 司法律在监督机关的职权上出现了不同程度的融合或相互借鉴。 第一，监事会的特点 监事会是公司内部的专职监督机构。监事会对股东大会负责，以出资人 代表的身份行使监督权力，其监督具有如下特点：一是监事会具有完全独立 性。监事会一经股东大会授权，就完全独立地行使监督权面不受其他机构的 干预，董事、经理人员不得兼任监事；二是监事个人行使监督职权具有平等 1 8 哈尔滨工程大学硕士学位论文 性，所有监事对公司的业务和帐册均有平等的无差别的监督权。 第二，监事会的职能 监事会的基本职能是监督公司的一切经营活动，以董事会和总经理为监 督对象，在监督过程中，可以随时要求董事会和经理人员纠正违反公司章程 的越权行为。为了完成其监督职能，监事会成员必须列席董事会会议，以便 了解决策情况，同时对业务活动进行全面监督。监事会向股东大会报告监督 情况，为股东大会行使重大决策权提供必要的信息。 第三，监事会监督的主要形式 为了完成监督职能，监事会不仅要进行会计监督，而且要进行业务监督。 不仅要有事后监督，而且要有事前和事中监督。其中监事会最重要的监督是 对经营管理的业务监督，包括以下几个方面；一是通知经营管理机构停止其 违法行为，当董事或经理人员执行业务时违反法律、公司章程以及从事登记 营业范围之外的业务时，监事有权通知他们停止其行为；二是随时调查公司 的财务状况，审查帐册文件，并有权要求董事会向其提供情况；三是审核董 事会编制的提供给股东大会的各种报表，并把审核意见向股东大会报告；四 是当监事会认为有必要时，一般是在公司出现重大问题时，可以提议召开股 东大会。此外，在以下特殊情况下，监事会有代表公司之权：一是当公司与 董事间发生诉讼时，除法律另有规定外，由监督机构代表公司作为诉讼一方 处理有关法律事宜：二是当董事自己或他人与本公司有交涉时，由监事会代 表公司与董事进行交涉；三是当监事调查公司业务及财务状况，审核帐册报 表时，代表公司委托律师、会计师或其他监督法人。 3 1 。2 我国实施公司治理的特殊背景 在西方国家，产生公司治理问题的背景是上市公司股权大规模分散的条 件下，产生了两权分离的要求，并在实旌两权分离的情况下，广大中小股东 与大股东需要解决如何监督和奖励管理人员为股东的最大利益服务问题。西 1 9 哈尔滨工程大学硕士学位论文 方国家提出公司治理的主要目的是，如何使管理人员真正自觉地为广大股东 利益最大化服务；其主要任务是要解决所谓的“管理中心主义”问题。0 1 然而从我国的企业改革的历程来看，我国提出的两权分离的背景，以及 目前我国提出的公司治理机构的背景，确实与西方国家的产生背景是不同的。 究其原因，从宏观上说，西方国家的公司制度是直接从私有制企业制度发展 而来；而我国的公司制度则是从计划经济演变而来，因此，应该看到这两种 公司制度内存在的不同。另一方面，从中国企业制度的历史发展来看，中国 公司体制的发展同西方国家的历史发展相比，尚处于发展并不充分的阶段