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上海大学硕士学位论文商标近似认定若干问题研究 摘要 随着市场经济的发展，竞争成为了市场的主旋律，商标作为企业的无形资产， 其价值和作用正发生着巨大的变化，无论是作为企业在市场竞争中的有力手段， 还是作为一个用来起到区别与表彰商品作用的符号，商标正成为现代商业社会中 不可或缺的元素。它关系到一个企业甚至是一个民族的生存和发展。正因为如此， 在世界范围内商标侵权案件屡见不鲜，在我国也同样如此，并且正由最初的直接 假冒他人商标渐渐发展到比较隐蔽的通过对他人商标进行模仿来达到混淆的目 的。因此，在实践中如何对商标近似进行科学的认定，对整个案件的最终判决起 到了关键性的作用，关系到商标侵权行为是否成立。 本文分为以下几个部分： 前言。主要说明了笔者选此题目的用意以及在理论与实践中此问题的概况。 第一章，是商标近似概述，分别论述了商标近似的基本含义和产生的原因， 商标近似的类型和不同种类商标近似性的判断。 ” 第二章，是对商标近似认定中的核心问题混淆理论的阐述，包括混淆的 基本内涵，混淆与近似之间的关系以及联想、淡化与混淆的关系。 第三章，是有关商标近似认定中原则以及具体方法的论述，包括了商品类似 判定与商标近似认定两部分，特别是对在商标近似认定过程中的基本概念的阐述 与界定。 第四章，笔者将其定位为与商标近似认定有关的邻接问题的研究，主要探讨 了与商标存在类似作用与表现形式的商号、外观设计以及网络域名和商标近似的 关系。 关键词：商标近似商品类似混淆相关公众 v 上海大学硕士学位论文商标近似认定若干问题研究 a b s t r a c t i o n d u et ot h ed e v e l o p m e n to fm a r k e t e c o n o m y , c o m p e t i t i o nb e c o m e st h em a i n t o n eo fm a r k e t a so n eo fi n t a n g i b l ea s s e t so fe n t e r p r i s e s ，t r a d e m a r kp l a y sav e r y i m p o r t a n tr o l e i np i e r c ec o m p e t i t i o n ，d i s t i n g u i s h e so n ep r o d u c to rs e r v i c et o o t h e r s t r a d e m a r kb e c o m e sa ni n d i s p e n s a b l ei n g r e d i e n ti nm o d e r nc o m m e r c i a l w o r l d ，w h i c hr e l a t e st ot h ef u t u r eo fa ne n t e r p r i s ee v e nan a t i o n t r a d e m a r k i n f r i n g e m e n tb e c o m e sac o m m o np h e n o m e n o na l lo v e rt h ew o d d ，o fc o u r s e i n c l u d i n go u rc o u n t r y t r a d e m a r ki n f r i n g e r sm a k ec o n f u s i o nb yd e v i o u sm e t h o d s o ，h o wt od e f i n i t es i m i l a r i t yo ft r a d e m a r kp l a y st h ec r u c i a lr o l ei na c t so f t r a d e m a r k i n f r i n g e m e n t t h ed i s s e r t a t i o nc a nb ed i v i d e di n t os e v e r a lp a r t sa sf o l l o w s ： f o r e w o r d e x p l a i n i n gt h em e a n i n go ft h e d i s s e r t a t i o na n dr e l e v a n t q u e s t i o n sb o t hi nt h e o r e t i ca n dp r a c t i c e c h a p t e ro n e ，i n t r o d u c t i o nt ot h es i m i l a r i t yo ft r a d e m a r k s e x p l a i n i n gt h e d e f i n i t i o n ，c a u s a t i o n ，k i n d sa n dd i f f e r e n t i a t i o no fs i m i l a rt r a d e m a r k s c h a p t e rt w o ，i n t r o d u c t i o nt ot h ec r u c i a lp r o b l e mo fs i m i l a rt r a d e m a r k , i n c l u d i n gc o n f u s i o nt h e o r y , t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nc o n f u s i o na n ds i m i l a r i t y , a s s o c i a t i o n ，d i l u t i o na n dc o n f u s i o n c h a p t e rt h r e e ，p r i n c i p l ea n dm e t h o di nd e f i n i t i o no fs i m i l a rt r a d e m a r k i n c l u d i n gd e f i n i t i o n o fs i m i l a rg o o d sa n dt r a d e m a r k , e s p e c i a l l yt h eb a s i c c o n c e p t i o ni nt h ed e f i n i t i o no fs i m i l a rt r a d e m a r k c h a p t e rf o u r , t h ea u t h o rt h i n ki t i s an e i g h b o u r i n gq u e s t i o nr e l a t e st o v i 上海大学硕士学位论文商标近似认定若干问题研究 s i m i l a r t r a d e m a r k s m a i n l ye x p l a i n t h e r e l a t i o n s h i pa m o n gt r a d e n a m e , a p p e a r a n c ed e s i g na n dd o m a i nn a m e t h ea u t h o ra t t e m p t st om a k eap r o f o u n dr e s e a r c ho np r i n c i p l e ，c o n c e p t i o n a n ds oo nt h a tr e l e v a n tt os i m i l a rt r a d e m a r k , t om a k et h et h e o r yb e c o m e sa p r a g m a t i c o n e k e y w o r d s ：s i m i l a rt r a d e m a r k s ，s i m i l a rg o o d s ，c o n f u s i o n ，a s s o c i a t e d p u b l i c v h 上海大学硕士学位论文商标近似认定若干问题研究 1 厶l 日盯 、 百 商标是企业形象的一个浓缩，其中凝结了企业为之的不懈努力，一个具有一 定知名度的商标于企业而言无疑是一笔宝贵的财富，也成为各种商标侵权行动的 主要对象，对商标的保护却往往困难重重，这与商标的近似性问题有很大的关联。 特别近年来，在知识产权案件的审理中，商标案件所占的比重越来越大，对商标 侵权的手法也越来越巧妙。为适应商标侵权案件的审判需要，立法机关修订了原 有的商标法，司法机关也随之出台了相应司法解释。在中华人民共和国商标法 第三十八条第一项中规定：“未经注册商标所有人的许可，不得在同一类商品或 者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。但无论是商标法还 是中华人民共和国商标法实施细则( 实施细则) 都没有明确地规定如何界 定商标近似问题，唯有2 0 0 2 年月1 0 月1 6 日开始实施的最高人民法院的关于 审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释( 若干问题解释) 规定了认 定商标近似的三个基本的原则以及在其第九条第二项关于近似商标的含义，即 “指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字、读音、含义或者图形的 构图及色彩，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合 近似，容易使相关公众对商品的来源产生误认，或者认为其来源与原告注册商标 的商品有特定联系 。 然而，我国法律对商标近似的问题仍然可以说是没有一个统一、具体和明确 的规定，面对着各种各样的商标纠纷案件仅有的一点规定就显得十分的单薄，导 致各级的工商行政管理部门和各级法院在面对具体的侵权和异议案件有些无所 适从，甚至各行其是。在认定近似的问题上多少带有审理者的主观色彩，往往是 审理人员依据商标审查的基本准则，结合自己多年的专业经验，以及模拟相关消 费者在认购商品或选择服务时，对商标的识别能力而得出，但是，审理人员自身 素质有高低之分、现代商品经济社会中商标的表现形式以及商标近似的形式相对 于笼统的僵硬的审查标准而言又表现出了多样性。因此，出现了相同的案件会有 不同的审理结果，可见在实践中认定商标近似之难。 与此同时，在商标侵权中，对商标相同或近似的认定一直又是司法审判实践 x i 上海大学硕士学位论文商标近似认定若干问题研究 中的关键和难题，虽然目前实务界对商标近似的判断已有了一些共识，理论界也 有不少学者开始关注并投入许多的精力来对此问题进行了大量的研究，但还是有 不少有待进一步完善和探索的地方。 上海大学硕士学位论文商标近似认定若干问题研究 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人己发表 或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名：翊丝：e l 期：趔! 叁：亟! 型 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可 以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 曼姊 日期：迎9 8 ：丘：堑 j ：海大学硕士学位论文商标近似认定若干问题研究 第一章商标近似概述 商标是一种商业标记，是商品经济发展的产物。其作用归根本结底在于将一 经营者的商品1 与其他经营者的商品区别开来。特别在市场经济发达的今日，商 标与社会化大生产已经密不可分。并且，其自身也发展的越来越多样化，涉及的 范围也越来越广泛。由传统的文字图形商标发展出现了颜色的、立体的甚至是气 味的声音的商标：从最初的个体商标发展出现了集体商标、证明商标、防御商标 以及联合商标。 无论是怎样的形式，商标的作用都可归为： 1 、区别功能。将不同的商品区别开来，一是区别不同的商品来源，另一是 区别不同商品的质量，在“眼球时代”中商家需要商标来突显自己的商品，消费 者需商标来快速识别不同的商品及质量。所以现代商标的构成越来越简洁，色彩 越来越明快，以便在最短的时间内，吸引消费者的注意，给消费者留下深刻的印 象，方便消费者能够在众多的类似商品中区分出不同商家以及不同质量的商品， 选择自己中意的商品。正因为如此，以至有学者认为，此时的商标权为人身权2 。 2 、象征功能。商标可以表彰某种商品的特有的品质，特别是著名商品所表 彰的更是普通商品所不能。对于名牌而言更象征了人的身份乃至生活方式。3 一 辆带有“小飞人一( 劳斯莱斯) 的轿车拥有者就会给人以“贵族 的感觉。 3 、保证功能。面对着众多的竞争者，生产者不仅要提高并保持自身产品好 的质量( 当然不仅仅是质量) ，同时也需要通过商标向消费者传递这一信息( 消 费者往往缺乏关于某类商品的专业知识而无法正确判断不同商品的质量好坏) ， 使特定的商品与特定商标紧密联系在一起，保证商品的一如既往的高质量。甚至 可以说，现代商标的作用在这一点上已表现的越来越重要。我国商标法第七 条就规定：商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。各级工商行政管理部 1 笔者认为“商品”一词有广义与狭义之分，广义的“商品”包括有形的商品“商品”与无形的商品“服 务”，而狭义的“商品”只表示“有形商品”为论述方便，本文中未明确分开说明的“商品”一词皆指代 “商品与服务”。 2 纹欲畅男：商标法5 0 讲，魏启学译，法律出版社1 9 8 7 年版，第1 5 5 页 3 黄晖，商标法，法律出版社，2 0 0 4 年9 月第1 版，第3 页 上海大学硕士学位论文商标近似认定若干问题研究 门应当通过商标管理，制止欺骗消费者的行为。 由于商标所具有的上述作用，仿冒他人的商标便成了一些商场竞争者获取市 场的一条捷径。特别是近些年来，随着我国市场经济体制的建立与完善，在知识 产权案件审判中，商标案件所占的比重越来越大，主要包括假冒他人的商标，到 现在的巧妙的模仿来欺骗和诱导消费者、侵犯他人的商标权利等各种类型。判断 商标是否近似是国家商标确权机关在商标注册申请审查、商标案件审理及商标行 政执法机关进行商标侵权查处过程中所必须要考虑的关键问题，也是争论很大的 问题。 。第一节商标近似的含义、产生原因及认定意义 一、商标近似的含义 根据有关法律的规定4 ，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相 比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后 的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源 产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。 商标近似产生的原因 l 、市场竞争的压力 现代科技的发展特别是现代信息技术的发展，使技术传播的速度大大加快， 技术应用的普及使用得社会生产力得到空前发展，产品极大丰富，卖方市场逐渐 转为买方市场，市场竞争日趋激烈。利用与他人近似的商标可以在短时间内扩大 市场，获取利益。“搭便车 “傍名牌”等行为便成为某些商家认为的最便捷， 最有效的方法，而乐此不疲。 4 中华人民共和国商标法，第五十二条第( 一) 项。 2 上海大学硕士学位论文 商标近似认定若干问题研究 2 、商标功能特点 商标大多是可视性标志，人们对看到的商标标识会因为商标的显著性强弱、 商标的知名度、商品价值的大小以及大脑对事物记忆的特点等一系列因素而淡 忘，只留下有关这一标识的大致印象，从而在看到类似的标识时发生误认。同时， 构成商标的各种要素有时存在不可避免的相似性，从而导致商标之间相似程度大 大增加。 3 、商标功能的扩展 技术和市场竞争的加剧使得产品的品质差异和物理区别越来越小；相反，商 品品牌中蕴含的广告价值和声誉所带来的心理作用及情感价值却日益突出。在消 费者已不仅仅满足于商品的物理功用，而开始关心商品的品牌价值时，商标的声 誉作用越来越大。这使得商标的功能得到了扩张，已成为商品流通过程中不可缺 少的重要因素，除了最本质的识别功能外，也在向公众表彰商品的特定品质、企 业特定的文化以及商家的声誉，巩固和扩大市场占有率，驰名商标、著名商标更 是如此。同时商标也成为企业的一种无形资产，有些商标更是价值不菲，如“可 口可乐 ( 7 0 4 5 亿美元) 、“m m ( 5 1 7 7 亿美元) 、“麦当劳 ( 2 4 7 0 亿 美元) 6 等国际知名品牌。“商誉并不是虚无缥渺的东西，它必须通过外化的载 体( 如商号、企业名称) 来体现。商标便是商誉最为重要的载体之一6 这些都 成为假冒、模仿他人商标的侵犯商标权利的行为的物质诱惑。 4 、商标维权意识的淡漠 商标近似侵权有其滋生的土壤，随着消费者品牌意识的提高，由于名牌效应 和虚荣心的作用，对假冒名牌的商品趋之若鹜，很多情况下是“知假买假 ，纵 容了商标近似侵权的发生，增加了对此类案件查处的难度。相对于品牌意识，消 费者的商标意识和权利意识则有待进一步提高。 5 数据来自美国商业周刊与纽约国际品牌公司联合推出的2 0 0 3 全球1 0 0 大品牌排行榜 6 金德浩：资产评估学，吉林大学出版社，1 9 9 2 年版，第1 3 0 页。 3 上海大学硕士学位论文商标近似认定若干问题研究 三、商标近似认定的实践意义 商标近似的认定于商标法上有着重要的作用，最早法院是以欺诈之诉来保护 商标，认为商标发挥着商品来源指示器的作用，如果一个商人已经使用了某个商 标，另一商人故意使用相同的标记就构成欺骗的一种。之后，慢慢地由“假冒 之诉发展为“近似”侵权之诉。 从商标侵权意义上来考量商标近似认定的作用，可归纳为如下几方面： l 、在商标注册申请阶段，申请商标与在先注册商标之间是否存在近似，是 判断是否准予注册的因素之一，影响到申请人最终商标权利的取得。 2 、在商标侵权案件审理中，是判断是否存在对在先商标权利的侵害的决定 因素，是对商标权利保护过程中核心问题。 3 、在商标复审和异议程序中，近似认定也最终影响复审申请人和异议人理 由是否能得到主管行政机关或司法机关支持的重要因素。并且在复审和异议程序 中各种活动和证据也大多是围绕着商标是否近似而展开。 可见在商标权案件的审理中，对商标近似认定直接关系到对权利的取得与丧 失的最后确定，对保护商标权利人，直至最终保护消费者的权益，起着至关重要 的作用。 第二节商标近似的类型及判断 一、商标近似的类型 无论是哪一种商标，其发挥作用都要依赖商标中的某一要素( 外观、发音、 含义) ，公众也大多需要借助商标的某一组成要素来对该商标加以识别和记忆。 因此，商标近似的类型也可以依此三方面要素加以划分。 4 上海大学硕士学位论文商标近似认定若干问题研究 1 、外观近似 商标由一定的文字、图形或其结合所构成，这些文字、图形或其组合除了具 有其本来的意义外，还具有一定的形式意义。从外观上看，文字本身就是一种图 形，特别是汉字，一种独特的书写方式本身也是一种图形。即使是完全不同的文 字，由于其书写方式的雷同，也可能会导致其外观上的相似。如前面提到的“全 聚德”与“仝聚德 文字，无论在行书还是草书的情况下，从外观上都非常相似， 让人从视觉上很难区分。商标的外观近似具体包括：构图近似，色彩近似， 排列方法近似，汉字由于书写方式导致的近似，由于不同语言差异导致的 商标外形的近似。7 两个商标是否近似，很重要的一方面是就整体外观的印象， 以视觉判断其是否足以发生混淆。 2 、发音近似 从外观上看，文字商标是一种图案，它终究有一定的发音。发音近似的情形 可以有以下几种情形： ( 1 ) 同一种文字之间，即使是外观上毫不相似的文字，其发音也可能相似， 甚至完全相同。如“天原 与“天源”；“皇冠与“黄冠 。 ( 2 ) 不同文字之间，一些汉字商标，其读音可能与一些英文单词的发音相 同或相似，如果这些英文单词已被注册为商标，如果仅凭发音，则很难将两者区 另i j 。如“酷j l 与“c o o l 。 一 ( 3 ) 不同种类商标之间，无论是文字、数字、符号、图形商标还是组合商 标都会有一定的发音或称呼。公众在获取有关商标信息时都会用语言对它们进行 描述，产生对特定商标的特定称呼。如“武松打虎的文字商标与纯粹由武松打 虎形象构成的纯图形商标，被认为是近似商标。8 就是因为两者在称呼往往是一 样的。 3 、观念近似 7 李茂堂：商标法之理论与实务，台北，1 9 7 8 年1 1 月出版，第1 3 0 、1 3 1 页 8 来源于“商标案例查询”h t t p ：w w w d l t m n e v s b 3 6 5 s b f s s e a r c h w e a s p ? i d = 1 3 6 9 。 5 上海大学硕士学位论文商标近似认定若干问题研究 + 商标大多是由一定意义的文字、图形或组合构成的，用来表达特定的观念。 如果另一商标虽然在读音或外观上并不会致使用消费者发生误认，但意义或者观 念上与之相同或相似，则往往视为相同或相似商标。如5 5 5 与三五，“飞马”文 字与带有翅膀的马的图案。 商标近似审查大多是分别对比商标的音、形、义三方面以确定是否构成近似。 从商标审查的实际情况来看音、形、义三者的重要性并非总是一成不变的，它们 的主次关系经常是根据商标的具体情况而不断地改变。其中任何一个方面的近 似，都可能导致整体的近似，但也需要具体问题具体分析，不能一概而论，是否 某方面的近似已接近整体近似的效果。以市场实际赋予三者的权重具体分析，因 为商品或服务的种类不同，商品或服务投放市场的实际情况不同，音、形、义在 混淆认定中所起的作用也会有相应的不同。 二、商标构成要素角度的近似性判断 关于商标的构成要素，与贸易有关的知识产权协议( t r 口s ) 规定：“任 何有识别力的标记都可以作为商标注册 ；“允许成员对上标记的范围予以最低限 制，即必须是视觉可以感知的商标才可以注册。根据我国商标法第八条规 定“任何能够将自然人、法人或其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标 志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合， 均可以作为商标申请注册。”因此，我国目前，法定商标的构成要素就是，可凭 视觉分辨的“文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的 组合”。所以按照构成要素的不同，对商标近似的判断可以具体分为对文字商标 近似的判断、对图形商标近似的判断，以及对文字和组合商标近似的判断。当然， 有的国家商标法还规定可以使用听觉商标、嗅觉商标、味觉商标、触觉商标。本 文不对此些类型商标近似问题进行讨论。 ( 一) 文字商标9 的近似性，包括字形相似、读音或含义相似 文字商标在进行比对时并非要求音、形、义三个方面都存在着近似。国际保 9 这里的文字商标包括中文、外文、数字、字母以及由这些符号组合而成的商标。 6 上海大学硕士学位论文商标近似认定若干问题研究 护知识产权协会( 脚p i ) 认为，商标的音、形、义只要有一个方面近似，即可 认定有混淆的可能。如果一个因素还不足以说明问题，则可以考虑其他因素及其 综合效应。 下面以音、形、义的其中一项近似为假定前提具体讨论文字商标近似， ( 1 ) 读音近似并且含义相同的商标，仅仅是外观存在区别，一般应认定为 近似商标。如 五福 ( 2 ) 读音近似并且字形相近，只是含义存在区别甚至是没有任何含义的商标， 一般应认定为近似商标。如 黄山和潢山瑶瑶和摇摇 但如果此时商标文字的字形、含义是截然不同，直观上不会造成消费者误认 的，一般不应认定为近似商标。如 京京和晶晶贝贝和北北 ( 3 ) 多音字、汉语拼音与汉字读音、外文与中文音译词 相同的多音字商标，一般应判为近似商标。如 圉障面鹿磐 7 上海大学硕士学位论文 商标近似认定若干问题研究 汉语拼音商标与汉字商标，汉字不排斥拼音，拼音不排斥汉字，加注拼音 的汉字与单独的拼音互不排斥，加注相同拼音的不同汉字互不排斥。汉字商标与 对应的拼音商标一般互不判为近似商标，除非在先权利商标有特定含义或者是驰 名商标。 外文与中文音译词 外文与中文音译词如果没有固定的、为公众所熟悉的对应关系，不应当判为 近似。如 e n g l i s h 和英格俪仕b e s t 和贝斯特 但外文商标具有一定的知名度时，应当加强保护力度，对其中文音译词排斥 的范围应当扩大，此时被判为近似的可能性加大。如 d e l l 和戴尔 d u m e x 和多美滋 假设前提二含义的近似 ( 1 ) 商标文字所表述的含义相同，仅在前后或中间加上数词、形容词或副 词，并未改变实质含义的，一般判为近似商标。台湾智慧财产局制定的商标审查 标准中，大、小、真、正、老、新，以及p r o 、n e w 、m u l t l 、t h e 、l a 、 a 、o n e ，都被认为属不能改变词实质含义。如 如 霸王和真霸王长城和万里长城 但如果改变了含义，所指事物不同并确有其事物的，一般不判为近似商标。 黄山和黄山松红太阳和太阳雨 ( 2 ) 同时对于没有明确含义的词汇组合，尽管有时可能包含另一词汇，甚 8 上海大学硕士学位论文 商标近似认定若干问题研究 至只有一字之差，但在多数情况下消费者能够区分，一般不应判为近似。如 如 迪奥与圣迪奥 但如果其中一词汇有独特的书写方式，则加大了近似的可能。 ( 3 ) 中文词汇与外文常用含义相同，一般判为近似商标。如 h a w k 和鹰 3 、假设前提三外观的近似 ( 1 ) 商标文字的字形相近，易使消费者产生误认的，应认定为近似商标。 茅台和茅合 z 们r f n 口 灌璧 z 氢，哑 漫基鲤 ( 2 ) 将他人的商标文字进行并列组合，无认读方向，且组合后未产生新含 义的，应认定为近似商标。如 华润与润华哥弟g e d i 与弟哥d i g e ( 3 ) 数字商标排列顺序相同，整体外观相近的，应认定为近似商标，如 5 0 2 与5 8 2 排列顺序不同，外观有明显区分的，则不属于近似商标。 ( 4 ) 拉丁字母组合的商标，字母虽有大部分相同，但各自有明确含义，读 音有一定区别，一般不应认定为近似商标。如 p a nd a ( 熊猫) 与p a n t o ( 哑剧) ( 二) 图形商标、文字加图形商标的近似性，包括各要素近似或其各要素组 合后的整体结构近似 9 上海大学硕士学位论文 商标近似认定若干问题研究 图形商标是指商标由人或事物的形状、图案构成，包括具体图形或抽象图形， 也可以是完全虚构的图形，只要特征显著都可作为商标。这种商标特点生动鲜明， 但是不如文字商标表达含义清楚，容易与其他图形混淆。由于表达含义不太清楚， 所以与文字商标相比，其近似的界定较为困难。 总的来说，对图形商标近似的判断，一般应从图的外形、选材范围、主体部 分等多种因素考虑，有的还要结合文字进行综合对比分析。在这些因素中，图的 外形结构应是主要的因素。如果从整体观察，图的外形易使消费者产生误认，即 使名称不同，选用题材不同，也应判定为近似商标。如 似 6 i l ( 三) 立体商标、颜色组合商标的近似性，包括立体形状近似或颜色组合近 l 、立体商标之间的比较主要应该看整体视觉效果，比较不应该仅着眼于细 节方面，而应该以立体的突出显著部分为主，因为立体的显著牲有时只能从特定 的角度才能看到，因此只要总体上容易混淆即可判为近似。加 2 、颜色组合商标，在此问题上学界有“色差难辨说( s h a d ec o n f u s i o n ) ， 1 1 认为即使从理论上讲，色差不像纯色那样会出现“空尽 ，但众多企业都去注 册色差，最终结果必然是商标局或法院无法区分各个色差的差别，但美国最高法 院在审理o u a l i t e x 案中1 2 反驳了这一观点。认为各级法院在认定文字商标上 遇到的困难并不比区别色差商标容易。对颜色组合商标的判断应侧重于整体印象 及颜色的排列顺序。 ( 四) 组合商标的近似性 加黄晖：商标法，法律出版社，2 0 0 4 年版，第1 3 9 页。 黄晖：商标法，法律出版社，2 0 0 4 年版，第1 4 0 页。 1 2 “该案中，原告自5 0 年代起就使用一种特殊的金绿色作为干洗衬垫的颜色，被告1 9 8 9 年开始销售带有 近似金绿色的衬垫，因此成诉。最高法院的最终结论足，单纯颜色有时可以满足商标保护的通常要求，如 果该颜色事实上满足这一要求，没有什么特别的法律规定禁止单纯颜色作为商标。最高法院在判决中分析 并批驳了禁止注册单色商标的传统观念。”引自黄晖：商标法，法律出版社，2 0 0 4 年版，第7 2 页 1 0 上海大学硕上学位论文商标近似认定若干问题研究 对组合商标近似的判断需要把商标的各构成要素结合起来，以在消费者心目 中的总体印象作为判断的依据。组合商标是文字、图形、字母、数字、三维标志 和颜色中的任何两种或两种以上的要素组合而成的商标。基本上可以认为组合商 标主要由文字和图形两大部分组成，对组合商标进行判断时，既要注意文字和图 形两个部分，又要进行整体观察和判断。一般来说，在组合商标中，文字部分含 义明确又便于呼叫，更容易在消费者中留下印象，所以，组合商标中的文字要素 往往比图形要素更重要。如果商标的构成文字相同，虽然其书写方法或者与之结 合在一起的图形有较大的差别，一般应判为近似商标。如 简熏 但对此也不是绝对的，如果一个组合商标中图形生动、醒目、突出，而文字 在整个布局中处于不很明显的地位，这时图形要素的近似就成了构成商标近似的 主要原因，若图形与文字相互独立，则文字、图形均为主要部分。如 更重要的是组合商标之间的近似与否，应以两个商标中的文字和图形及其结 合的整体视觉或印象作为认定要素，如果文字部分或者图形部分相同或者相近 似，从整体看又易使普通消费者产生误认的，应当认定为近似商标。如 围n a n ti a n 固n a t i o n a l 要着重考察组合商标中占有突出地位的部分是否近似。 需要说明的是，对商标近似性的认识只是在认定商标近似侵权案件审理中的 一个步骤，并不能最终决定是否存在着侵权的发生，还要结合混淆或混淆的可能， 运用科学的判断方法以及合理的原则进行综合判断。 q 一国一 9 蔷 (1l|髓 上海大学硕士学位论文商标近似认定若干问题研究 第三节商标注册审查与侵权审理阶段中的近似认定 一个典型意义上的商标大致要经历申请注册( 包括商标复审) 、实际使用( 包 括异议，行政主管机关和司法机关对商标权纠纷的解决) 两阶段。 要审视有关商标近似性问题，主要也是在两种情况下：一是在商标申请注册 时，商标注册部门和商标复审部门对商标与在先注册商标之间是否存在近似的判 断；另一是( 也是最常出现的) ，在商标实际使用中，也可以说是在商标使用侵 权案件的审理过程中，行政执法机关和司法机关对原告商标与被指控侵权商标之 间是否存在近似性进行的判断。这个意义上的近似包括：( 1 ) 在相同商品上使用 近似的商标；( 2 ) 在类似的商品上使用相同的商标；( 3 ) 在类似商品上使用相同 的商标；( 4 ) 在类似商品上使用相近似的商标。本文着重所讨论的就是在相同或 类似商品上使用相近似的商标的情况。 这两种对商标近似性的判断，并非完全一样的，实际上也不能强求两者的判 断标准是一致的，这也解释了为什么有时使用已的注册商标也会发生近似侵权的 问题( 下文中也将对注册商标近似侵权问题加以讨论) 。 一、商标注册审查阶段的近似认定 这一阶段，商标行政主管机关主要是从该商标是否应当获得注册这一角度来 判断，商标注册审查人员在进行判断时只是面对申请注册的商标图样和申报的具 体商品，无法预料商标实际使用的具体情况。同时商标法规定了不得作为商标注 册和不得作为商标使用的条件，“申请注册商标，应当有显著特征，便于识别， 并不得与他人在先取得的合法权利冲突”1 3 。 在审查是否给予商标注册时考虑的是显著性、识别性、是否在相同或者近似 商品或服务上使用相同或者近似商标以及是否侵犯了他人的其他在先权利等因 1 3 参见中华人民共和国商标法第九条。 1 2 上海大学硕士学位论文商标近似认定若干问题研究 素，以此为标准。例如，结合类似商品和服务区分表这一客观标准判断商品 是否“近似 ，根据“外文商标仅在形式上发生单复数、动名词、缩写、添加冠 词、比较级或最高级，词性等变化，但表述的含义基本相同，易使相关公众对商 品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。 1 4 图例1 ： b i gf 0 叫 ( 单数形式)( 复数形式) 在商品相同或类似的情况下，将图中两种商标认定为近似商标。进一步作出 后申请商标不予注册的决定。并不需要考虑在先注册商标的实际使用情况、知名 度和显著性等因素。在这一过程中，商标的近似很大程度上取决于商标的构成要 素之间是否相同或者近似。 二、商标侵权审理阶段的近似认定 在行政执法和司法阶段，主要要弄清原告的指控是否成立，被控侵权行为是 否实际造成了混淆。因此判断商标近似的根本标准就是“是否存在混淆或混淆的 可能，“是否在相同或者近似商品或服务上使用相同或者近似的商标则不具 有决定意义。所以除了要对商品及商标是否相同或相似进行判断外，更重要的是 对混淆或有混淆的可能进行判断。 t 商标所有人和其它当事人提供的材料包括商标实际使用的情况、具体使用的 商品、相关公众对近似的认识等证明商标构成近似或者不近似的证据等，审查人 员和法官审案依据的材料丰富了，考虑的问题也更加全面，做出的裁决相对于商 标注册申请阶段的更加客观公正。在这一阶段，对近似的认定应以相关公众在施 以一般注意力的情况下，将商标进行整体对比和主要部分对比相结合，在隔离对 商标审查及审理标准，国家工商行政管理总局商标局、国家工商行政管理总局商标评审委员会，2 0 0 5 年1 2 月3 1 日联合公布，“文字商标的审查”，第1 0 条。 1 3 上海大学硕士学位论文商标近似认定若干问题研究 比的情况下综合判断。如，在“北京国美电器有限公司诉涂汉桥商标侵权纠纷案 的法院判决书中提到，判断被告注册使用行为是否构成侵权，关键是要看上述使 用方式与“国美电器”这一服务商标在使用中是否误导公众，引起混淆或者误认。 判定的原则是以相关公众的一般注意力为标准，以相关公众对商品或者服务的一 般认识综合判断。1 5 总之，两阶段中对商标近似判断的标准是不完全相同的。由于侧重点的不同， 两阶段中对商标是否相同或相似的判断结论完全有可能不同。并且，商标行政主 管部门商标近似认定的结果是有可能被推翻的，人们可以通过异议和撤销制度或 者诉讼来纠正这种可能的错误。 1 5 本案中原告北京国美电器有限公司认为被告涂汉桥未经原告的许可，擅自使用“国d e 美”字号和服务标 识进行经营，并特意淡化d c 字，造成相关公众将“国d e 美”误认为国美，误导公众。参见武汉市中 级人民法院武知初字( 2 0 0 4 ) 3 2 号民事判决书。 1 4 上海大学硕士学位论文 商标近似认定若干问题研究 第二章商标近似认定的核心问题混淆 第一节混淆理论解析 商标的主要功能是“来源功能 ，即指示商品或者服务的来源，商标侵权的 责任的基石是混淆。1 6 一、混淆的基本含义 混淆有两种含义：一是区分不清，模糊了不同事物的界限；二是使界限模糊。 1 7 混淆是人的一种主观意识，是由于外部因素而导致人脑对事物的错误或模糊认 识。商标法意义上的混淆应该是指相关公众无法分辨或错误地认识事实上产自不 同企业的商品或服务的一种事实状态，是对产源和产品的混淆。 二、混淆的种类 我国法律规定认为混淆是“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其 来源与原告注册商标的商品有特定的联系墙，因此一般认为我国法律上是将混淆 分为直接混淆与间接混淆。 1 、直接混淆或称狭义混淆，即消费者无从分辨或混同两个事实上产自不同 企业的商品，包括误认为两商标为同一来源或误认为两者之间为同一来源的系列 产品。如“全聚德与“仝聚德 ，两个商标在字形上只有一划之别，在草书的 情况下是很难分辨的，使消费者认为是同一商标。 2 、间接混淆或称广义混淆，即消费者很清楚某一商品不可能由某一企业直 接生产，但却可能认为该企业与实际生产者之间有某种许可、赞助、参股或商品 化等关系，总之由该企业对商品的生产实施最终控制，但实际上并不存在这种关 系。1 9 如标有“f o rn o k i a 的电池，特别是在“f o r 的字体远远小于“n o k i a 1 6 c h a r l o t t ew a e l d e ，“d o m a i nn a n l e sa n dt r a d em a r k s ：w h a t si nan a m e ”l a wa n di n t e r a c t ，o x f o r d1 9 9 7 , p 5 3 1 7 参见新编现代汉语词典，吉林音像出版社、吉林大学 i 版社，第5 0 0 页。 1 8 参见最高人民法院关于审理民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第九条。 1 9 孔祥俊：反不正当竞争法原理，知识产权出版社2 0 0 5 年版，第1 6 2 页。 上海大学硕士学位论文商标近似认定若干问题研究 时，极容易使消费者认为是与诺基亚公司有某方面关联的企业的产品。 ， 混淆也存在着实际的混淆与可能的混淆之分。在商标近似侵权案件的审理 中，对于实际存在的混淆的判断相对较容易，只要收集现实中混淆的证据加以证 明。而对于可能的混淆或日“混淆的可能 则相对复杂的多，更多的是基于客观 存在的因素进行主观的判断，这种判断结论会由于客观与主观因素的干扰而变得 相对不确定，具有非绝对性。需要对其进行必要的约束，不至于变成玄不可测、 毫无章法的主观臆断。所以讨论有关混淆的问题，确切地讲是指“混淆的可能 问题。 三、混淆的判断是商标近似认定的基点 在判断两商标是否近似时，不仅要考察商标标识是否近似，更要考察注册商 标与被控侵的标识是否在相同或类似商品上足以造成相关公众对商品来源的混 淆。 ( 一) 结合混淆认定商标近似的法理依据 l 、从法的价值而言，“法应促进公共福利。”2 0 而商标法所促进的就是消费 者的福利，对消费者的保护是商标立法的动机和根本价值所在。简单地可以这样 说商标法首要的就是要保护消费者的知情权，既对商品来源的了解。所以表面上 商标法保护了商标，实质上商标法保护了以商标为纽带所确立的商品与商品生产 者的联系，防止因为这种联系的被破坏而致使消费者直至生产者的利益受损害。 当他人使用了另一商标或者商业标识使消费者无法通过商标将商品或服务的来 源进行区别时，该商标就失去了其作用，消费者的利益就有受到侵害的可能，法 律就要通过对他人行为的纠正来恢复商标的作用。反之，法律就没有必要对另一 商标或者商业标识的使用进行限制。 2 、从商标法的本质看，商标法制止的是混淆和混淆的可能，商标权的范围 也只能及于可能导致混淆和混淆可能的行为。这就需要将“易使相关公众对商品 日本民法典第1 条，引自吴汉东著作权合理使用研究，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第8 7 页 1 6 上海大学硕士学位论文商标近似认定若干问题研究 的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系 作为判断 商标近似的必要条件。所以商标法将在相同或类似商品上“使用近似商标 作为 制止的对象，应当是建立在这种使用有导致混淆或混淆可能假设的这一前提条件 下的。而这种假设完全有可能是不符合实际情况的。如果客观的事实是，他人使 用某一商标的行为并不会导致混淆和混淆可能，这一条件并不存在，也就不能再 认定两个对象是近似商标。如“中华商标被用于铅笔和牙膏上，人们不会认为 牙膏厂也会生产铅笔，故不会对两种商品的来源产生误认而混淆，才使得“中华 铅笔与“中华 牙膏相安无事。 鉴于此在认定商标近似时，要综合全部案情在具体的案件环境中进行判断， 进行个案分析，则最终影响到判断商标近似方法的正确性。“商标的基本功能是 确保投放市场的商品产源一致，从而使消费者或终极用户能够将这些产品同来自 其他厂商的产品区别开来，而不会有混淆的可能。要使商标在一个不受扭曲的竞 争环境中充分发挥它的基本作用，就必须确保所有带有该商标的商品或服务是在 同一厂商的控制下生产出来，这些商品或服务的质量才可能由该厂商负总责。祀1 ( 二) 判断商标近似的标准“是否有混淆或混淆的可能 欧共体的指令协调成员国商标立法1 9 8 8 年1 2 月2 1 日欧洲共同体理事会 第一号指令( 简称一号指令) 第5 条规定：禁止第三人未经商标权人同意， 在一标记与其商标相同或近似，且商标和标记所覆盖的商品或服务相同或近似， 如果在公众意识中存在包括同先商标产生联想的可能在内的混淆的可能时，使用， 该标记。并一再指出，商标的基本功能是确保投放市场的商品产源一致，从而使 消费者或终极用户能够将这些产品同来自其他厂商的产品区别开来，而不会有混 淆的可能。 与贸易有关的知识产权协议( t r 口s ) 中规定“在可能造成混淆的情况下， 注册商标所有权人才有权阻止任何人未经许可，在其注册的相同或类似商品或服 务上，在商业中使用与其相同或近似的标记”，明确将“有造成混淆的可能 作 2 1 h a g 案，e c j 判决书第1 3 1 4 段，引自黄晖：驰名商标和著名商标的法律保护从识别到表彰，法 律出版社2 0 0 1 年版，第5 8 页。 1 7 上海大学硕士学位论文商标近似认定若干问题研究 为使用近似商标构成侵权的条件；美国兰哈姆法第3 2 条中，规定了两类可 能会引起混淆错误或欺骗的行为构成商标侵权。将“造成混淆和混淆的可能”作为 商标侵权的要件。 我国商标法在第十三条中规定，( 一) 就相同或者类似商品申请注册的商标 是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注 册并禁止使用。( 二) 就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿 或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的 利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。 可见无论是“容易导致混淆 还是“误导公众 都是指使相关公众认为商品 或服务来自同一个或经济上有关联的经营者。“是否容易导致相关公众混淆 是 认定商标近似的唯一标准。而“混淆可能性的认定又是混淆问题的关键所在。 只要影响到是否有引起相关公众混